（宪法学与行政法学专业论文）我国反就业歧视法治化研究.pdf

炒 4 2 3 反就业歧视法律制度中缺乏有效的救济机制一2 6 5 反就业歧视法治化制度完善与路径选择一2 7 5 1 反就业歧视法律体系的完善2 7 5 1 1 制定反就业歧视基本法2 9 5 1 2 完善现有的平等就业或反歧视方面的单行法2 9 5 1 3 修改现有的普通法律一3 0 5 2 提高全社会的平等就业意识3 0 5 3 设立专门的就业机会平等机构31 5 4 建立反就业歧视公益诉讼制度3 2 5 4 1 适当扩大受歧视案件的受案范围3 2 5 4 2 适当放宽受歧视案件中的原告资格3 3 5 4 3 建立合理的诉讼费用制度3 3 结语3 5：口f 口 参考文献：3 6 致谢3 9 攻读硕士学位期间发表的学术论文4 0 段文清：我国反就业歧视法治化研究 中文摘要 从本质上来说，就业歧视侵害的是公民的就业平等权，同时也损害了社会公 共利益，进而引起了严重的诚信危机。就业歧视现象的存在是社会秩序稳定的一 大隐患，对于未就业群体来讲它的危害性极大，尤其是对于特殊劳动者和弱势群 体，其危害更大。我国正处于社会转型期，各种社会矛盾不断激化，就业歧视在 这一背景下也是愈演愈烈。随着我国各界尤其是法律界对这一现象的高度重视， 一些有关禁止就业歧视的法律法规相继出台，反就业歧视取得了一定的成效。但 是在解决就业歧视这一难题上，我国反就业歧视制度仍旧很不完善。一方面反就 业歧视制度本身有问题，比如关于就业歧视的规定过于原则性，缺乏可操作性； 缺乏就业歧视的界定；缺少有关就业歧视举证责任的特殊性规定；缺乏关于就业 歧视法律责任的规定。另一方面，当受害者遭遇歧视以后，我国缺乏有效的救济 机制，受害者根本无法维护自己的权益。本文针对这些问题，提出了一些具体的 措施，比如在我国制定一部具体的反就业歧视规制法，并且完善现有的平等 就业或者反歧视方面的单行法；在我国设立一个专门的就业机会平等机构，能够 专门受理并解决受歧视案件，本文提出的这些具体措施，希望能够对我国的反就 业歧视研究有所帮助，能够切实维护受害者的合法权益。 本文主要从五个部分来探讨反就业歧视制度的构建： 第一部分是导论。 第二部分主要是对就业歧视的学术界定。首先从平等权讲起，平等权是一项 基本人权，然而在现实社会中这种权利却经常被忽视，歧视现象普遍存在。在就 业市场上，这一现象也是呈愈演愈烈之势，最后就如何认定就业歧视进行了分析。 第三部分主要是讲就业歧视在中国的现状、负效应及其形成的原因。虽然我 国也有规范这一现象的法律法规制度，但是就目前情况来看，这一现象非但没有 好转之势，反而愈演愈烈，已经严重破坏了我国就业市场的秩序，产生了极大的 负效应：影响了经济的正常发展：影响了人格权的发展；影响了人的潜力的发挥 和社会资源的利用；影响社会公平和正义；影响和谐社会的构建。针对这一现象， 笔者在文中从宏观维度和微观维度两个角度分析了它的成因。 第四部分主要是讲我国现有反就业歧视法律制度及其缺陷。在我国现有的法 扬州人学硕十学位论文三 律法规中，有一部分是规范就业歧视这一方面的，但是这些法律制度本身还是有 缺陷的。这些问题主要表现为我国反就业歧视法律制度本身是有缺陷的；反就业 歧视法律中禁止就业歧视的范围太窄；反就业歧视法律中缺乏有效的救济机制。 第五部分主要是反就业歧视的法治化制度完善与路径选择。在这一章节 里，笔者针对我国在反就业歧视的法治化过程中所出现的问题，提出了一些措施， 如完善我国反就业歧视制度法律体系，制定反就业歧视基本法、完善现有的平等 就业或反歧视的单行法、修改现行的普通法律；提高整个社会的平等就业意识： 设立专门的就业机会平等机构；建立反就业歧视的公益诉讼制度。 关键词：平等；就业歧视；反就业歧视；司法救济 段文清：我国反就业歧视法治化研究三 a b s t r a c t e s s e n t i a l l y , e m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o nd a m a g e st h er i g h to ft h ec i t i z e n s ，a n di t a l s od a m a g e st h ee q u a l i t yd u r i n go ft h ee m p l o y m e n t ，b u ta l s od a m a g e st h ep u b l i c i n t e r e s to ft h ec o m m u n i t y , w h i c ha l s oc a u s e sas e v e r ec r e d i tc r i s i s t h ee x i s t e n c eo f t h ed i s c r i m i n a t i o ni ne m p l o y m e n ti sah i d d e nd a n g e rt ot h es o c i a lo r d e ra n ds t a b i l i t y , i ti sw o r s et op e o p l ew h oa r en o ti nw o r k i np a r t i c u l a r , i ti sm o r ed a n g e r o u st ot h e s p e c i a la n dv u l n e r a b l eg r o u p so fw o r k e r s o u rc o u n t r y i si n p e r i o do fs o c i a l t r a n s f o r m a t i o n ，w i t hav a r i e t yo fs o c i a lc o n t r a d i c t i o n si n t e n s i f y i n g ，t h ed i s c r i m i n a t i o n i nt h ee m p l o y m e n tc o n t e x ti sa l s og r o w i n g a l o n gw i t ha l ls e c t o r sb e g i nt og i v eg r e a t a t t e n t i o nt ot h i sp h e n o m e n o n ，p a r t i c u l a r l yt ot h el e g a lp r o f e s s o r s ，t h e yh a v ep a s s e d s o m el a w sa n dr e g u l a t i o n sa b o u tp r o h i b i t i n gd i s c r i m i n a t i o ni ne m p l o y m e n t ，a g a i n s t d i s c r i m i n a t i o ni ne m p l o y m e n th a v ea c h i e v e dc e r t a i nr e s u l t s o nt h eo n eh a n da g a i n s t d i s c r i m i n a t i o ni ne m p l o y m e n th a sp r o b l e m so nt h es y s t e mi t s e l f , s u c ha st h e p r o v i s i o n s o nd i s c r i m i n a t i o ni n e m p l o y m e n ti s t o o p r i n c i p l e d ，i t i sl a c ko f i n t e r o p e r a b i l i t y ；i ti sl a c ko fa d e f i n i t i o no fd i s c r i m i n a t i o ni ne m p l o y m e n t ；i ti sl a c ko f t h es p e c i a lp r o v i s i o n sr e l a t i n gt oe m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o no nt h eb u r d e no fp r o o f ；i t i sl a c ko fp r o v i s i o n so nl i a b i l i t ye m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o n w h e nt h ev i c t i m ss u f f e r d i s c r i m i n a t i o n ，t h e ya r el a c ko fa ne f f e c t i v er e l i e fo ft h em e c h a n i s m ；v i c t i m sa r e u n a b l et od e f e n dt h e i ro w ni n t e r e s t s t h i sp a p e rf o c u s e so nt h e s ei s s u e s ，ip u tf o r w a r d an u m b e ro fs p e c i f i cm e a s u r e s ，s u c ha si nt h ed e v e l o p m e n to fas p e c i f i cr e g u l a t i o n a g a i n s td i s c r i m i n a t i o n i ne m p l o y m e n ta c to f , a n di m p r o v et h ee x i s t i n ge q u a l e m p l o y m e n to rl i n eo fa n t i - d i s c r i m i n a t i o nl a w s ；e s t a b l i s h i n gt h ee q u a lo p p o r t u n i t i e s f o re m p l o y m e n td e d i c a t e di n s t i t u t i o ni no u rc o u n t r y , r e c e i v i n ga n dr e s o l v i n g d i s c r i m i n a t i o nc a s e s ，t h ec o n c r e t em e a s u r e sp r o p o s e dt h i sa r t i c l e ，ih o p et h a ti tc a n h e l pd e f e n s et h ee m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o no fc h i n a , s oa st oe f f e c t i v e l ys a f e g u a r d s t h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ev i c t i m s t h i sa r t i c l ec o m e sf r o mt h e f i v e p a r t d i s c u s s i o no na n t i e m p l o y m e n t d i s c r i m i n a t i o ns y s t e mo fb u i l d i n g ： 扬州人学硕十学位论文 一4 t h ef i r s tp a r ti st h ei n t r o d u c t i o n t h es e c o n dp a r ti sm a i n l ya b o u tt h ea c a d e m i cd e f i n i t i o no fd i s c r i m i n a t i o ni n e m p l o y m e n t f i r s t l y1 w o u l dl i k et oi n t r o d u c et h ee q u a lf i g h t ，t h ee q u a lr i g h ti sa f u n d a m e n t a lh u m a nr i g h t ，h o w e v e r , s u c hr i g h t sa r eo f t e no v e r l o o k e di nt h er e a lw o r l d ， a n dt h ed i s c r i m i n a t i o ni sw i d e s p r e a d o nt h ee m p l o y m e n tm a r k e t ，t h i sp h e n o m e n o ni s a l s oag r o w i n gt r e n d ，a n df i n a l l yia n a l y s i sh o wt oi d e n t i f ye m p l o y m e n t d i s c r i m i n a t i o n t h et h i r dp a r ti sa b o u te m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o ni nt h ef o r m a t i o no fc h i n a s p r e s e n ts i t u a t i o na n di t sc a u s e s a l t h o u g hw e h a v es p e c i f i c a t i o nb e h a v i o ri nc h i n a s s y s t e mo fl a w sa n dr e g u l a t i o n s ，f o rn o w , t h i sp h e n o m e n o ni si m p r o v i n gt r e n d , i th a s s e r i o u s l yu n d e r m i n e dc h i n a se m p l o y m e n tm a r k e to r d e r , i th a sa t r e m e n d o u sn e g a t i v e e f f e c t ：i ta f f e c t st h en o r m a ld e v e l o p m e n to ft h ee c o n o m y ；i ta f f e c t st h ed e v e l o p m e n to f t h ep e r s o n a l i t yr i g h t s ；i ta f f e c t st h ep l a yo ft h eh u m a np o t e n t i a la n du t i l i z a t i o no f s o c i a lr e s o u r c e s ；s o c i a lf a i r n e s sa n dj u s t i c e ；e f f e c to fc o n s t r u c t i o no fah a r m o n i o u s s o c i e t y i nr e s p o n s et ot h i sp h e n o m e n o n ，t h ea u t h o ra n a l y z e st h ec a u s e so f i tf r o mt h e p e r s p e c t i v eo fm a c r o m i c r o d i m e n s i o nd i m e n s i o n s t h ef o u r t h p a r t i s m a i n l y a b o u te x i s t i n gl a w s a g a i n s td i s c r i m i n a t i o n i n e m p l o y m e n ts y s t e mi nc h i n aa n di t sd e f e c t s i nt h ee x i s t i n gl a w sa n dr e g u l a t i o n si n c h i n a , i th a sp a r t so ft h er e g u l a t i n ge m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o no nt h eo n eh a n d ，b u t t h el e g a ls y s t e mi t s e l fi sd e f e c t i v e t h e s el a w sa g a i n s td i s c r i m i n a t i o ni ne m p l o y m e n t s y s t e mi nc h i n ai t s e l fa r ef l a w e d ；t h el a w sa b o u ta g a i n s te m p l o y m e n t d i s c r i m i n a t i o n l a wt h a tp r o h i b i td i s c r i m i n a t i o ni ne m p l o y m e n ta r et o on a r r o wi ns c o p e ；t h e ya r el a c k o fe f f e c t i v er e m e d ym e c h a n i s mo f l a w sa g a i n s td i s c r i m i n a t i o ni ne m p l o y m e n t t h ef i f t hp a r ti sp r i m a r i l ya g a i n s te m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o nl a w 。o f - s y s t e m i m p r o v e m e n ta n di m p l e m e n t a t i o np a t h s i nt h i s c h a p t e r ,a g a i n s te m p l o y m e n t d i s c r i m i n a t i o na g a i n s tc h i n a sr u l eo fl a wp r o b l e ma r i s i n gi nt h ec o u r s eo f , t h ea u t h o r p r o p o s e d an u m b e ro fm e a s u r e s ，s u c ha sp e r f e c t i n gt h el e g a ls y s t e ma g a i n s t d i s c r i m i n a t i o ni ne m p l o y m e n t ，d e v e l o p m e n to fb a s i cl a wa g a i n s td i s c r i m i n a t i o ni n e m p l o y m e n t ，e q u a le m p l o y m e n to r t oi m p r o v ee x i s t i n gl i n eo fa n t i - d i s c r i m i n a t i o n l a w s ，m o d i f y i n g t h e e x i s t i n gc o m m o nl a w ；i m p r o v i n g t h ea w a r e n e s so ft h e 段文清：我国反就业歧视法治化研究 三 c o m m u n i t y se q u a le m p l o y m e n t ；s e t t i n gu pas p e c i a le q u a le m p l o y m e n to p p o r t u n i t y i n s t i t u t i o n ；b u i l d i n ga ne m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o nl a w s u i td e v e l o p e d k e y w o r d s ：e q u a l i t y , e m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o n ，a n t i - e m p l o y m e n t d i s c r i m i n a t i o n ， j u d i c i a ls t r a t e g i e s 扬州人学硕士学位论文 6 m 1 导论 1 1 选题背景及意义 我们不难发现，身边很多人都遭遇过歧视，比如在每年的公务员招录过程中， 一些用人单位会在备注中标明“某某户籍、男性或女性、身高不低于多少 的条 件；某某去参加招聘会时，用人单位也会设置很多限制性条件把那些求职者拒之 门外，而他们所设置的这些限制性条件与个人能力、岗位职责是没有任何关系的， 对此，应职者是非常不满的。作为新世纪的法律专业人士，很多人想到的就是拿 起法律的武器来维护自己的权益，然而我们国家对就业歧视的研究是比较晚的， 对反就业歧视的规制仅仅散见于一些单行法律法规中，对就业歧视的范围也没有 作统一的界定，因此，当受害者遭遇就业歧视时，根本无法通过诉讼的方式来维 护自己的合法权益。对此，本人就产生了对反就业歧视法治化研究的想法，希望 通过我的这一浅薄的分析，能够对我国的反就业歧视的法治化研究有所帮助。 我国当下正处在转轨时期，社会主义市场经济体制仍未完善，就业平等方面 的法律建设也才刚刚起步，加之长期传承的传统观念、城乡二元结构导致的社会 偏见，以及劳动力严重供大于求的现状等等因素，致使就业市场上普遍存在着形 形色色的歧视，其中尤以性别歧视、年龄歧视、户籍歧视等为“重灾区”。就业 歧视己成为造成我国贫富差距的原因之一，它不仅阻碍全社会共享改革开放的成 果，也是影响和谐稳定的一个潜在因素。 本文的研究意义就是在完善我国禁止就业歧视方面提出自己的见解，从实践 上给予就业歧视一些对策，以期推动中国反就业歧视法治化工作的进行，尽早完 善我国的就业歧视救济制度，为我国构建和谐社会和法治社会尽一点微薄之力。 因此，反就业歧视法治化研究对我国经济、社会的可持续发展具有相当重要的现 实意义。 1 2 文献综述 平等和反就业歧视的理念在联合国、国际组织、区域性国际组织和各国的法 律文件中均有体现，比如联合国世界人权宣言第二条第一款规定：人人有资 格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政 治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。该宣言第 段文清：我国反就业歧视法治化研究2 二十三条同时规定了平等的择业、享受公正工作条件、同工同酬，以及参加工会 等权利；联合国经济、社会和文化权利国际公约中亦有相似规定；其他如国 际劳工组织的国际劳工组织的目标和宗旨的宣言( 又称费城宣言) 、国 际劳工组织关于男女同工同酬的第1 0 0 号公约、国际劳工组织关于就业和职业 歧视的第1 11 号公约，欧盟的平等待遇指令、种族平等指令、就业框架 指令，美国的民权法、就业中的年龄歧视法、残疾美国人法、同酬法， 加拿大的加拿大人权法、就业平等法、加拿大劳动法典，德国的平等 待遇法，同本的劳动基准法、雇佣机会平等法、有关高龄者的雇佣安定 法、工会法、残疾人基本法等等，也都对就业歧视作出了规制。 反就业歧视取得良好效果的具有代表性的国家如美国，美国的就业歧视问题 得到法学界广泛重视、研究和讨论始于上世纪5 0 、6 0 年代，也即美国民权运动 高涨时期。这一关系到民生的重大社会问题就一直备受美国联邦最高法院的高度 重视。到目前为止，美国是世界上对就业歧视研究最有成效的国家。另外，作为 一个高度法治及民权至上的国家，美国把消除就业歧视，实现就业机会平等作为 人权的重要组成部分，也是各种弱势群体一直追求的目标。其次是在英国，反就 业歧视立法和实践也一直走在世界各国的前列，与之相关的法律制度也比较健 全。英国对就业歧视的规制既有完备的立法体系，又有相应的反歧视机构。其反 就业歧视法律规定分布于不同的法案之中，2 0 世纪7 0 年代，英国出台了禁止就 业中的性别歧视和种族歧视的法案。2 0 世纪9 0 年代，出台了禁止就业中歧视残 疾人的法案；2 0 0 4 年，又出台了两个反就业歧视法案，即禁止就业中的宗教歧 视法案和禁止就业中的同性恋歧视法案。另外，在德国，反就业歧视受到重视主 要是在第二次战以后。在平等原则的影响下，德国国内的法律制度是非常重视维 护平等和人权的，因此，法律规定中的反就业歧视是一个非常重要的内容。除了 前面所述的这三个国家之外，西方其他一些国家也很重视就业歧视这个问题，他 们在反就业歧视方面也都作出了自己的努力，在有关的法律中对一些就业歧视行 为作出了禁止性的规定。在这方面取得一定成就的国家有意大利、比利时、爱尔 兰等国家。当然，亚洲的一些国家在消除就业歧视，促进就业平等方面也作出了 大量的努力。如日本制定的雇佣机会平等法，从立法方面确立来男女在雇佣 方面机会平等的地位。 扬州人学硕十学位论文 兰 相比而言，我国对反就业歧视问题的研究要晚于其他国家。我国著名宪政专 家、中国政法大学蔡定剑教授可谓是反就业歧视的领军人物，他曾邀请多个部门 的专家组成反就业歧视研究课题组，对反就业歧视专门立法进行研究。不久中 国就业歧视现状和反歧视对策的调查报告问世；在此基础上，专家组又联合起 草了反就业歧视法( 专家建议稿) ，2 0 0 7 年蔡教授与张千帆共同编著的海外 反就业歧视制度与实践向国内介绍了国外反就业歧视好的经验，认为应该提高 政府官员、企事业单位和公众的反就业歧视的意识，同时提出应该对反就业歧视 进行立法，为受歧视者建立起司法救济制度；2 0 1 0 年蔡定剑教授与刘小楠主编 的反就业歧视法专家建议稿及海外经验一书围绕立法、机构、制度等方面对 反就业歧视制度、法规进行考察，总结出了反就业歧视有三大法宝：“立法是前 提和依据，专门机构是一把利剑，司法救济是保障途径”。同时四川大学的周伟 教授会同他人一起著成了中国的劳动就业歧视：法律与现实，该书对我国劳动 就业中存在的就业歧视情况进行了实证调查，并进行了深入的分析，提出应该通 过立法、司法、和执法三方面进行反就业歧视。周伟教授在其著作反歧视法研 究：立法、理论与案例中对中国制定反歧视法的立法进行了专f - j 石) t 究，该书对 反歧视法学术建议稿和几种典型的歧视进行了实证研究和法理学讨论，但并没有 提出具体的、可操作的办法。南京市下关区人民法院法官张明华在 应建立公益诉讼制度一文中提出建立反就业歧视公益诉讼制度并对构建反 就业歧视公益诉讼制度提出了几点设想。由此可见，我国法学界对就业歧视进行 了一定的研究，也提出了一些法律对策，但与国外相比，我国的反就业歧视法律 制度研究还刚刚起步，属于初步阶段，因此，在我国开展反就业歧视的法治化工 作仍是一项任重道远的工程。 1 3 研究思路及方法 本文的研究思路首先是对就业歧视的学理界定做了一些分析；接着介绍我国 就业歧视的现状、负效应及其形成的原因，并对其进行了比较详细的分析；详细 介绍了在我国开展反就业歧视的必要性，即就业歧视对我国造成的消极的影响； 第四部分主要介绍我国现行反就业歧视法律制度制度，并对其进行了评价；文章 的最后一部分提出了完善我国反就业歧视制度的具体措施。 在写这篇文章之前，本人查阅了大量的文献，因此，本文在写作过程中，参 段文清：我国反就业歧视法治化研究! 考并引用了许多学者的观点。在内容上主要采用了理论与实际相结合的研究方 法，在充分掌握历史文献的基础上，从我国的国情出发，提出了完善反就业歧视 制度的有效措施。 1 4 本文的创新点及难点 当前国外学者对反就业歧视法的研究多集中于对其本国相关法律、学说以及 法院案例的分析解说。而国内学者的研究，或集中于对国际组织和外国反就业歧 视法律制度的介绍，或集中于对我国就业市场上实际存在的就业歧视现状的调 查，尚缺少对反就业歧视法本身系统化的理论构建和研究。就反就业歧视法的内 容而言，在受法律保护的特征方面，自反就业歧视法发端以来，有逐渐扩张之趋 势；反歧视法中直接歧视早己被各国立法所接受，间接歧视的概念在经过一番争 论后也已于最近逐渐被立法者所采纳；此外，诸如性骚扰等在传统观念中不归于 歧视范畴的内容，在经过学者的努力之后，也被纳入到反就业歧视法的视野之中； 而反就业歧视的积极措施虽仍陷于激烈的理论争议，却或多或少在各国和国际组 织的立法中有所体现，从而在反就业歧视的实践中占据一席之地。 本文力图为反就业歧视法构建一个逻辑严密、结构完整的研究框架。全文以 反就业歧视法的理论基础，就业歧视的法律界定，反就业歧视的机构、救济途径 和措施，完善我国反就业歧视法治的建议，这几个部分按特定顺序组成一个较严 密的体系，尝试对反就业歧视法作一个系统化的、较为完整的学术研究。在力争 做到结构完整、严谨的同时，笔者对反就业歧视法中一些比较重要或争议较多的 问题，将适当多着笔墨予以分析，并提出自己的一些看法，尽量使文章做到详略 得当、内容全面却不失学术气息。本文的创新点是提出了在我国建立反就业歧视 的公益诉讼制度，以更好的维护受歧视者的合法权益。 本文对我国就业歧视的主要表现、产生缘由、负效应以及现行法律法规的规 定和缺陷等问题进行了尝试性分析。在此基础上，分析借鉴域外与之相关的法律 法规，在立足我国国情的基础上，提出了我国禁止就业歧视的立法思路及其对策。 从法律视角，对就业歧视现象，促进就业平等权的真正实现进行探讨，以加快构 建和完善我国就业立法，实现平等就业。 扬州人学硕十学位论文 1 0 _ 一 2 就业歧视的学理界定 人在本质上是平等的，因身份、性别、民族或种族不同而对人进行歧视的这 一做法是非正义的，与自然法所推崇的平等精神也是背道而驰的。美国学者博登 海默认为，平等是一个具有不同含义的多行概念，在我国，平等权是宪法赋予公 民的一种重要的基本权利，而社会实践中产生的种种歧视现象无疑是对平等权的 侵害，因此，为了维护这一基本人权，我们有必要对反就业歧视制度进行研究。 2 1 平等权 平等权是指“公民不分民族、种族、性别，职业、宗教信仰、教育程度、财 产状况、居住年限等有何区别，也不论其出身、政治历史、社会地位、政治地位 有什么不同，都平等享受宪法和法律赋予的基本权利”。平等作为人类一项最基 本的人权之一，是指每个人在生来有不同的资质、环境和条件的情况下，法律保 障每个人有平等的机会参与国家事务和享受经济、社会、文化的权利。平等权并 不是一项天赋的权利，而是法律所赋予的权利。人与人之间生下来不可能是平等 的，人的身体状况、能力、心理、智力状况以及出生的家庭环境和地理、地区条 件等总会有很大的差距。启蒙思想家所倡导的人人生而平等，并不是说人的自然 条件、生理条件和家庭条件的平等，而是说人生下来以后所具有的那些原本的权 利是平等，比如生命权、自由、追求幸福的权利。进而发展到人结成社会、组成 国家，每个人在参与社会和国家事务管理中都有平等的机会和权利。这些权利与 其说是“天赋”的，倒不如说是由国家法律赋予并加以保障的。平等权利不是事 实和结果的平等的权利，不是平均主义，更不是不分能力对劳动成果加以区别的， 进而同等对成果进行共享。平等仅仅是机会的平等，即为每个人提供同样的起跑 线和条件。从很大程度上来说，平等是一种程序上的保障而不完全是一种实体权 利或者是事实上的平等，尽管程序上的设置是为了追求实体或事实上的平等目 标，但是社会不能要求、也不可能完全做到事实和实体上的平等。平等可以分 为政治领域的平等、经济领域的平等、社会领域的平等和文化领域的平等。政治 上的平等主要是指公民有平等的选举权和参与国家事务管理的权利。目前世界上 的大都数国家都取消了对选举权的种族、性别、肤色、语言、宗教、政治和其他 都郁霞：平等权的法律保护，政法论丛2 0 0 2 年第6 期。 参见蔡定剑：中国就业歧视现状及反歧视对策，中国社会科学出版社2 0 0 7 年版，第5 - 6 页。 段文清：我国反就业歧视法治化研究旦 国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等的限制。经济、社会和文化领域的平 等是非常广泛的。它与社会发展效率、个人自由等有相互制约的关系。所以，这 个领域平等权发展的比较晚，也比较复杂，实践起来也是比较慎重的。因此，平 等是在比较有共识的两个主要方面来推行，一是就业和工作机会的平等；二是受 教育的平等机会。就业、工作和受教育机会的平等，是公民经济、文化权利平等 的基础和出发点。这种平等只强调机会的平等、手段的平等，而不能保证结果的 平等，它不要求一致性、不加区别的对待或享受同样的经济成果。所以，这种平 等既能为每个人提供一个能充分发挥他们才智和能力的公平机会，又不至于扼杀 这个社会的创造性和效率。因此，在经济文化领域的平等又叫平等机会。 反歧视是进行实现平等权的重要途径，非歧视和平等权是两个及其相关但是 又不完全相同的概念。即使社会能够做到不歧视但是也不能真正实现平等，正所 谓不歧视是绝对的，而平等是相对的，不歧视与平等相比，还是有一段差距的。 我们知道，平等在最高层次上是一个具有哲学意义的概念，它是人类最基本的价 值，因为被各国宪法和国际人权公约确立为基本原则、基本人权。因为平等就变 成了法律制度。平等需要政府通过一系列的社会政策实现，反歧视就是实现平等 最主要的工具。我们可以从以下几个方面来理解平等和歧视的关系：第一，平等 是同样的人受到同样的对待；对相同的人以不合理的区别对待即构成歧视。第二， 对不同的人以相同的对待也构成歧视，平等有时需要对不同的人以区别对待。第 三，同样的人受到同样的对待并不能排除，反歧视有时应该通过振幅采取积极措施 或特别的纠偏措施才能实现，即同样的人应视具体情况给予优待才能实现真正的平 等。第四，过度的给某个群体以优惠措施可能造成新的不平等，即反向歧视。可 见，平等是同样的人同等对待，不同的人以区别对待，同样的人在不同的情况下 给以优惠才能实现的一种权利，平等和歧视的概念都涉及人与人之间的比较，对 人进行分类。因而选择哪种种类的人进行比较，对于确定是否构成歧视是非常重 要的。对人进行“分类”和“区别对待”并不都构成歧视。反歧视原则旨在消除 各种不合理的分类和区别，但是并非要消除所有的分类和区别。有时候，对某些 人不进行区别对待反而构成歧视，例如，社会如果不对妇女、儿童、老人和残疾 人这些弱势群体给予某些特殊的优待就是一种歧视，不可能实现社会的平等，还 参见蔡定剑：中国就业歧视现状及反歧视对策，中国社会科学出版社2 0 0 7 年版，第1 2 页。 扬州大学硕士学位论文 有一些对少数民族的政策，由于历史原因造成的起点不同，如果党和国家不给以 一定的优惠，就不可能实现社会秩序的稳定，更不可能构建社会主义和谐社会。 我们必须在就业形势越来越严峻的现实情况下，坚持就业平等的价值取向， 顺应整个国际社会的发展潮流，完善就业平等权的立法，将宪法的平等原则切实 的贯彻到就业立法中，相应的限制用人单位用人自主权，并且在实践上能将公民 的就业平等权纳入到司法保护范围，这样才能让就业和劳动关系能更好的适应我 国经济持续快速地增长，从而调动我国劳动者的积极性，发挥其创造性和主观能 动性，创造出更大的社会价值。从而提高人力资源的产出效力和国家的福利水平， 降低社会平均就业成本，维护社会公正和平等。 2 2 歧视 歧视在1 9 5 8 年的就业和职业歧视公约中是被这样定义的：“基于种族、 肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就 业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”这是关于歧视的 一般概念。以上列举的七种歧视现象并不能概括所有的就业歧视，因此该公约还 规定了一个具有弹性的条款：“有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织 ( 如存在此种组织) 以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业 或职业机会均等或待遇平等作用的其他区别、排斥或优惠。”从这些规定来看， 还有一些排除、区别或者优惠并没有被认定为歧视，比如身高、长相、婚姻状况、 健康、年龄、残疾等等方面。因此，要想真正实现平等，还需要各个国家根据本 国情况来加以规定。学者张千帆则认为，一项区别对待要不构成歧视必须具备两 个条件：首先，有关区别对待必须有正确的目的，也就是它必须是为了实现我们大 家所一般认同的正当目标；其次，这种区别对待必须是实现其所宣称的正当目标 的合理手段。如果政府为区别对待提供了普遍认可的正当理由，那还要看特定措 施究竟能否有效实现其所主张的目标，且是否还存在能同样有效地实现相同目标 而歧视程度更轻的措施。 简而言之，歧视就是指政府或私人组织基于人的某些先天性的与能力不相关 2 0 0 5 年8 月，十届全国人大常委会第十七次会议批准了国际劳工大会通过的1 9 5 8 年消除就业和职业歧 视公约( 即第1 1 l 号公约) ，第1 条。 2 0 0 5 年8 月，十届全国人大常委会第十七次会议批准了国际劳工大会通过的 1 9 5 8 年消除就业和职业歧 视公约( 即第l l l 号公约) ，第l 条。 参见张千帆：如何鉴别歧视? 从年龄歧视看平等权的宪法标准，南方周末2 0 0 6 年第7 期。 段文清：我国反就业歧视法治化研究 因素作出的任何区别、限制、排除或者优惠。这些区别、限制、排除或者优惠对 公民在政治、社会、经济、文化或者其他公共生活领域中的基本权利具有减损或 消除的危害。有关对歧视的定义还是不少的，但是基本含义并没有改变，只是表 述不同而已。从这些规定不难看出，“歧视包括两种形式，即直接歧视和问接歧 视”。在相同条件下，一个人或一个群体所受到的待遇明显低于另一个人或另一 个群体，这种区别对待直接是由一个人或一个群体的种族、性别、身份、年龄等 因素决定的，这就是直接歧视。反歧视的要求是在同等情况下不能实行区别对待， 就是说形式上要平等。在就业机会或工作中如果对法律所禁止分类的人进行区别 对待，而给予排斥或优惠，就会构成直接歧视。构成直接歧视需有三个要件：第 一是同样的情况受到不同的较差的区别对待；第二是受到区别对待时仅仅是因为 一些无关的因素，即种族、身份、肤色、性别、家庭出身、财产等等；第三是这 种种区别对待并没有合理正当的理由和某些特别例外的原因。“直接歧视是一种 公开性的、明目张胆的歧视，因此，它也是各国法律明确禁止的行为。某项规定、 标准或做法看似中立，没有区别对待任何人或群体，但是实际上却对某一个人或 某一个群体产生不利的影响，这就是间接歧视。从间接歧视来看，对所有人使用 的同样条件、待遇和要求，由于有关人员生活环境和个人特点的不同，可以在事 实上导致非常不平等的结果”，间接歧视注重的是结果而不是条件，它对某一个 人或某一个群体产生的是一种潜在的影响。学者周长征认为就业歧视就是根据劳 动者的户籍、性别、民族、种族、肤色、宗教等因素，限制其选择职业的权利。 就业歧视可能是企业行为，也可能是政府行为，其中政府行为可能是具体的行政 行为，也可能是抽象行政行为，即制定包含有就业歧视内容的法规。王文珍认 为“就业歧视具备四个特征：一是就业歧视是一种区别对待，对部分劳动者的不 当排斥或者优惠对待都构成歧视，因为它侵犯了其他劳动者的平等就业权；二是 就业歧视的对劳动者广义就业权侵害，不仅存在员工招聘过程中，也可能存在于 对内部员工的管理中；三是就业歧视是以与维持公共秩序和职业内在需要无关的 因素为条件，对劳动者平等就业权实施的剥夺或限制；四是就业歧视的实施主体 可以是用人单位，也可以是政府部门或社会中介机构”。 曾恂：美国反就业歧视立法规则初探，南方经济2 0 0 3 年第5 期。 蔡定剑：中国就业歧视现状及反歧视对策，中国社会科学出版社2 0 0 7 年版，第8 1 0 页。 参见周长征：劳动法原理，北京科学出版社2 0 0 4 年版，第1 7 页。 王文珍：什么样的行为构成就业歧视，上海交大出版社1 9 9 9 年版，第5 页。 扬州大学硕士学位论文 1 4 _ 一 2 3 如何认定就业歧视 是否构成歧视，关键是看区别对待的条件是什么，一般来讲，判断是否构成 歧视的条件是职业的客观需要。如果某项特定职业活动和工作背景对员工的某项 特征有确实和决定性的职业要求，并且其目的合理、要求成比例，那么差别对待 可能不构成歧视。反歧视的抗辩就在于说明进行差别对待的“正当职业要求”。 特别是在间接歧视中，不像直接歧视对合理的职业要求有严格的限制，合理或j 下 当的职业要求成为是否构成间接歧视的关键。在司法实践中判断正当职业要求的 方法是三段论的证明方法。首先，雇主的差别对待行为应基于合法的目的；其次， 实现目的手段应该是适当的、必须的；最后，要论证目的和手段有必然的联