（宪法学与行政法学专业论文）行政协助制度研究(2).pdf

南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，进行 研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文 的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的 作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任 由本人承担。 学位论文作者签名： 年月 日 摘要 摘要 行政协助作行政协助作为辅助性行为，不仅是请求主体与被请求主体之间 的请求与帮助行为，而且是请求主体、被请求主体、行政相对人共同参与的， 彼此发生相互作用和影响的动态过程。它是行政管理实践领域经常使用的手段， 因此被纳入到行政法学的研究视野。世界上大部分法制完备的国家都在其相关 法律( 主要是行政程序法) 中对行政协助制度作了或同或异、或简或繁的规定， 以规范行政协助行为。我国的行政协助实践存在不少问题，但我国的立法和行 政法学研究，却没有对该制度给予足够的关注。 本文除引言和结语外主要分为五个部分。本文第一章，通过对我国行政协 助相关法律法规和实践中存在问题的梳理，对我国行政协助的现状和存在的问 题获得概括性认识；第二章对有关行政协助的基本理论问题进行探讨，包括对 行政协助的概念、原则和功能进行分析。第三章在前述内容的基础上，对行政 协助具体问题进行探讨，包括行政协助在行政法理论体系上的归属，行政协助 中相对人权利的保护，行政协助的责任、救济，紧急状态下的行政协助问题。 第四章是对域外行政协助相关制度进行比较分析，并获得可资借鉴的经验。第 五章在前文基础上提出完善我国行政协助制度的建议：尽快促成我国行政程序 法的出台，并用专章规定行政协助制度；在行政协助具体程序之前加入启动程 序，确认并保护相对人的启动权；细化行政协助的方式，使行政协助程序规范 化；注意与行政救济制度相衔接，注重行政相对人权益的保护。 关键词：行政协助基本理论程序立法 i i a b s t r a c t a sa s u p p l e m e n t a r yb e h a v i o r t ot h e c o m p l e t ea d i i l i n i s t r a t i v eb e h a v i o r a d 肌m s t r a t l v ea s s i s t a n c er e f e r st on o to n l yt h er e q u e s to ft h er e q u e s t e dp a r t yo rt h e a s s i s t a n c eo ft h er e q u e s t i n gp a r t y , b u ta l s oa d y n a m i cp r o c e s so fi n t e r a c t i o na m o n g t n e r e ( 1 u e s t e dp a r t y , t h e r e q u e s t i n gp a r t ya n da d m i n i s t r a t i v e c o u l l t e r p a r t a d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c ei sa n a d m i n i s t r a t i v em e a s u r ew h i c hi s o r e nu s e di i l p r a c t i c a lf i e l do fp u b l i ca d m i n i s t r a t i o n , s oi th a sc o m ei n t ot h er e s e a r c h s c o p eo f a d m i n i s t r a t i v el a w m o s to ft h ec o u n t r i e sw i t ha 1 1 i n c l u s i v e l e g a ls v s t e mh a v e e s t a b l i s h e da d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c es y s t e mi nd o m e s t i cs y s t e mo f l e g a lr e g u l a c i o n s 【1 m i i yr e f e r st oa d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r el a w ) a st h eg u i d e l i n e s f o rp r a c t i c eo f a d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c e h o w e v e r ，i nc h i n a a d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c es y s t e mh a sn o t d r a w n e n o u g ha t t e n t i o nf r o mb o t hl e g i s l a t i o na n da d m i n i s t r a t i v el a wc 沁l e s i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o no f t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v e p a r t s c h a p t e ro n es t a r t sw i t had i s c u s s i o no ft h ec u r r e n ts i 吡i o no fa d m i i l i s 仃a t i v e a s s l s 咖c e1 1 1o u rc o u n t r y , a n dt h e na n a l y s e st h ep r o b l e m si nl a w sa n dp r a c t i c e sr e l a t e d t oa d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c e c h a p t e rt w oa n a l y s e sb a s i cm e o r i e so fa i d l l l i n i s t r a t i v e a s s l s t a l l c e ，i n c l u d i n gt h ep r i n c i p l e sa n df u n c t i o n so fa d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c es y s t e m i nt h eb a s i so ft h ef o r e g o i n g c h a p t e rt h r e ed i s c u s s e st h es p e c i f i ci s s u e sr e l a t e dt o a d m i n i s t r a t i v e a s s i s t a n c e ， w h i c hi n c l u d e s s y s t e mb e l o n g i n go fa d n l i l l i s 仃a t i v e a s s l s t a n c es y s t e m ，p r o t e c t i o no fa d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t sr i g h t ，r e s p o n s i b i l i t ya n d r e m e d yo fa d m i n i s 仃a f f v ea s s i s t a n c ea n da d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c ei nt h ee m e r g e n c v l h a p t e rto u rc o m p a r e so v e r s e a ss y s t e m sr e l a t e dt oa d m i n i s t r a t i v ea s s i s 协c e ，i 1 1o r d e r t op r o v i d er e f e r e n c ef o ri m p r o v i n ga d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c es y s t e mi no u r c o u n t r v c h a p t e rf i v ep u t sf o r w a r dt h es u g g e s t i o n si ni m p r o v i n ga d m i n i s 锄t i v ea s s i s t a n c e s y s t e m1 1 1o u rc o u n t r yb a s e do i ld i s c u s s i o n sa b o v ea l l ，i n c l u d i n g c o 蹦b u t e dt 0 i n t r o d u c t i o nt h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e d u r ea c to fo u r c o u n t r ya ss o o na sp o s s i b l e ，l e t a d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c ea sa s p e c i a l i z e dc h a p t e r ；b e f o r et h ea s s i s t a n tp r o d u c et h e r e 1 sas t a r tp r o d u c ei no r d e rt op r o t e c tr i g h t so fa d m i n i s t r a t i v ec o u n t e r p a r t s ；d e t a i l e d i i i a b s t r a c t w a y so fa d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c e a n ds t a n d a r d i z e dp r o c e d u r e sf o ra d m i n i s t r a t i v e a s s i s t a n c e ；a t t e n t i o nt ot h ec o n v e r g e n c e sb e t w e e nt h ea d m i n i s t r a t i v er e l i e fs y s t e m a n da d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c e ，e m p h a s i z eo nt h ep r o t e c t i o no fc o u n t e r p a r t s r i g h t s k e yw o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ea s s i s t a n c e b a s i ct h e o r yp r o c e s s l e g i s l a t i o n i v 目录 目录 引言1 一、本文的研究背景1 二、本文的思路和研究方法2 第一章我国行政协助的现状4 第一节我国法规规定行政协助概况4 1 1 1 我国有关行政协助的立法概况4 1 1 2 法律法规存在的具体问题分析5 第二节行政协助实践问题分析7 第二章有关行政协助的基本理论问题分析1 0 第一节行政协助概念的本质分析和重塑1 0 2 1 1 行政协助的概念本质1 0 2 1 2 要素之行政协助主体的界定1 0 2 1 3 要素之二行政协助行为的定位1 2 2 1 4 行政协助与相关概念的辨析1 4 2 1 5 行政协助概念的重塑1 6 第二节行政协助的原则l8 2 2 1 行政效率原则18 2 2 2 正当程序原则1 9 2 2 3 利益衡量原则2 0 2 2 4 合作与共赢原则2 0 第三节行政协助的制度功能2 l 第三章行政协助具体问题的理论探讨2 6 第一节行政协助体系归属2 6 3 1 1 行政协助的体系归属讨论2 6 3 1 2 引入“行政过程论”的行政协助2 7 第二节行政协助中相对人权益的保护3 0 v 目录 3 2 1 行政相对人在行政协助中的地位3 0 3 2 2 行政相对人的启动权3l 3 2 3 行政相对人的救济权3 2 第三节行政协助的责任和救济3 4 3 3 1 行政协助争议类型3 4 3 3 2 行政协助的责任3 5 3 3 3行政协助的救济3 7 第四节紧急状态下的行政协助3 8 3 4 1 我国紧急状态下行政协助的现状3 8 3 4 2 紧急状态下行政协助的构想4 0 第四章域外行政协助制度的比较。4 3 第一节英美法系行政协助制度简介和评价4 3 第二节大陆法系行政协助相关制度梳理与评价4 4 4 2 1 大陆法系国家的行政协助制度梳理4 4 4 2 2 大陆法系国家行政协助立法评析4 8 第五章完善我国行政协助制度的建议5 0 结语5 4 亭口f 口j - t 参考文献5 5 致谢5 7 个人简历5 8 v i 引言 引言 一、本文的研究背景 选择这个题目撰写硕士论文，最初源于笔者对社会现实的关注。2 0 0 3 年非 典型肺炎的突然袭击震惊了国人，也震惊了世界。这一突发公共卫生安全事件 不仅对人类医学发展水平提出了强烈挑战，而且对人类生活方式及心理承受能 力也造成了前所未有的冲击，更对“政府 这一人类古老而又不断发展的组织 形式的运作提出了挑战。“非典”不但影响了社会经济生活，而且也为我们带来 了一系列法律问题，值得我们广大法学同仁反思，其中2 0 0 3 年5 月2 2 日南 方周末刊登了三吨不合格消毒液遭遇“双重执法 一文，弓i 起了媒体与公 众的广泛关注，也引发了关于行政协助制度的讨论。面对这样的突发事件，建 立有效的行政协助制度，规范并保障行政协助行为，显得尤为重要和必要。 2 0 0 8 年的大部制改革也是一个触动，这次改革国务院涉及调整变动的机构 1 5 个，正部级机构减少4 个，除国务院办公厅外，国务院组成部门减为2 7 个。 这样的调整将那些职能相近、业务范围趋同的事项相对集中，由一个部门统一 管理，最大限度地避免政府职能交叉、政出多门、多头管理，从而提高行政效 率，降低行政成本。大部制改革涉及行政职权的分配和协作问题，也涉及行政 协助的问题。 此外，2 0 0 8 年的汶川大地震，震动的不仅是全中国人民血浓于水的同胞心， 更引出了许多制度问题的反思。面对这样的大灾难，政府怎样才能在最短的时 间里组织并协调好各方面的力量，同心协力应对困难，直接关系到灾难的克服， 甚至直接关系到众多人的生死存亡。面对灾难，尤显有效行政协助的必不可少。 然而，或许是由于传统理论将行政协助视为内部性行为，与公民权益关系 不大的缘故，在我国行政法学研究中，很少提及行政协助。只是近几年域外行 政程序法典的引入和“非典”下关于行政权的思考，行政协助才越来越多地受 到关注。所以到目前为止，还没有关于行政协助的专门著作，相关论著涉及行 政协助往往也仅寥寥数语，相关短篇幅论文也为数不多。归纳已有的成果，有 关行政协助的研究大致围绕如下问题进行： l 、对行政协助基本理论的研究，包括概念的界定、性质分析、特征探讨及 1 引言 分类、原则、与相关制度的比较等。 2 、对我国有关行政协助的立法及操作中的问题进行分析。 3 、对域外行政协助制度进行比较研究。 4 、对我国行政协助制度提出粗略的构想。 在现代行政管理过程中，由于行政任务的多样性、专业性及复杂性，行政 主体为实现行政管理目标，常常需要向其他行政主体尤其是无隶属关系的行政 主体寻求帮助。行政协助行为则正是在无隶属关系的行政主体之间基于协助请 求而发生的行政行为。行政协助一方面对于提高行政执法的效率、保障行政相 对人的合法权益都具有重要的意义；另一方面，行政协助作为行政机关之间的 一种合作方式，现实地、经常地存在于行政活动中，并为行政机关所熟悉，但 是行政协助制度只是散见于我国的一些单项法律、法规中，并没有统一的具体 规定，缺乏必要的法律规制和程序制约，实践中多依靠的是各主体之间自发形 成的一套潜规则来进行。因此在行政协助实践中存在混乱无序、当为不为、不 当为而为等任意协助行为，甚至成为一些强势行政机关攫取部门利益的一种手 段，扰乱了正常的行政管理秩序，也损害了相对人的合法权利。 由此看来，行政协助无疑是行政法上的一项重要制度，需要对其进行系统 的研究和规制。但是，由于目前中国还没有法律对其进行统一规定，学术界对 该制度的研究也才刚刚起步，观点还不够成熟，研究的广度和深度都还有待进 一步加强，使得我国的行政协助不论立法规制还是制度研究都存在很多不足。 本文希望能提出一些尚未引起关注的问题，进一步进行探讨，以求能解决相关 理论问题，并能在此基础上解决实际问题。同时，通过对域外行政协助相关制 度的比较和借鉴，为我国行政协助理论研究的深入和制度的完善提供有价值的 参考。 二、本文的思路和研究方法 首先，本文从我国行政协助制度的现状入手，从立法和实践两个角度进行 探讨，分别找出法律规范和实际操作的问题所在。其次，本文将对行政协助的 概念本质进行分析，通过理清概念中的两个本质要素的涵义来正确界定行政协 助的概念。再次，本文从已有基本理论的研究成果入手，在对这些研究成果归 纳整理的基础上进行创新，提出一些尚未引起关注的具体问题，并进行进一步 2 引言 的研究和探讨：1 、在行政协助的体系归属问题研究中引入“行政过程论”理论， 运用其分析方法，把行政协助看作行政总过程中一个子过程来进行研究；2 、对 行政协助中行政相对人权益的保护进行具体探讨；3 、研究紧急状态下的行政协 助的相关问题。最后，本文将对域外行政协助相关制度进行比较，找到可以借 鉴之处，并在总结研究结果的基础上为完善我国行政协助制度提出建议。 本文使用的研究方法主要有：第一，法律法规梳理的方法。通过对我国现 行法律、法规有关行政协助制度规定的梳理，为准确认识我国行政协助制度提 供基础；第二，理论分析的方法。在对各种资料的整理和研究基础上，对理论 界存在争议，或者还未引起关注的一些具体理论问题进行分析，包括对行政协 助制度体系归属的探讨，研究如何保护行政相对人在行政协助法律关系中的权 益，分析行政协助的责任问题，并对紧急状态下的行政协助进行研究。第三， 比较与借鉴的方法。在介绍英美法系国家和大陆法系国家行政协助相关制度的 基础上，具体分析比较，为我国行政裁决理论研究的深入和制度的完善提供有 价值的参考。 3 第一章我国行政协助的现状 第一章我国行政协助的现状 第一节我国法规规定行政协助概况 1 1 1我国有关行政协助的立法概况 我国现行的行政法律体系中，没有一部专门包含行政协助制度具体内容的 法律，现有的法律、法规中也缺乏关于行政主体之间有无协助义务的一般性规 定，仅仅在某些单行法律、法规和规章中进行了零散规定。 首先，从这些规定的法律渊源来看，包括：1 、宪法和宪法性文件。如宪 法第1 1l 条规定“居民委员会、村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生 等委员会，办理本居住地区的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护 社会治安，并且向人民政府反映群众意见、要求和提出建议”。再如中华人民 共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第6 7 条规定“省、 自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府应当协助设立 在本行政区域内不属于自己管理的国家机关、企业、事业单位进行工作，并且 监督它们遵守和执行法律和政策。 2 、法律。如国家安全法第十二条规定 “国家安全机关因国家安全工作的需要，根据国家有关规定，可以提请海关、 边防等检查机关对有关人员和资料、器材免检。有关检查机关应当予以协助。 3 、地方性法规。如北京市矿产资源管理条例第五条规定“市和区、县地质 矿产行政主管部门依法负责本行政区域内矿产资源勘查、开采的监督管理工作。 市和区、县有关行政主管部门协助同级地质矿产行政主管部门进行矿产资源勘 查、开采的监督管理工作。”4 、政府规章。如放射事故管理规定第五条规 定“卫生行政部门负责调查处理人体受到超剂量照射的放射事故，公安机关协 助调查。公安机关负责调查处理放射性同位素丢失、被盗的放射事故，卫生行 政部门协助调查。 此外，一些规范性文件也涉及行政协助的问题，比如北京市 卫生局于1 9 9 5 年颁布的北京市托儿所、幼儿园卫生保健管理实施细则第三 条规定“市、区( 县) 卫生行政部门主管行政区域内托儿所、幼儿园卫生保健 工作，负责托儿所、幼儿园卫生保健规章的实施和监督检查。托儿所、幼儿园 4 第一章我国行政协助的现状 各级主管行政部门协助卫生行政部门检查、指导托儿所、幼儿园的卫生保健工 作。 其次，从行政协助的义务主体来看，包括：l 、规定各级地方政府的协助义 务。如地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法第六十七条规定 “省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市、市辖区的人民政府应当协 助设立在本行政区域内不属于自己管理的国家机关、企业、事业单位进行工作， 并且监督它们遵守和执行法律和政策。 2 、列举多个相关机关给予协助。如审 计法第三十七条规定“审计机关履行审计监督职责，可以提请公安、监察、 财政、税务、海关、价格、工商行政管理等机关予以协助。 3 、规定单一的具 体机关协助。如突发公共卫生事件应急条例第四十四条规定：“在突发事件 中需要接受隔离治疗、医学观察措施的病人、疑似病人和传染病病人密切接触 者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合；拒绝配合 的，由公安机关依法协助强制执行。4 、笼统地规定“有关部门和单位协助。 如税收征收管理法第五条第三款规定“各有关部门和单位应当支持、协助 税务机关依法执行职务。 由上述立法情况可见，目前我国法律、行政法规、地方法规、规章等分散 地规定了行政协助的相关内容，并且这些内容比较混乱，彼此没有形成完备的 体系，缺乏制度统括，亟待全面规范和清理。另外，对行政协助的主体没有系 统的规定，各规定间无规律可循。现行立法只是规定了不同领域行政协助的原 则性条款，行政协助的其他具体内容，比如行政协助的具体程序、救济、责任 等问题，在我国现行立法中基本没有涉及。 1 1 2 法律法规存在的具体问题分析 从上述规范层面进行分析，可以看出我国现行法律体系内有关行政协助的 规定的立法内容和方式存在如下特点： ( 一) 行政协助存在的领域相当广泛，但对行政协助进行规定的法律位阶 层次不一。由于缺乏统一的专门性规定，没有行政协助法定义务的明确性表述， 于是在单行立法过程中，立法者出于严密考虑和行政管理需要，往往会作出一 些规定，这样就导致了行政协助的相关法律规范和具体协助行为的混乱。 ( 二) 关于行政协助的立法规定比较杂乱多样，无规律可循。对于行政协 5 第一章我国行政协助的现状 助的请求机关规定不同，有的表述为“某某机关”有协助的义务；有的具体列 明被请求机关，有的则是笼统规定为“相关行政机关 。另外对于行政协助的义 务主体，多数采用的是笼统模糊的表述，即汉语中不太确定的“有关机关 ，这 样规定的后果实质上等于没有机关提供协助。因为这种法律规范的表述形式没 有确定的规范对象，具体个案发生之时，产生争议再所难免，并且，孰是孰非 无从定论，争议也无法得到合理解决。 ( 三) 具体规定的法律法规位阶较低，且缺乏系统性。虽然有的行政法规 将立法中的规定进行细化时，对行政协助也进行了具体的规定，典型的如中 华人民共和国行政监察法实施条例，该条例在第一章总则中通过四个具体条文 的规定，将不同的被请求机关和请求理由采用列举的方式加以明确，同时明确 规定了协助的方式和法定义务，为实践操作提供了法律规范上较为方便、明确 的依据。但是，也有不少没有法律依据的行政法规和规章，为了方便行政执法 管理实践的需要，将协助事项规定在实施条例、实施细则中。这种立法规范法 律位阶低，立法主体往往是部门行政领域的主管机关，出于部门利益考虑进行 立法，缺乏统筹兼顾和统一法制的立法指导思想，所作出的规定带有很强的个 性特征，立法局限性可想而知。 ( 四) 大多法律法规的规定笼统，可操作性不强，不利于指导实践。这些 规范、规定没有程序性内容，没有方式方法的明确规定，更没有争议产生的解 决与救济等内容。由于立法规定本身的缺陷，导致实践中行政协助的运行更多 是依靠政策、行政、社会关系等法律制度外的因素，其不确定性就可想而知， 其运作成本也相当的高。 ( 五) 某些重要领域的行政协助立法存在空白。我国行政协助立法虽然涉 及的领域较多，但总体来看，某些新兴的或较为重要的行政管理领域，依然存 在立法空白，如紧急状态下的行政协助领域。紧急状态是指在一定时间和范围 内因自然灾害或社会动乱引起的，足以影响全体公民，并对整个社会的正常秩 序、公共安全构成威胁的特别危机或危险局势，其实质是一种具有高度危险性 的不合常态的社会秩序。在紧急状态下，人们对法律秩序和政府服务的需求不 同于一般正常状态，对行政机关权力行使的程序和具体要求也有很大的差别， 具有行使紧急权力的行政主体在这种情况下，应当全面协作，及时消除非正常 状态。我国目前关于紧急状态的立法仅有突发公共卫生事件应急条例，且缺 乏关于紧急状态下行政主体之间关系的立法规定，这是远远不够的。 6 第一章我国行政协助的现状 第二节行政协助实践问题分析 上述粗浅分析仅仅建立在法律规范的基础上，至多算作规范层面的分析。 而实践中的行政协助是十分多见的，最典型的女h 2 0 0 8 年汶川大地震后灾区相关 行政主体应对种种突发问题的相互协助，这次的协助运作使灾后的很多问题都 得到了及时的解决，但是，我们也不得不看到，这些协助的成功是以国家总理 坐镇救灾第一线为前提的，这并不是理想的行政协助。由于我国立法的缺失， 实践中的行政协助还存在着很多问题，主要表现在： 一、由于缺乏对行政主体协助义务的法律规定，导致实践中行政协助的实 施得不到保障。 虽然我国行政组织法已经对行政主体及其行政职责进行了明确的规定，但 行政主体本身机构庞杂，加上有关立法不到位，其行政管辖权难免会出现交叉 重叠或空白地带，导致行政管辖权运行不畅。在这种情况下，基于行政一体化 原理，行政主体之间应密切配合、相互支持，在坚持行政分工的前提下进行协 作。但事实上，由于行政主体众多且缺乏对行政主体法定协助义务的规定，各 行政主体往往各自为政，仅从本部门、本行业、本地区的狭隘利益出发，对其 他行政主体采取不合作、不协助的消极对策。更有甚者，不仅不提供行政协助， 还在行政执法中袒护自己主管的行业、部门、企业或组织。这种利益驱动下的 保护主义，导致许多行政主体有利益时互相争夺、无利益时相互推诿，将本部 门的行政权力从国家整体行政权割裂开来，使行政执法难度增加，行政协助制 度难以实施。 二、行政协助主体间的关系没有理顺，直接影响到行政协助的效率和最终 责任的认定。 行政协助法律关系是指无直接隶属关系的行政主体之间在行政协助的过程 中所形成的由行政法律规范所调整的权利、义务关系。行政协助本身就是以请 求协助主体为主，被请求主体为辅的两个以上行政主体完成同一个行政行为或 实施共同行政行为。对于被请求主体而言，其协助行为具有辅助性，只是请求 主体主行政行为的补充行为，或是主行政行为的组成部分。由于我国的行政协 助法律关系尚未得到完全的确立，所以行政协助的请求主体与被请求主体之间 7 第一章我国行政协助的现状 的关系也没有理顺，这不仅发生在同一行政系统内无直接隶属关系的上下级行 政主体之间，也发生在不同系统的横向或斜向的行政主体之间。在实践中，行 政协助主体在行政协助过程中所处的地位以及其所承担的协助职权和职责并不 明确，协助的对象和范围也很难确定，这就使得协助主体在实施协助事项时随 意性较强，不能形成有效的协助和联合，行政协助也就难以落到实处。协助过 程中的这种主体关系和权责认定的混乱也会直接影响到最终行政协助责任的分 配与追究。 三、行政协助中存在超越职权、滥用职权的现象。 由于缺乏统一的法律依据，加上行政协助主体关系没有理顺、权责未加明 确，所以在行政协助的实践中常常会出现超越职权的现象，如请求主体与被请 求主体进行综合执法共同完成某一行政行为时，由于它们各自仍适用本领域的 单行法律、法规规章甚至是政策、惯例等，就很容易侵入到对方或其他部门的 权限范围内，这是难以避免的。当然也就不能避免某些行政协助主体有意借助 行政协助的机会滥用职权，有法不依、执法不严或是知法犯法。上述行政协助 中的超越职权、滥用职权现象，是导致行政协助争议产生的重要原因，如不加 以避免或解决，不仅会阻碍行政权的依法行使，还会形成行政协助制度自身的 痼疾，影响行政协助制度正当价值的发挥。 四、行政相对人的合法权益没有得到有效的保障。 行政协助制度的功能之一就是保护相对人的合法权益，这主要体现在行政 协助制度能化解科层制与行政一体化之间的矛盾上。行政协助能实现行政主体 之间的配合与支持，更好的为公众服务，在完成预期行政目标的同时保护相对 人的合法权益。但在我国行政管理实践中，没有明确相对人在行政协助法律关 系中的地位及其享有的权利和承担的义务，使得在行政协助的过程中，相对人 虽然明知自己的权利受到协助主体行为的影响，但却不了解自己是否享有以及 应如何行使相应的权利，如知情权、申辩权及参与权等等。由于我国行政协助 法律关系还未完全理顺，导致行政相对人的利益在行政协助的过程中也不能得 到有效的保护。除此以外，行政相对人权益受损时的救济渠道也未得到疏通。 法律救济是保护合法权益的最重要的屏障，有权利必有救济。尤其是在行政管 理领域，如果没有权利救济的保障，公民面对强大的行政权时将无所适从、无 法抗拒。我国现阶段的行政协助制度还非常不系统，没有明确相对人在其人身 权或财产权受到协助主体行政行为侵害时应如何救济。从这一点来讲，对相对 8 第一章我国行政协助的现状 人合法权益的保护是不到位的，也没有由此形成对行政协助的有力监督机制。 五、行政协助的实施缺乏硬件和软件条件 行政协助实施的硬件和软件条件，是指除了法律保障以外的，明显制约我 国行政协助制度发展的因素。硬件条件的缺乏主要是指行政协助没有确实可用 的方式和方法，如我们缺少行政协助联合执法办公的地点和机构；缺乏信息共 享的设施和手段；缺乏对于协助效果的考核机制和责罚手段等等。而软件条件 的欠缺主要体现在协助人员素质不高以及社会人文环境不理想等方面。在行政 协助过程中，往往需要协助人员熟悉其他领域的法律、法规以及相关的专业知 识，这就给协助人员的素质提出了较高的要求。但目前有些协助人员素质不高， 又不能认真看待协助职责，直接影响到了协助工作的开展。再加上，我国现有 的社会人文环境不理想公众对行政协助的本质及协助制度的具体运作知之 不多；而协助主体或者基于自利思想或者基于协助观念的缺失，本应协助却不 协助或以协助为名进行不当或不法的交易这都极大的阻碍了行政协助制度 功能的发挥。 9 第二章有关行政协助的基本理论问题分析 第二章有关行政协助的基本理论问题分析 第一节行政协助概念的本质分析和重塑 2 1 1行政协助的概念本质 我国早期和当今的一些著作中，将行政协助界定为公务协助，并将其分为 法定的公务协助和自由的公务协助。法定公务协助关系是法律、法规明确规定 应当进行的公务协助关系。自由公务协助，也称作非法定公务协助关系，指法 律、法规对公务协助的条件、范围、主体等均未明确规定，对于行政机关之间 的公务协助请求，由请求机关与被请求机关根据具体情况进行协商解决。但不 得违反法律规范有关职责权限规定的协助关系。上世纪9 0 年代较早提出行政 协助概念的学者关宝英认为：“行政协助指无隶属关系的行政机关之间，在执行 公务的过程中，因某种需要，互相提供方便并协助完成职务的行为。固 一个概念的界定，简单而言，最重要的就是说清楚什么主体，什么行为， 分析上述这个较早的行政协助概念，无疑正反映了这两个最本质的问题。具体 来说，即：第一，主体是“无隶属关系的行政机关”；第二，行为是“互相提供 方便并协助完成职务的行为。 这样的界定是否正确呢? 笔者将先从行政协助的主体问题开始分析。 2 1 2 要素之行政协助主体的界定 首先，让我们把重点落在上述定义中的“行政机关”四字上。行政协助是 基于行政职权的交叉或者冲突而产生的，其主体只定义为“行政机关 显然是 不严密的，因为除了行政机关外，法律法规授权的组织或者行政机关委托的组 织也是拥有部分行政职权的，在具体行政工作中，他们必然也会参与到行政协 助行为中。所以行政协助具体协助行为主体也不能简单地定义为“行政机关 ， 而应作广义的行政主体来理解，具体应该包括行政机关、法律法规授权的组织 王连吕、马怀德：行政法学，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第5 5 5 6 页。 。关保英：行政法的价值定位，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 3 4 页。 l o 第二章有关行政协助的基本理论问题分析 和行政机关委托的组织。 此外，理论界基本都将行政协助界定为两个行政主体间( 包括行政机关、 法律法规授权的组织和行政机关委托的组织) 的协助关系，那么这种界定就必 然地排除了行政相对人在行政协助关系中的位置，否认了行政相对人的启动权， 这显然是不利于行政相对人在行政协助关系中的利益保护的，这也与我们建设 服务型政府的理念不符，所以，在我看来这样的界定是存在问题的。 对行政协助概念的界定，既要立足行政主体，也要关注行政相对人，并将 行政相对人作为行政协助法律关系的主体之一，以静态和动态双重视角来全方 位审视行政协助的概念。这样做的主要理由在于：第一，行政协助不仅是行政 主体之间请求和提供协助的内部程序性行政行为，而且主要在行政主体与行政 相对人发生的外部行政法律关系过程中发挥作用，其运行正当与否必然给行政 相对人的合法权益带来直接或者间接的影响；第二，现代行政不光是行政主体 单方面的管理，而且更多地体现为行政相对人的参与，只有将行政相对人纳入 行政协助法律关系，才能充分发挥其参与行政的积极性和主动性；第三，有利 于降低行政纠纷发生的机率；第四，有助于行政协助法律责任的明确、纠纷的 解决和对行政相对人合法权益的救济。 由此看来，在界定行政协助这个概念的时候必须把行政相对人的权益考虑 进去，然而行政协助的具体协助行为的确只发生在两个行政主体之间，在这样 的矛盾中，笔者认为不妨将行政协助的过程分成两步，即行政协助的启动过程 和行政协助的具体协助过程。 这样，行政协助的主体概念也一分为二，在行政协助的启动程序中称为行 政协助的启动主体，包括行政相对人和具体协助程序中提出请求的行政主体， 行政相对人通过向行政主体提起行政协助申请，来启动行政协助程序，类似于 刑事诉讼中的公安机关通过检察院提起公诉，这样就把行政协助的主体扩大到 行政相对人，肯定了行政相对人在行政协助中的地位，也确保了行政相对人的 启动权。而在行政协助具体协助程序中，具体行政协助行为则只发生在行政主 体之间，具体行政协助的主体也就是现在理论界基本认同的行政主体：包括行 政机关、法律法规授权的组织和行政机关委托的组织，具体再分为行政协助请 求主体和被请求主体。 当然，行政协助的启动程序相当于行政协助具体程序的先行程序，在对相 对人的权益保护中我们会具体探讨。而行政协助的具体运行程序才是整个行政 第一章有关行政协助的基本理论问题分析 协助的主体程序，所以，以下我们提到的行政协助如无特殊说明，都是指行政 协助的具体运行程序，行政协助的主体也仅指具体行政协助程序的主体，而不 包括行政协助的启动主体。 现在让我们再把重点放在上述定义中“无隶属关系”上。即行政协助的主 体之间是否有隶属关系的要求? 对于这个问题，学术界具有代表性的观点有： ( 1 ) 行政协助的主体之间必须无隶属关系；( 2 ) 行政协助的主体之间不必受到隶 属关系的制约，只要需要协助即可请求或者获得协助。我们认为，这两种观点 针锋相对，应当进行合理斟定。 第一种观点强调行政协助的主体之间必须无隶属关系，认为行政协助只能 发生在彼此无隶属关系的行政机关之间，或者行政主体之间，或者行政机关与 行政主体之间，但诸如怎样界定法律法规授权的组织的隶属关系，或者行政机 关委托的组织的隶属关系等问题，还需要进一步澄清。 第二种观点认为，行政协助的主体之间可以有隶属关系，也可以无隶属关 系，实际上忽略了行政机关内部的领导与命令关系，存在隶属关系的行政机关 之间完全可以通过行政机关内部的命令、请示等正常渠道解决资源调动问题， 因而不属于行政协助理论所讨论的范畴。 笔者比较赞成第一种观点，行政协助的请求主体与被请求主体之间必须处 于同一行政级别或者没有权力隶属关系，即横向同级、斜向不同级。至于法律 法规授权的组织的隶属关系和行政机关委托的组织的隶属关系的界定，可以根 据法律法规授权的组织和行政机关委托的组织所行使的行政职权来确定，即法 律法规在授予特定社会组织某种行政职权时，就相应确定所授权的行政级别和 行使范围，行政机关委托的组织的行政级别和职权范围完全可以根据行政委托 机关的固有情况确定。当然，具体制度需要进一步作出精良设计。 解决了主体问题，下面我们要解决的是概念的第二个本质要素：行为。 2 1 3 要素之二行政协助行为的定位 在这里，我们要讨论的是行政协助启动后的具体协助行为。对于此问题， 学术界主要在如下几个方面展开讨论。 ( 一) 行政协助是行为还是制度? 对于这个问题，学术界具有代表性的观点有：( 1 ) 行政协助是行政行为；( 2 ) 1 2 第二章有关行政协助的基本理论问题分析 行政协助是事实行为；( 3 ) 行政协助是一项行政法律制度。 诸位学者的观点是分别从不同的角度看待行政协助的必然结果。从不同的 层面理解，行政协助既是一种行政行为，也是一种事实行为，又是一种行政法 律制度。行政协助产生于行政职权的行使过程之中，是行政协助主体基于公共 利益的需要，而请求其他行政协助主体所为的行为，行政协助主体之间的请求 与回应行为，自然构成行政协助主体之间的内部程序性行政行为。当被请求主 体给予请求主体行政协助时，在实施行政协助的过程中，对行政相对人的合法 权益必然产生直接或者间接的影响，从而构成具体行政行为。在这一过程中， 可能会发生行政协助主体之间只是提供资料或者技术辅助的事实行为。从法律 的层面看，行政协助是由一系列行为支撑和架构起来的法律制度，是行政协助 行为通过法律程序提炼、升华而成的行政法律制度。 ( 二) 行政协助是什么性质的行为? 对于这个问题，学术界具有代表性的观点有：( 1 ) 行政协助是单一行政行为； ( 2 ) 行政协助是行政协助的主体双方的共同行政行为；( 3 ) 行政协助除了是行政 行为还包括其他行为，比如事实行为。 笔者认为，不能笼统地认为行政协助是单一行政行为或者行政协助主体双 方的共同行政行为，或者被请求主体实施的事实行为，应当区别不同的情况分 别理解。由于行政具有过程性和阶段性，行政行为既是统一的行为，又由若干 子行政行为所构成。行政协助是在请求主体原来的行政行为的基础上派生出来 的行为，它可以分为请求主体与被请求主体之间的请求与回应行为、行政协助 的实施行为。在请求主体原来的行政行为遇到阻却因素之前，请求主体原来的 行政行为是正常运行的，但在协助请求提出之后，请求主体与被请求主体之间 会产生请求与回应之内部性程序行为。在被请求主体同意提供协助后，请求主 体原来的行政行为恢复运行，这时会出现几种情况：一是行政协助的实施行为 需要请求主体和被请求主体通力完成，共同作出行政行为；二是行政协助的实 施行为由被请求主体单独完成，作出某一行政行为，而请求主体只继续原来的 行政行为，不参与行政协助的实施行为；三是被请求主体仅仅代为收集资料和 证据、提供