（宪法学与行政法学专业论文）行政法视野下的高校学生管理问题研究.pdf

行政法视野下的高校学生管理问题研究中文摘要 行政法视野下的高校学生管理问题研究 中文摘要 近年来，因为高校学生管理行为而发生的行政诉讼日益增多，为了有效规范高校 的行政权力，有力保障学生基本权益，必须将高校学生管理纳入行政法视野之中，通 过行政法治来解决目前的管理困境，推进高校管理的法治进程。本文主要从四个部分 进行阐述：第一部分对高校学生管理行为予以行政法定位，确立高校的“公务法人 地位，将高校与学生的关系界定为“修正的特别权力关系”；第二部分从高校学生管 理的行政立法与执法现状出发，剖析高校学生管理的问题与缺憾；第三部分通过8 个典型案例论证行政法原则在高校学生管理中的必要性和可行性；第四部分从申诉制 度、行政复议制度、行政诉讼制度三个层面来构建和完善高校学生管理纠纷的行政法 救济体系。 关键词：高校学生管理行政法原则行政法救济 作者：王立 指导老师：黄学贤 t h er e s e a r c ho fs t u d e n tm a n a g e m e n ti nh i p e rs c h o o l sf r o mt h ep e r s p e c t i v eo f a d m i n i s t r a t i v el a wa b s t r a c t t h er e s e a r c ho fs t u d e n tm a n a g e m e n ti nh i g h e rs c h o o l s f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fa d m i n i s t r a t i v el a w a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，a sa d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o na r i s i n gf r o ms t u d e n tm a n a g e m e n ti n h i g h e rs c h o o l sk e e p si n c r e a s i n g ，s t u d e n tm a n a g e m e n ti nh i g h e rs c h o o l ss h o u l db eb r o u g h t u n d e rt h eo v e r s i g h to fa d m i n i s t r a t i v e 1 a w , i nt h eh o p eo fe f f e c t i v e l yr e g u l a t i n gt h e a d m i n i s t r a t i v ep o w e ro fh i g h e rs c h o o l sa n dp r o t e c t i n gt h ef u n d a m e n t a ld g h t so fs t u d e n t s ， a n dt h ec u r r e n tm a n a g e m e n tt r o u b l es h o u l db er e s o l v e dt h r o u g ha d m i n i s t r a t i v el a ws oa st o f u l t h e rt h ep r o c e s so fs t u d e n tm a n a g e m e n tl e g a l i z a t i o ni nh i g h e rs c h 0 0 1 t h i sp a p e rm a i n l y c o n t a i n sf o u rc h a p t e r s c h a p t e ro n ei sa b o u ti d e n t i f y i n gs t u d e n tm a n a g e m e n ti nh i g h e r s c h o o lf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fa d m i n i s t r a t i v el a w , e s t a b l i s h i n gh i g h e rs c h o o l s s t a t u sa s p u b l i ci n t e r e s t sl e g a lp e r s o n a n dd e f i n i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nh i g h e rs c h o o l sa n d s t u d e n t sa s a d j u s t e ds p e c i a lp o w e rr e l a t i o n c h a p t e rt w oi sa b o u ta n a l y z i n gt h ep r o b l e m s a n df l a w so fs t u d e n tm a n a g e m e mi nh i g h e rs c h o o lo nt h eb a s i so fa d m i n i s t r a t i v el e g i s l a t i o n a n de n f o r c e m e n t c h a p t e rt h r e ei sa b o u td e m o n s t r a t i n gt h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo f a p p l y i n gt h ep r i n c i p l e so fa d m i n i s t r a t i v el a w t os t u d e n tm a n a g e m e n ti nh i g h e rs c h o o l t h r o u g ht y p i c a lc a s e s c h a p t e rf o u ri sa b o u tc o n s t r u c t i n ga n dp e r f e c t i n gr e l i e fs y s t e mo f a d m i n i s t r a t i v el a wf o rs t u d e n tm a n a g e m e n td i s p u t e sf r o mt h r e ed i f f e r e n tl e v e l s - - - a p p e a l s y s t e m ，a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o ns y s t e ma n da d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：h i g h e rs c h o o l ；s t u d e n tm a n a g e m e n t ；p r i n c i p l e so fa d m i n i s t r a t i v el a w ； r e l i e fo fa d m i n i s t r a t i v el a w w r i t t e nb yw a n gl i s u p e r v i s e db yh u a n gx u ex i a n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名： 学位论文使用授权声明 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 、 期： 期： 行政法视野下的高校学生管理问题研究前言 毛l _ | 月i j舌 ( 一) 问题的缘起 进入2 1 世纪的中国，正在经历着一场席卷社会生活各个领域的变革。与以往的 变革不同，这场变革以“法治 、“人权 、“民主”等为主题词，先哲们通过努力为我 们支撑起“依法治国”的宏大背景，在这千年未有之法治变革中，任何人都可能成 为主角，能够为自己的权利而呐喊，任何人都无法袖手旁观，必须为自己的行为承担 责任。 有着千年“师道尊严传统的中国教育，同样需要在“依法治教 的口号下，放 下高高在上的姿态，开始尝试与学生进行平等的对话。作为教育最高层次的高等教育， 更需要选择合适的切入口，知时顺势的加入到教育法治化的历史进程中来、责无旁贷 的成为教育法治化征途上的旗帜与先锋。 上世纪末，在一向宁静的象牙塔中，我们的天之骄子从沉默中醒来：田永与刘燕 文，两位普通的中国高校学生，用他们的双手，推开了高校学生管理的法治之门，开 创了学生状告母校的先河，改写了“高校无诉 的历史。在这之后，学生诉高校案件 风起云涌：“教室拥吻被开除案”、“女生怀孕被开出案”、“男女生宿舍同寝被开除案”、 “结婚生子被开除案”、以及俯拾皆是的“考试作弊被开除”案件。瞬时间，高校仿 佛被推上了法治大潮的风口浪尖，高校的学生管理工作人员也由起初应诉时的愤怒、 轻蔑到审理中的吃惊、不满，再到败诉后的困惑、迷茫，一步步参加并见证着高校学 生管理法治化的进程。 面对高校学生管理所面临的前所未有的挑战，教育学界、法学界的专家学者们在 高校的学生管理领域展开了积极和广泛的探讨：对高校进行重新定位、对高校与学生 之间的法律关系进行重新审视、对学生诉高校的经典案例进行反复剖析。学者们的努 力是卓有成效的，高校学生管理拒绝司法介入的坚冰已经开始融化，学生权益维护的 途径在不断拓宽，1 9 9 0 版普通高等学校学生管理规定有了2 0 0 5 升级版。但是， 我们始终缺乏对高校的学生管理活动进行一次系统而深入、实践与理论相结合的行政 法学分析：如何从行政法视角出发界定高校与学生的法律关系、如何明确高校的法律 地位、如何将行政法之精义贯穿于高校学生管理之全过程、如何使行政法救济更便于 行政法视野下的高校学生管理问题研究前言 学生理解和运用等，始终没有在一篇文章中得到很好的系统阐释。正是在这样的研究 背景下，笔者决定尝试站在先贤肩膀上，对“行政法视野下的高校学生管理问题”进 行一些初步的研究与思考。 ( 二) 国内已有的研究现状 从上世纪末开始，高等教育法律问题的研究热潮一直持续至今。法学、社会学、 教育学等学科专家们纷纷从自身专业出发，对高校的法律地位、高校与学生的法律关 系、高校学生管理与司法审查等问题展开持续而深入的探讨。主要代表性文章如下： l 、关于高校法律地位研究。 代表文章有：马怀德：学校、公务法人与行政诉讼，行政法论丛( 第3 卷) 法律出版社2 0 0 0 年版；湛中乐、李风英：论高等学校之法律地位，行政法论丛 ( 第4 卷) 法律出版社2 0 0 1 年版；申素平：论公立高等学校的公法人化趋势，清 华大学教育研究2 0 0 2 年第3 期；王先达：论高等学校的法律地位，贵州大学学 报( 社会科学版) 2 0 0 6 年第6 期；吕艳辉：高等学校“法律法规授权组织”定位 之理论检视兼论我国行政主体理论的改造，当代法学2 0 0 7 年第1 期。 2 、关于高校与学生法律关系研究。 代表文章有：蔡国春：试论高等学校与学生的法律关系，高等教育研究2 0 0 2 年第5 期；朱志军：现代高校与学生法律关系的思考，甘肃政法学院学报2 0 0 4 年第7 4 期；熊文钊：试论公立高等学校的性质及其法律关系( 海峡两岸高等教育 法学术研讨会论文) 2 0 0 5 年6 月；崔浩：论我国高校与学生之间的行政法律关系及 其规范管理，高教探索2 0 0 6 年第4 期；翟新明：论我国普通高校与学生的法律 关系，陕西理工学院学报( 社会科学版) 2 0 0 5 年第l 期：申素平：高等学校与 学生法律关系的基本理论，中国高校研究2 0 0 7 年第2 期；罗爽：从高等学校权 力为本到学生权利为本对公立高等学校与学生法律关系的分析，北京师范大 学学报( 社会科学版) 2 0 0 7 年第2 期。 3 、关于高校学生管理法治化研究 代表文章有：程雁雷：高校退学权若干问题的法理探讨，法学2 0 0 0 年第4 期；秦惠民：当前我国法治进程中高校管理面临的挑战，清华大学教育研究2 0 0 1 年第2 期；秦惠民：高校管理法治化趋向中的观念碰撞和权利冲突，现代大学教 2 行政法视野下的高校学生管理问题研究前言 育2 0 0 2 年第1 期；沈岿：公立高等学校如何走出法治真空学校与学生的关系 维度，行政法论丛( 第5 卷) 法律出版社2 0 0 2 年版；何兵、赵鹏：从专业课程 设置析大学自治与政府管制，行政法学研究2 0 0 5 年第2 期。 4 、关于高校学生管理行政诉讼研究。 代表文章有：程雁雷：论司法审查对大学自治的介入，行政法学研究2 0 0 0 年第2 期；温辉：受教育权可诉性研究，行政法学研究2 0 0 0 年第3 期；沈岿： 制度变迁与法官的规则选择立足刘燕文案的初步探索，北大法律评论2 0 0 0 年第3 卷第2 辑；林莉红：教育行政案件类型及诉讼性质研究，武汉大学学报( 人 文社会科学版) 2 0 0 0 年第6 期；胡肖华：论学校纪律处分的司法审查，法商研 究2 0 0 1 年第6 期；刘艺：高校被诉引起的行政法思考，现代法学2 0 0 1 年第2 期；殷啸虎、吴亮、段于民：“高校处分权 及其法律监督，华东政法学院学报 2 0 0 3 年第3 期；秦惠民：构筑化解高校纠纷的完善机制，中国高教研究2 0 0 4 年第4 期；沈岿：扩张中的行政法适用空间及其界限问题田永诉北京科技大学 案引发的初步思考；程雁雷：高校学生管理纠纷与司法介入之范围，法学2 0 0 4 年第1 2 期；杨建顺：行政诉讼与司法能动性刘燕文诉北京大学( 学位评定委员 会) 案的启示，法学前沿2 0 0 1 年第4 期。 我们可以发现，在既有研究成果中：对高等教育法治化研究的多，而对高校学生 管理法治化研究的少；从一个部分谈高校行政法治的多，而从全局系统研究高校行政 法治的少；将行政法具体制度运用到高校学生管理中的多，而将行政法原则应用于其 中的少；研究1 9 9 0 版普通高等学校学生管理规定的多，而关注2 0 0 5 版普通高 等学校学生管理规定的少正是这些“多与少”的比较促使笔者尝试完成行政 法视野下的高校学生管理问题研究这样一篇兼具理论价值和现实意义的硕士学位论 文。 ( 三) 研究的思路与方法 1 、研究思路 本文从高校学生管理行为的行政法定位入手，对高校的法律地位、高校与学生的 法律关系给予重新界定。在对高校学生管理现状进行客观剖析后，针对结症所在，将 行政法原则运用于高校学生管理的各个主要环节，为高校学生管理的行政法治化提供 行政法视野下的高校学生管理问题研究 前言 理论依据和实践路径。最后，针对学生在目前高校管理下的维权诉求，给出了一系列 分层次、有递进的权利救济途径。研究思路框架图如下： 2 、研究方法 ( 1 ) 文献研究法 利用网络信息技术，搜集和整理大量相关资料，对本选题的国内现有成果进行细 致的梳理与借鉴，扎实做好文章写作的准备工作，尽可能避免在观点与创新点上与已 有成果重合。 ( 2 ) 比较研究法 在整理分析域外法治发达国家的先进经验后，选择与本文相关的理论和实践做 法，对照我国高校学生管理现状，进行横向比较分析。以求超越本土范围的有限性， 对问题的本质和规律进行更全面、有效的掌握。但是这种借鉴不是无取舍的全盘照搬， 而是在结合我国国情后进行的去粗取精般的“有所选，有所不选 。 4 行政法视野下的高校学生管理问题研究前言 ( 3 ) 案例研究法 本文在写作形式上的创新点是引用案例来分析与阐释问题，在收集百余个案例 后，根据文章写作的需要与案例的自身特征，选择1 0 个案例展开重点论述，使案例 与文章所要说明问题相互切合，相互支撑、印证，从而增强文章的实证性与可读性。 由于本选题研究范围涉及整个高校学生管理，跨度大、实践性强，研究方法自然 不限于上述三种，在行文过程中还不同程度的穿插运用了历史分析、调查研究等方法。 ( 四) 基本概念的界定 本文探讨的对象限定在行政法视野下的“高校学生管理 问题研究，行政法视野 作为修饰“高校学生管理”的状语不存在疑义，而对于“高校学生管理”，或分解为“高 校 对“学生进行“学生管理 则有必要在行文前予以厘清。 在一般话语使用中，高校与大学似乎多为混用。但是本文中的高校却与大学有着 明确区别。高校，全称为高等学校，即指综合性大学、专门院校和专科学校。1 在我 国，从被称为“大学 的各地综合性大学，到专业设置比较单一的各类单科性院校， 再到各种高等专科学校，都可以归于高校之列，究其本质，以上都属于一种实施高等 教育的教学组织。而通常所说的“大学”则至少包涵两种理解：一指博大精深的学问 和修养；2 二指实施高等教育的教育教学机构，在我国一般指综合性大学。即便采取 第二种含义，大学仍和高校不是同一概念，而只是高校的一种。我国高等教育法 第六十八条明确规定：“本法所称高等学校是指大学、独立设置的学院和高等专科学 校，其中包括高等职业学校和成人高等学校。”基于贯通本文的主旨是对高校学生管 理权进行行政法约束，对学生受损权益给予行政法救济，故如选用“大学”中的学生 作为研究对象，则必然将参加统一招生考试、3 身处相同环境、面临相似问题更多学 生排除在外。因此为了拓宽研究的普适性，加强用语表述的可接受性，本文采用“高 校”作为研究对象。另外，由于私立学校与学生关系多依据契约而定，其招生也不在 高考招生计划序列之中，故不在本文研究范围内。 学生在社会生活中扮演着不同的角色，不同的学科研究对学生的定位也不尽相 同：在教育学研究中，学生作为教育活动的对象出现：而在行政法学研究中，高校学 1 参见：现代汉语词典： ，商务印书馆1 9 8 8 年版，第2 0 2 页。 2 参见：如大学中：“大学之道，在明明德，在亲民，在止于善” 3 由于全国统一高考已经划分为多种形式，一些名校可以自主招生，一些省份也独立命题，但更多学生仍是通过 全国统一高考进入高校求学深造 行政法视野下的高校学生管理问题研究前言 生作为具有完全民事行为能力的社会公民，具有宪法规定的基本权利和义务。本文所 指的学生，是指在依据教育法、高等教育法设立或政府投资举办的各高等学校 中具有学籍，并在其中接受教育的公民。须说明的是，在高校招生录取阶段，学生虽 未正式入学，还谈不上学校对学生的管理，但在录取过程中，考生已经成为该学校潜 在的学生。这个阶段是学校与学生建立管理关系的开端，对学生意义重大，所以本文 也将已经参加高考且符合录取要求的学生纳入研究范围。4 同样参加研究生考试的学 生也具有这种“准学生”身份。 “学生管理 在我国，最初主要指学籍管理，侧重学生学术性事务管理，但随着 学生非学术性事务范围的不断扩展，“学生管理”逐步离开教学范畴，成为学生管理 工作人员经常使用的词语。而我国高校学生管理实践中所指的“学生管理”就是“管 理学生 ，是对学生行t 为的规范和纪律约束。随着我国高等教育的一系列改革，这种 认识又发生了转变：“学生管理”有了更广泛的涵义，除了“管理学生 之外，还有 “管理学生管理工作”的内容，除了强调控制、约束学生之外，还开始加强对学生的 服务和引导功能。 笔者认为，根据2 0 0 5 版普通高等学校学生管理规定，高校学生管理是指对学 生入学到毕业在校阶段的管理，包括对高等学校学生学习、生活、行为的三方面的管 理。主要有：学籍管理：包括入学和注册、成绩考核与记载办法、升级与留级、转专 业与转学、休学、停学与复学、退学、毕业：奖励与处分，处分有警告、严重警告、 记过、留校查看、开出学籍；学位管理，包括学位的授予与证书的颁发：课外活动管 理，包括社团、文娱体育、勤工俭学、社会活动等。5 4 本文第三部分“闵笛诉了苏州大学案”，。甘德怀诉北京大学案”即为此种情形。 5 本文第三部分引用的所有案例均是在这一认识下选择，并且具体化了学生管理的各种内容 6 行政法视野下的高校学生管理问题研究第一章高校学生管理行为之行政法定位 第章高校学生管理行为之行政法定位 从行政法视角对我国高校学生管理行为展开研究，必须解决两个前提性问题：高 校法律地位、高校与学生的法律关系。这两个问题是对高校做任何法治化研究都需要 面对并予以解决的。本章梳理了国内学界对这两个问题的主要研究成果，并在借鉴域 外相关理论的基础上，尝试得出结论，为高校学生管理的行政法定位做好基础研究与 基本问题的理论界定。 一、我国高校法律地位的一般理解 牛津法律大辞典定义：“法律地位是法律人格属性之一，特指一个人在法律 上所居的地位，这种地位决定其在一定情况下的权利和义务。”中国法学大辞典定 义：“法律地位就是指权利主体在法律上的地位，以及由此产生的权利、义务关系。 两种概念对法律地位的本质描述是相同的：即法律地位决定权利主体的权利和义务， 而权利主体的权利与义务则可以表现为与其他主体之间所构成的法律关系的性质、内 容。故研究高校的法律地位，就是研究高校在不同法律中的地位以及与其他主体之间 构成的法律关系的性质、内容。关于我国高校的法律地位主要有“事业单位法人”、 “法律法规授权组织 两种观点。 ( 一) 事业单位法人 一直以来，我国高校被定性为“事业单位”。1 9 9 8 年颁布的事业单位登记管 理暂行条例第二条规定：“事业单位是指国家为了社会公益目的，由机关举办或其 他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。 对照规定内容，高校在我国被归入事业单位中似乎并没有什么疑问。而根据教育法、 高等教育法的规定6 ，高校在事业单位定位之上又进一步被界定为事业单位法人7 ， 从而成为具有法人资格的独立法律主体。作为事业单位法人，高校享有普通的民事权 利，也承担一般的民事责任。如：在后勤管理中，高校与学生因宿舍、食堂服务等发 生的关系为民事关系。高校侵犯学生人身权、财产权则应承担民事责任。为了更好地 6 中华人民共和国教育法第三十一条第1 款规定；“学校及其他教育机构具各法人条件，自批准设立或登记注 册之日起取得法人资格。”中华人民共和国高等教育法 第三十条规定：“高等学校自批准设立之日起取得法人 资格。高等学校的校长为高等学校的法定代表人。” 7 民法通则) 第三章将法人划分为：企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人 7 行政法视野下的高校学生管理问题研究第一章高校学生管理行为之行政法定位 说明高校作为事业单位法人的特殊性，学者们又将高校与同样不以营利为目的8 的机 关法人、社团法人进行区别比较：首先机关法人经费完全依赖国家财政支持，社团法 人经费来源于社会或其成员捐赠，而高校除国家财政扶持外，还有部分来自学费、校 办产业与捐赠；其次比照机关法人只能以法律或行政命令设定、社团法人依登记设立 的单一形式，高校则适用上述两种设立方式。除此之外，即使在事业单位法人范围内， 高校与同为事业单位法人的科教文卫等其他组织也存在不同：因为高校的任务是培养 全面发展的高级知识人才，开展科学研究、提供社会服务。而这些特殊的专属职能， 都是其他事业单位法人所不具备的。 笔者认为，虽然我国民众习惯将包括高校在内的各级各类学校统称为事业单位或 事业单位法人，但一直延续的称谓并不能掩饰其不足：l 、“事业单位法人 无法反映 高校的法律地位。按照事业单位登记管理暂行条例的第二条规定，高校具有明显 的公法人9 特点，但是依据民法通则规定，高校又成为民事法人。这使我国高校 具有了双重身份实质上的公法人和形式上的民事法人，造成制度上的主体分裂； 2 、将高校定位为“事业单位法人，无法解释高校与学生之间除了民事关系之外的其 他关系。如在学位授予、学业评价、纪律处分等方面高校与学生之间并非平等的民事 关系；3 、“事业单位 种类繁多，缺乏类型化分析。据统计，我国事业单位超过1 3 0 万家，从业人员近2 8 0 0 万。1 0 这其中既有传统的科教文卫等机构，还有在行政改革 中精简的各类转型机构，因此范围和类别都很含糊。概言之，我国高校一方面履行着 公共服务的公法人职能，另一方面又承担着民事法人的责任，这种矛盾定位使高校陷 于行政法律关系和民事法律关系的混淆之中，最终导致在司法实践中高校的权利和责 任的模糊。 ( 二) 法律法规授权组织 有学者认为，由于“事业单位 一词来源于民法通则规定，因此虽然事业 单位登记管理暂行条例属于行政法规，但是仍然无法摆脱民法通则中“事业法 o 教育法第二十五条规定：“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其它教育机构”高等教育法第 2 4 条规定：“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益，不得以营利为目 的。” 9 大陆法系将法人划分为公法人与私法人，所谓公法人就是公法上权利义务的归属者。它是依据公法，由某些物 及人组成，为执行行政任务或公共任务而设立的，是具有公法上权利能力的组织体。如：学校、公园、图书馆、 博物馆等 1 0 参见：人民日报) 海外版，2 0 0 3 年l o 月2 4 日 8 行政法视野下的高校学生管理问题研究第一章高校学生管理行为之行政法定位 人”概念的影响，自然无法揭示高校在学生管理活动中的行政法地位，无法解释司法 实践中高校作为行政主体的法律性质、更无法说明高校学生管理权的行政权性质与法 律来源。所以，只有将高校定位为法律、法规授权组织，才能确立其行政主体资格。 行政主体是指依法享有并以自己名义行使国家行政权力，履行行政职责，能够独立承 担由此而产生的相应的法律责任的组织或法律、法规授权的组织。1 1 那么高校是否确 实获得法律、法规授权，且法律、法规授予的是否是行政权? 高校能够以自己名义行 使这一权力吗? 对权力行使的后果，高校能够独自承担吗? 首先，高校确为法律、法规授权组织，且被授予的权力具有行政权性质。依据教 育法第二十八条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：( 一) 按照章程自主管 理；( - - ) 组织实施教育教学活动：( 三) 招收学生或者其他受教育者；( 四) 对受教 育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；( 五) 对受教育者颁发相应的学业证书；( 六) 聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；( 七 管理、使用本单位的设施和经费； ( 八) 拒绝任何组织和个人对教育活动的非法干涉：( 九) 法律、法规规定的其他权 利。”可以看出，高校确实被授予多项重要权利，当为法律、法规授权组织。虽然教 育法没有明确所授权利性质，但是从第三项招生权，第四项对学生的学籍管理权、 奖励与处分权，第五项颁发学业证书权，第六项对教师的奖励与处分权等可以发现， 这些权利都符合行政权力的特征1 2 ：强制性、单方性和优益性，因此应属于行政权力。 其次，高校能够以自己名义行使行政职权。高校对学生进行学籍管理，包括对学生的 入学、升级、留级、休学、复学，对学生做出警告、记过、留校察看、开除学籍处分， 对学生颁发毕业证书、学位证书等方面，都是以自己名义独立做出相应的决定。而高 校的职能部门，如教务处、学生处虽然在一定范围内享有行政权，可以从事具体行政 管理活动，但他们无权以自己名义实施管理行为，必须以所在高校名义做出。最后， 学校可以独立承担法律责任。这一点主要体现在学校能独立作为行政复议、行政诉讼 和国家赔偿主体，如能成为行政复议的被申请人，行政诉讼被告以及行政赔偿中的赔 偿义务主体，并独立承担行政复议、行政诉讼和赔偿的结果。 虽然“法律、法规授权组织 目前是我国高校法律地位的主流观点，在司法实践 1 1 参见：湛中乐主编高等教育与行政诉讼) ，北京大学出版社2 0 0 3 年版。第5 页。 1 2 通说认为：“行政权力与其他国家权力和社会组织、公民个人的权利不同，相对于其他国家权力而言，它具有自 由裁量性、主动性和广泛性等特点；相对于社会组织、公民个人而言，则具有强制性、单方面性和优益性等特点。” 9 行政法视野下的高校学生管理问题研究第一章高校学生管理行为之行政法定位 中法官们也多围绕“高校是法律、法规授权组织 进行司法裁决，但是笔者认为，用 “法律、法规授权组织”来定义高校法律地位具有阶段性、片面性、模糊性：首先“授 权 一词本身易生歧义，其既可以指法律规范对权力( 权利) 的设定和分配，又可以 指具体的权力( 权利) 人或机构对权力( 权利) 的转让和委托；其次“授权 之表 述疑有逻辑矛盾。法律文件通常在表述行政主体时，将“行政机关 和“法律、法规 授权组织”并列，但是行政机关的权力不是法律、法规授予的吗? 行政机关不是组织 吗? 实质两者间大部分交叉，或者说后者基本涵盖前者；再次“法律、法规授权组织 这一概念缺乏理论抽象，涵盖性与前瞻性都偏低。如新的行政诉讼法解释“被授权组 织还包括“规章授权的组织 时，原有的概念就无法解释了；最后法律、法规授予 特定组织权利时，往往不说明是公共行政权力还是私权利，容易造成在法律适用上的 模糊甚至错误。 二、我国高校与学生法律关系的多元选择 ( 一) 民事法律关系说 有学者认为，1 3 学校作为具有独立法人地位的民事主体，与学生之间存在平权型 的民事法律关系。在这种法律关系中，学校以民事主体身份而存在，享有权利并承担 义务，对作为相对方的学生并无支配、命令的权力，也没有接受、容忍的义务，而是 以平等的民事主体的身份而存在。学校与学生的行为受由各自意愿而达成的先前约定 调整。学生报到注册即表示愿意接受学校的管理、教育、同意遵守学校的规章制度。 学校接受学生入学，表明学校按照要约邀请( 招生简章) 履行自己的要约，提供优质 教育服务，促成学生学业完成。如学生违反合同，不履行学校校纪校规，则学校按照 约定给予学生处分，学生承担违约责任。如学校违反合同，则学生可以行使请求权、 申诉权甚至诉权维护自己的合同利益。高校与学生发生法律纠纷主要涉及所有权、契 约及侵权损害赔偿等问题，可通过民事诉讼的途径来解决。 笔者认为，这一观点确实对委培生、定向生、自费生等通过契约与学校达成合意， 并以“对价 方式取得大学生资格而形成的平等主体之间的关系做了很好的解释，但 是对于大部分“统招生”并不适用。因为他们所参加的高考是由教育行政部门严格控 ”参见：苏万寿学校对受教育者实施处分的性质与法律救济 ，载华北水利水电学院学报，1 9 9 9 年第3 期 1 0 堡鍪鎏望墅! 塑塞垫兰竺竺墨塑墨婴壅苎二童壅篁堂生筻垄堑垄奎堑堕鎏壅垡 ， 制的：招生计划、命题、报名、统一考试等都体现了行政权的单方性和强制性。高校 学生身份的取得是经过公共行政确认的结果，而非双方意思表达自由的契约。况且， 统招生学费远远低于培养成本，并非所受教育的对价，不符合民事法律关系的对价原 则。 ( 二) 行政法律关系说 有学者认为，1 4 高校的法律地位决定了高校与学生之间是行政法律关系。无论从 我国教育传统，还是从高校学生管理现状分析，高校与学生法律地位一直具有明显的 不平等性，权利义务关系完全不对等，不可能适用民事法律关系。并且高校代表国家 为社会提供公共教育，其对学生管理是为了国家和社会公共利益，而并非为了高校自 身利益，其所行使的管理权具有明显的公权力性质，应当由行政法律关系来调整。 笔者认为，这种观点忽视了一点，即并非所有的高校学生管理行为都具有公法性 质，高校对学生的管理权也不是全部关涉公权力。某些情况下高校可能仅仅是为了达 到教育行政目的而采取的维持内部行政秩序行为，特别是高校后勤社会化之后，高校 对学生的很多管理行为( 如食堂用餐、代购校服、宿舍收费等) 不可能具有公法性质。 ( 三) 双重法律关系说 有学者认为，”高校与学生之间部分为民事法律关系，部分为行政法律关系。就 民事法律关系而言，高校与学生地位平等、权利义务对等、意思表示自由，高校按照 约定内容提供学生需要的教学设施、生活设施，如提供教室、图书馆、食堂等，学生 则在支付对价后，应当合理地使用设施、遵守学校规章制度。就行政法律关系而言， 高校与学生主体地位不平等，是典型的以学生服从为原则的行政隶属法律关系。高校 根据职权行使招生、学籍管理、颁发学位、学历证书等行政行为，进行具体管理时， 高校与学生形成一种管理与被管理、命令与服从的行政法律关系。 笔者认为，“双重法律关系说”较前两种观点对高校与学生法律关系的定位更加 恰当，但是不足在于未能涵盖高校与学生之间所有关系，如有一些关系既不为民法所 调整，也不为行政法所调整，如学业评价、课程安排、教师授课、论文评定等。这些 关系不是法律关系，而是一种特殊的内部关系，必须由高校自己制定内部规则来调整， 1 | 参见：崔浩论我国高校与学生之间的行政法律关系及其规范管理，载高教探索2 0 0 6 年第4 期。 1 5 参见：房兆霞论高校和学生之间的双重法律关系，载廊坊师范学院学报) ，2 0 0 7 年第4 期。 l l 行政法视野下的高校学生管理问题研究第一章高校学生管理行为之行政法定位 这是维护高校的学术自治和管理权威必不可少的。 三、域外高校学生管理之行政法定位 ( 一) 德、美、英、法等国对高校法律地位的规定 在传统德国行政法中，高校被作为公法人来对待，其涵义主要为：“高校行政属 于国家间接行政，是相对独立的行政单位，高校的成立依法直接根据宪法确认，政府 对于高校限于基础设施保障意义上的担保给付行政。 1 6 这种法律定位在立法中也得 到了确认。联邦德国高等教育总法规定：“高等学校是公法团体，同时也是国家机 构。它有权在本法规定范围内对本校事务进行管理。大学基准法规定：“高等学 校的法律地位原则上是公法社团，同时并为国家机构。”德国高校的这种二元法律地 位，近年来受到严厉批评，因为如果将高校作为国家机构，其财政会受到国家的全面 审计，而这必然将严重影响学校的学术自由。 美国由于高校众多、各州情况不同、而且公私立高校的区分标准也较多，所以高 校法律地位类型比较复杂。私立高校可以不受宪法相关条款约束，也不受州议会或政 府的法律约束。而公立高校不仅要遵守联邦宪法，还必须遵守所在州的宪法和各项行 政法规。美国高校主要分为三种类型：1 、政府机构，依州的法律设立，在法律上是 政府的一部分，作为州政府的延伸机构；这一类高校有的有法人地位，有的没有法人 地位；2 、公共的信托，以公共信托存在的高校，不属于政府机构，不必受州行政法 对政府机构的约束，具有一定的独立性；3 、宪法上自治的大学，其不同于州的机构， 是相对独立于州的机构。需要指出的是，虽然美国的高校具有不同的法律性质和类型， 但是他们在法律上都有共同的名称“公共机构 。1 7 关于英国高校的法律地位问题，著名行政法学家韦德认为：“如果大学是依法规 设定的，可以将其作为法定行政机构对待，归入行政法的范畴，其管理相对人既可以 得到普通法上的救济，还可以得到行政法上的特别救济；如果只是依据章程或私自设 立的，则不属于行政法的范畴，学生针对这种大学的权利便取决于契约，只能使用普 通法救济。”1 8 英国高校自治与政府监控之间的关系决定着高校的法律地位。上世纪 1 6 参见：【德】汉斯j 沃尔夫等著，高家伟译行政法商务印书馆，2 0 0 2 年版第4 3 2 - - - 4 3 6 页。 ”参见：吴殿朝、崔英楠、王子幕主编国外高等教育法制中国人民公安大学出版社，2 0 0 5 年版第5 9 页 博参见：【英】威廉韦德：行政法，徐炳等译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第2 2 0 页 1 2 行政法视野下的高校学生管理问题研究 第一章高校学生管理行为之行政法定位 6 0 年代后，“政府监控模式 开始取代“政府仲裁模式 ，体现了英国对高校法律地 位的重新定位，即更强调学术自治与国家意志在立法中的体现。在司法审查中，英国 行政法核心自然正义原则被直接应用到高校管理中，如韦德所言，法院针对不同学校 采取救济手段也不同：有的仅有普通法救济；有的不仅有普通法，而且还有行政法上 的特别救济。 在法国，公立高校的法律地位是科学文化与职业公务法人。科学文化与职务公务 法人属于公务法人，而公务法人又归属于公法人。按照法国民法理论，法人分为公法 人与私法人1 9 ，所谓公法人，是以公共利益为目的，能以自己名义行使行政权力，并 承担由此而产生义务的行政主体。法国有三类公法人：国家、地方团体、公务法人。 公务法人从国家或地方团体的一般行政事务中分离出来，专门实施特定公务。公务法 人存在的原因在于独立性，这种独立性使其能够“避免一般行政上的官僚主义习气， 僵化手续和保持一定程度的精神自由”。公务法人作为独立的法人，具有独立的权利 和义务，拥有自己的法人机关，可以处分自己的财产，可以参加诉讼。2 0 公务法人又 进步分为行政公务法人、地域公务法人、科学文化与职业公务法人、工商业公务法 人。高校作为科学文化与职业公务法人是行政组织的一种，既不是企业法人，也不是 单一的民事主体，而是负担特定目的、提供专门服务的行政机构。 ( 二) 高校与学生法律关系的五种理论 1 、公法契约理论。这一理论主要在日本盛行，用于解释公立学校与学生的关系， 认为学校与学生之间是一种公法契约关系，即合同关系。在这一关系中，由教育法产 生的契约关系被定性为行政法上的契约关系，因此虽然学生与学校地位平等，但产生 的纠纷仍由行政法院管辖。 2 、私法契约理论。这一理论在英、美、日都有相当市场，在该理论中，学校与 学生都被视为契约当事人，二者是基于合意而订立契约关系。教育被当作一种商品， 学生支付学费，学校则依据学生表现情况，提供教学和授予学位证书。由此产生的纠 纷，一律适用民法解决。 3 、代理父母说。这是英美国家早期解释学校和学生关系的主导理论。这一理论 1 9 私法人是指以私人利益为目的，即以其成员的财产利益或其他利益为目的而设立的法人参见：江平主编：法 人制度论 ，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第4 l 页 2 0 参见：王名扬著法国行政法 ，中国政府大学出版社，1 9 8 8 年版，第1 2 7 一1 3 l 页 1 3 行政法视野下的高校学生管理问题研究第一章高校学生管理行为之行政法定位 认为，父母将孩子送到学校，可以将父母的部分权利委托给学校，学校因此就处于代 理父母的地位，可以在父母行为范围内对学生进行管理。 4 、宪法理论。这一理论认为，学校与学生之间的关系应该受宪法的规制，学校 不具有不受限制的权利来管理或教导学生，学生仍有一定的人权或公民权，学校作为 公共利益代表，必须尊重学生的公民权，其在“代理父母说”后成为美国高校与学生 关系主导理论。2 1 5 、特别权力关系理论。在国外，特别权力关系理论一直占据“高校与学生法律 关系”定位的主导地位，这一理论起源子1 9 世纪德国，起初是为了维护君主对官员 和军队的统治，后来拓展到监狱、学校等行政领域。按照通行理解，特别权力关系是 指行政主体基于特别的法律原因，为实现特殊的行政目标，在一定范围内对行政相对 人具有概括的命令强制权力，而行政相对人负有服从义务的行政法律关系。2 2 德国著 名行政法学家奥托麦耶( o t t om a y e r ) 将特别权力关系分为三类：公法之勤务关系， 如公务员与国家的关系；公营造物之利用关系，如公立学校的学生与学校的关系：公 法之特别监督关系，如自治团体受国家之监督。2 3 特别权力关系的特别之处在于：权 力主体可以凭借内部规则限制相对人自由权力；行政相对人义务不确定；纠纷不能通 过诉讼方式解决。 四、借鉴法国“公务法人”学说，对我国高校法律地位厘定行 政主体资格的确立 从上文四个国家对高校法律地位的规定来看，德国行政法确认高校具有公法社团 和国家机关的性质，兼顾了高校“人”和“物 结合的特征，但是这种双重界定在德 国一直存在争议，而且和我国法律上机关法人和社团法人区别的传统也不一致。美国 私立高校多于公立高校，各州对于州立高校性质的规定也有所不同，这种多元化情况 不适用于我国国情。英国私立高校的学生仅能运用私法救济显然也不符合我国法治实 际情况。比较德、美、英三国对高校法律地位的规定，笔者认为法国的“公务法人” 学说对我国高校法律地位界定具有更多借鉴意义。 2 1 参见：申素平高等学校与学生法律关系的基本理论 ，载中国高校研究2 0 0 7 年第2 期。 2 2 参见：章志远特别权力关系理论及其在当代中国的命运，载安徽广播电视大学学报2 0 0 5 年第4 期 2 3 参见：蔡震荣著行政法理论与基本人权保障) ，台湾五南图书出版公司1 9 9 9 年版，第9 页 1 4 行政法视野下的高校学生管理问题研究第一章高校学生管理行为之行政法定位 法国高校的法律地位 法人一公法人一公务法人一科学、文化与职业公务法人、 我国高校的法律地位 法人一事业单位法人( 高等学校) 上图比较可见，法国高校法律地位的推演层次明晰、脉络清楚，而我国高校法律 地位的确定过于简单直接，缺少理论探究的层层分析。笔者认为，我国高校可定位为 “公务法人”，主要有两点具体考量： 首先，公务法人自身特点与我国高校法律地位实际情况比较契合。公务法人有四 个特点：( 1 ) 依据公法而设立，属于公法人的一种，不同于私法人，是按照涉及公共 利益的法律建立的，能够作为公权力主体行使权力，为公共利益而存在。我国高校按 照教育法、高等教育法设立，两部法律开篇便体现明确的公法性质。2 4 ( 2 ) 与行政机关不同，公务法人是国家基于特定目的而设立的