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行政终局裁决现象研究 ( 硕士论文摘要) 专业： 研究方向： 作者姓名： 指导教师： 宪法学与行政法学 行政法 孙宇鹏 赵华强副教授 自我国恢复行政法制建设以来，围绕公民、法人或者其他组织的合法权益受 到具体行政行为侵害后如何获得行政法上的救济问题，立法者设计了许多行之有 效的法律制度加以保障，行政终局裁决制度是其中之一，即对于某些行政争议， 由行政机关依法作出最终裁决。 但是对于行政终局裁决现象本身，我国行政法学者对其进行研究的较少，系 统研究者更少。论文尝试对已有的研究成果作简要的梳理总结，并从维护公民、 法人或者其他组织的合法权益的关切出发，引出行政终局裁决的概念，按照是否 由法律设定为标准，将其分为明示的行政终局裁决和隐性的行政终局裁决，继而 针对其有关问题展开讨论。论文结构分为三章。 第一章对于行政终局裁决制度的基本现状作了简要介绍，对行政法学者就此 问题已作的研究进行了归纳梳理，并对我国明示的行政终局裁决权的设定和隐性 的行政终局裁决现象作了尽可能客观的描述，并以此作为后文讨论的基础。 第二章首先分析了我国法律设定行政终局裁决权的考虑因素，论文从行政法 学者们的态度和立法者们的考量两个方面加以解说，力图探究设定此项制度的初 衷所在。隐性行政终局裁决现象的存在也是有因可循的，论文尝试提出其中几个 主要方面，期待能引起更多的注意与讨论。无论何种原因造成，行政终局裁决均 存在一定的弊端，论文对之予以合并，从理论和实践两个方面加以解说，为后文 的制度设计部分提供了一定的理论支撑。 法律规范的确定性并不能证明其存在的合理性，第三章在对我国行政终局裁 决现象进行描述性分析，并对其存在的原因和具有的弊端进行分析解说的基础 上，借鉴国外在设计行政救济制度和司法救济制度方面的选择安排，大胆提出解 决问题的一些设想与建议。基本观点是：如果保留行政终局裁决制度，行政终局 裁决权只能由全国人大及其常委会制定的法律设定；如果条件成熟，建议取消行 政终局裁决权，至少可以由人民法院对行政机关作出裁决行为本身的合法性进行 审查；为充分保障公民、法人或者其他组织的合法权益，可以建立穷尽行政救济 原则与司法最终原则相结合的制度。 关键词行政终局裁决司法最终行政相对人合法权益 t h er e s e a r c ho nf i n a la d m i n i s t r a t i v ed i s c r e t i o n ( a b s t m c t ) m a j o r ：c o 璐t i t u t i o n & a d m i n i s t m t i v el 丑w s p e c i a l t y ：a d m i n i s t r a t i v el a w a u t h o r ：y u p 锄g s 蚰 t u t o f ：a s s o d a l ep m f e s s o r h u a q i 扣1 9z l l k 画s l a t o 塔h a v cc a t e dm 勰ys y s t e m st os a f b g u a r dt l i a th o wc i 也e n s l e g a l p e 娼sa i l do t h c ro i g a n i z a t i 帆sc a no b t a i na d m i l l i s 仃a t i v cr c l i c f 舶mt h c a d 喇s 仃a t i v ev i o l a t i o no fl e g a li n t e r c s ts i n c ea d l l l i n j s t m t i v cl a ws y s t 锄w 丛 伪t a b l i s h c d o n eo fw h i c hi sf i n a ia d m j n i s t f a t i v cd i s c f c t i o n ，n a m e l ya d m i n i s t f a t i v e b m n c hm a k et h ef i n a lj u d g m e mo ns o m ea d i n i n i s t r a t i v ed i s p 咀t b u t ，f e ws c h o l 哪h a v es t u d i c df i n a la d i n l i n i s t m “ed i s c r e t i o n 髂p c c i a l l y s y s t c m a t i c a l l y t h c 孤t h o ft r yr c o i 耻i n g 卸ds u m m a r i z i n gt h e 蕾咖e ra c a d e m i c a c l l i e v 锄e n t ss i m p l y ；a n dd r a wo u tt h ed e f i n i t i 衄o f 胁a la d m i l l i s 仃a “v ed i s c r c t i p r o t e c t i n gt h el e g a li n t c r e s to fc i n z e n 叽e g a lp e r s o n s 如do t h e f0 r g a n i z a t i o n s ； 柚dd i v i d ci ti n t om ce x p l i c a t e 陆a la d m i n i s t r a t i v cd i s 饿t i 她di m p l i c a t e 胁a l a d m i n i s 仃a t i v ed i s c 犯t i 衄t h es t a n 捌r i l l e db yl a w ，t h c nd i s c u s sm er c l a t i v e p f o b l e m s t h ep a p c r 咖t a i n st h r c ec h a p t e r s ： hc l l a p t e r1 ，t h ec i l 仃c n ts i t u a t i o ni si n t r c d u c c ds i n l p l y ，柚dt h cf b 肋c r a c a d e m i c溅c v 哪锄t si s 删) r 罢御i i z c d雏ds u 衄a r i z c d ，柚d e x p l i c a t c f i n a l a d m i l l i s t m t i v ed i 湖e t i o ns e t b yi a w 柚di m p l i c a t e 胁a la d m i n i s t m t i v cd i s c i e t i o ni s d e s 谢b c d 勰o b j e c t i v e l y 勰p o s s i b l e ，w h i c hi st h eb a o ff l i n h e rd i s c i i 嚣i o 璐 hc h 印t e r 2 ，m c 鳅0 r s 如o l v e df i n a la d m i n i s 仃a t i v ed i s c r c t i o n 批锄l y z e d f i r s t l y ；t h ea u t h o rt r yt of i n dt h e 吲百n a li n t e n t i o ft h es y s t e m 敷粕t h ea s p e c t s0 f t h et h o u g h to fs c h o l a r s 锄dc o n s i d c m t i o fl e 西s l a t o r s t 1 l e r ea 佗他a s o n sf o r i m p l i c a t ef i n a la d m i n i s t m t i v ed i s c f e t i o n ，m eo fw h i c ha r er a i s e dt od f a wm o r e a t t c n t i o n 锄df l l 】曲c r d i s c l l s s i o n h 趾yc a s c ，t h cs y s t e mo f 弛a la d m i n i s t r a t i v e d i s c r e t i o ni sd e 丘d t t h ea u t h o r 柚a l y z et l l e a d v 柚t a g c姐dd i s a d v 她t a g c t h e o r c t i c a l l ya n dp m d i c a l l y w h i c hp r o v i d et h et l l e o r e t i c a lb 鹬ef o rt h ed e s i 印j l l gm e s y s t 哪 驰ed c f i 衄e n e 鼯o fl e g a lm l e sd o 鹤n o tp r o v i d ct h er a t i o n a l i t yf o r 弛a l a d m i n i s 仃a t i v ed i s c f c t i o n h ( m a p t e r 3 ，t h er e 鹬。璐o fa p p c a m c c 柚di t s d i 鞠d v a n t a g ca 佗卸a l y z e dd 酬p t i v e l y ，锄daf e wa d v i c e s 孤ds u g g e s t i o sa r cr a j 雠d 蛐b a 辩o ft h ef o 珊盯d i s c u s s i o n 柚da d m i n i s 仃a t i v e 此h c fa n dj u d i d a ls y s t c mi n 五d r c i 弘c o u n 仃i 髂皿ev i e w p o i l l t sa 佗f o n o 响g ： f i n a la d i i l i n i s t f a t i v ed i s c r c t i 彻i s tb yn a l i 咖a l n f e 鹞柚di t ss t 跹d i i l gc o m m i l t i ff i n a la d n l j 嘶s 仃a t i v cd i s c f e t i i sk e p t ；f i n a la d m i i s n a t i v cd i s m t i 衄i s 啪c c u e di ft h cc o n d i t i o 璐a 站m a t u r e ，a t l c a s ti ti s t l i eo o u nt h a tf 钾i e w st l l el e g a l i t yo fa d m i l l i s n 龇i v cj u d g m e n t ；t h e 锄b i n a t i o ns y s t c mo fc x h 卸s t i o 璐o fa d m i i i i s n i v cr c l i c f 卸dt h ef i 玎a lj u d i c i a l j u d g m e mi s s e ti no r d c rt op f o t e c tt h ei i l t e r c s to fc “i z c 碰以e g a lp e r 璐柚do t h e r o 昭a n i z a t i ss u 蝤c i e n t l y 瞰e yw b r d s 】f i n a la d m i n i s t m t i v ed i s c l l e t i o n f i n a lj u d i d a l j u d g m e n t t h ei n t e m s to fp r i v a t ep a r t y 论文独创性声明 蚴的学位论文建幽赵叁幽塑 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以标 注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。其他 研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签名：巡只期j2 竺丑! 生塑 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保 留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文的全 部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有权将本 学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解密后遵守 此规定。 名：趟名：型拉隰埤：兰：哆 行政终局裁决现象研究 导言 一、本文的研究对象 本文关注的是行政终局裁决现象，包括依照法律规定由行政机关对行政争议 作出最终裁决的情形，以及部分行政争议进入行政救济途径后，申请人对行政机 关作出的裁决不服，但由于缺乏法律依据而无法寻求司法救济，从而造成的隐性 行政终局裁决的现象。具体而言，我国目前存在哪些行政终局裁决情形，其设置 的理由或者存在的原因有哪些，行政终局裁决有哪些弊端，其有无继续存在的必 要，其可能的发展走势等等，这些都在本文的探讨之列。 二、行政终局裁决的发展概况 中华人民共和国行政诉讼法( 以下简称行政诉讼法) 颁布时，我国有 四部法律设定了行政终局裁决权，这些终局裁决权大致上可以分为两类： 一类是直接规定型，即公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行为 不服，只能申请行政复议，寻求行政救济，复议机关作出的裁决为最终裁决，公 民、法人或者其他组织对该裁决不服不能提起行政诉讼，无法通过司法途径获得 救济。比如行政诉讼法颁布时的中华人民共和国商标法( 1 9 8 2 年8 月2 3 日通过，现已修改，以下简称商标法) 第2 2 条的规定以及中华人民共和国 专利法( 1 9 8 4 年3 月1 2 日通过，现已修改，以下简称商标法) 第4 3 条第3 款、第4 9 条第3 款的规定即属此类，这两部法律分别赋予了商标评审委员会对 当事人不服有关初步审定予以公告的商标裁决事项的终局裁决权，专利复审委员 会对关于实用新型和外观设计的复审请求以及宣告实用新型和外观设计专利无 效的请求事项的终局裁决权。 另一类是选择规定型，即公民、法人或者其他组织对行政机关的具体行政行 为不服，可以选择向行政复议机关申请复议或者向人民法院提起行政诉讼，但是 一旦选择了向行政复议机关申请复议，复议决定即为终局裁决，公民、法人或者 其他组织对此结果不服不得再向人民法院提起诉讼。比如中华人民共和国公民 出境入境管理法( 1 9 8 5 年通过，至今有效，以下简称公民出境入境管理法) 第1 5 条的规定以及中华人民共和国外国人入境出境管理法( 1 9 8 5 年通过， 至今有效，以下简称外国人入境出境管理法) 第2 9 条第2 款的规定即属此类， 这两部法律都赋予了上一级公安机关对当事人不服公安机关对违反出入境管理 的行为所作的行政处罚决定提出申诉的终局裁决权。 我国加入世界贸易组织后，与贸易有关的知识产权行政行为应当接受t r 刀p s 规则调整。而根据t r i p s 第4 l 条第4 款的规定，当事人对行政终局决定不服有 权寻求司法审查，并有权至少提出法律审上诉。1 如此，我国原商标法与原 专利法有关终局裁决的规定就与该条款的规定相冲突，为了适应我国加入世 界贸易组织的要求，在我国正式加入世界贸易组织之前，全国人大常委会分别于 2 0 0 0 年8 月2 5 日修改了专利法，于2 0 0 1 年1 0 月2 7 日修改了商标法， 删除了这两部法律中有关行政最终裁决的规定。 目前，我国仍然有少数几部法律规定了行政终局裁决权，包括行政诉讼法 第1 2 条第4 项的规定，中华人民共和国行政复议法( 以下简称行政复议法) 第1 2 条、第3 0 条第2 款的规定，以及前面提到的公民出境入境管理法第 1 5 条的规定和外国人入境出境管理法第2 9 条第2 款的规定。 此外，我国实际上还存在着大量的隐性行政终局裁决现象，关于隐性行政终 局裁决现象的相关问题，本文第一章第三节将作详细描述。而从世界各国的发展 趋势看，行政终局裁决权的范围是越来越窄，有的国家仅有非常有限的行政终局 裁决权范围。2 三、本文的立论目标 本文自始至终，关注的是公民、法人或者其他组织的合法权益受到具体行政 行为侵害后，如何获得最有效救济的问题。无论是对行政终局裁决现象的梳理， 对存在行政终局裁决现象的原因、弊端的分析，还是对行政终局裁决制度未来走 向的预测，都紧紧围绕公民、法人或者其他组织是否能够获得行政法上的充分、 有效救济展开，文章的立论目标亦为为美好的社会秩序设计行政法上的救济制 度。 四、本文的论证结构 1 参见甘文：行政与法律的一般原理，中国法制出版社2 0 0 2 年版第2 0 6 页。 2 姜明安主编：行政法与行政诉讼法) ，北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 5 年版，第鸺o 页。 2 文章主要围绕行政终局裁决现象作了详细描述与分析。其中，第一章对行政 终局裁决的基本理论作了简要介绍，对行政法学者在此问题上已有研究进行了梳 理与归纳，并对我国明示行政权终局裁决权的设定和隐性行政终局裁决现象作了 尽可能客观的描述；第二章主要分析了我国设定明示行政终局裁决权的理由和隐 性行政终局裁决现象存在的原因，并对行政终局裁决的弊端作了理论和实践两方 面的分析论证；第三章从充分保障行政相对人合法权益的目的出发，为行政终局 裁决的未来走向作了简要的路径构想，基本设想是从消除隐性终局裁决现象入 手，以法律审为主的司法最终裁决原则为依托，最终完全消灭行政终局裁决制度。 第一章行政终局裁决理论分析及现象描述 相对论认为，我们所能认识的一切，只是我们个人知觉和经验所构成的个人 精神创造。“应当是什么”这一命题，只有在我们个人的思想体系中才是有效的， 其他任何人要加以证实，极为困难。就此而言，在社会科学领域，所有对事物的 解说都是片面的，而多元化的思考也正是社会科学繁荣与发展的动力之一。基于 此，本文对于行政终局裁决问题的讨论也难以避免“片面”之辞，因而本文的讨 论从行政终局裁决的制度性规定和现象描述开始，尽可能为后文的“片面”解说 提供相对客观的论据。 第一节行政终局裁决的基本理论 在现代工业社会中，像英国历史学者泰洛描述的那种“除了邮局和警察以外， 一名具有守法意识的英国人可以渡过他的一生却几乎没有意识到政府的存在”的 社会状况早已成为“过去时”，现代国家以及他们的政府不仅发挥其保护性功能， 管理国家基本的内政外交事务，而且要提供一种所谓的“公共福利”，如提供公 民个人需要的社会安全，为公民提供参与经济、社会、文化生活的各种给付和设 施，3 以及对一国之内的经济、社会发展作全面的介入或者宏观调控，我国也不 例外。 为使国家机器运行良好，提供符合社会需要的公共福利，国家有权机关制定 了大量的规则供人们遵守，这就是包括了宪法、法律、行政法规、地方性法规、 部门规章、地方政府规章等在内的一整套法律法规体系，其中大量的是行政法律 规范，这些法律法规授予了行政机关作出各种具体行政行为的权力，并在现实生 活中实际发生了众多影响公民、法人和其他组织的具体行政行为。而正是基于类 似孟德斯鸠在两百五十多年前告诫世人的考虑：“不断有经验告诉我们，每一个 拥有权力的人都易于滥用权力，并尽其最大可能地行使他的权威”4 ，国家设置 了多项制度对这些具体行政行为进行监督，并为受到违法或者不当的具体行政行 如为防老、痫、丧失劳动能力和失业提供安伞保障，提供水、电、煤气等基本能源供给，修建学校、公 园、博物馆、图书馆等公益设施，设立医疗机构等公共卫生机构。 d e l se s p r i td e sl 0 i i ，x i x ，2 7 转引自 英 m j c 维尔：宪政与分权，苏力译，生活读书新 知三联书店1 9 9 7 年版，第7 2 页。 4 为侵害的行政相对人提供行政法上的救济，我国多数学者称之为行政救济制度5 。 1 9 9 9 年4 月2 9 日由第九届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过的行 政复议法明确规定了申请行政复议的条件：“公民、法人或者其他组织认为具 体行政行为侵犯其合法权益，向行政机关提出行政复议申请”，行政机关则要依 据该法规定受理行政复议申请并作出行政复议决定。这就为行政机关解决行政争 议准备了法律上的条件。6 那么复议决定作出之后，提出复议申请的公民、法人 或者其他组织可能遭遇的处理结果有哪些? 他们对行政复议机关的处理结果不 服，能否寻求包括司法救济在内的其他救济途径? 如果之后没有司法救济途径， 造成行政终局裁决现象，这些现象的具体表现有哪些? 是否会产生不合理甚至是 不合法的问题? 带着这些问题，笔者进行了如下的思考。 一、行政复议决定之后的可能结果 ( 一) 纠纷平息 公民、法人或者其他组织认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益， 得依照行政复议法的规定向行政复议机关提出复议申请，复议机关应当在依 法受理复议申请之后，依照行政复议法的规定履行其相应的职责。如果行政 复议机关忠实履行法律赋予其的职权，严格依法审查被申请的具体行政行为的合 法性与合理性，那么复议申请人的合法权益受到保护，纠纷自然平息。这是最为 理想的状态。 ( 二) 提起行政诉讼 然而并非所有的行政复议决定，都能使复议申请人感到满意，申请人有可能 不愿接受复议机关所作的“维持决定、变更决定或者重新作出行为决定”，希冀 能有行政系统救济之外的其他救济途径可寻。在多数情况下，作为中立方的法院 根据行政诉讼法的规定受理案件，其审查的要点是行政主体作出具体行政行 为的合法性，即证据是否确凿，适用法律法规是否正确，行为是否符合法定程序， 是否有超越职权滥用职权的现象，是否存在不履行或者拖延履行法定职责的情 这里采取的是广义上的行政救济概念，典型的如：姜明安主编的行政法与行政诉讼法，( 北京大学出敝 社，高等教育出版社2 0 0 5 年版) ，该书中按当事人的请求权，把行政救济分为行政复议、行政诉讼和国家 赔偿三方面，见该书第4 0 5 4 1 1 页；关保英著行政法教科书之总论行政法( 中国政法大学出版社2 0 0 5 年版) ，该书中把行政救济侵权制度分为监督救济、复议救济、诉讼救济，赔偿救济四方面，见该书第3 5 页。本文所称之行政救济采狭义概念指行政机关受理并解决行政争议，为行政相对人提供行政系统内的 救济。 原行政复议条例( 1 9 9 0 年t 1 月9 日通过。1 9 9 1 年1 月1 日起施行，1 9 9 4 年1 0 月9 日修正) 是由国 务院通过、发布并修改的。仅仅是行政法规 5 况，此外法院还可以对显失公正的行政处罚作出变更判决。司法救济途径可说是 保障行政相对人合法权益的最终屏障。 ( 三) 明示行政终局裁决 在我国现行法律制度体系下，有少数几部法律设定了行政终局裁决权，如在 行政复议法、外国人入境出境管理法、公民出境入境管理法等法律中规 定了作出“最终裁决”、“最后的裁决”的情形。如果公民、法人或者其他组织遇 到的是这些情形，根据我国目前的法律规定，将由行政机关作出终局性裁决，该 裁决一经作出即发生法律效力，直接排除了寻求司法救济途径的可能。其具体情 形将在本章第二节展开描述。 ( 四) 隐性行政终局裁决 行政机关作出的裁决成为最终的处理结果，除上述的法定情形外，目前在我 国法律环境下还存在着这样一种现象：即法律没有规定由行政机关最终裁决的具 体行政行为，但又不属于行政诉讼法规定的行政诉讼受案范围，因而不能根 据该法规定提起行政诉讼，该裁决成为事实上的终局性决定，从而间接排除了司 法救济的可能。公民、法人或者其他组织如果遭遇此种状况，难免陷入“求救无 门”的境地，若要坚持捍卫自己的合法权益，势必只能寻求申诉、信访等其他程 序性规定不够明确，效力不够高的非制度性渠道；而我国的“法律丛”也因立法 的滞后和法律相互之间的“脱节”陷入一种颇为尴尬的境地。其具体情形将在本 章第三节展开描述。 前面第3 、4 种结果，即明示的行政终局裁决情形和隐性的行政终局裁决现 象是本文研究的对象，它们的概念界定如何，具体包括那些现象，设置明示行政 终局裁决的理由以及存在隐性行政终局裁决的原因何在，这些状况会给我国致力 于建设的法治社会带来哪些制度上的弊端与障碍，都将是本文的重点讨论内容， 在对此进行充分讨论的基础上，借鉴国外一些运行良好的制度操作，设想完善我 国行政法上救济制度的可能发展路径。 二、行政终局裁决概念描述及其分类 ( 一) 概念描述 本文力图探讨的行政终局裁决是这样一种状况：国家行政机关依职权就特定 事项、特定对象所作的裁决具有终局性决定的效力，或者其所作的裁决本身没有 6 终局性决定的效力，但是由于种种原因导致事实上该决定成为终局性决定，并在 实际上具有了终局性决定的效力，从而排除了对该决定不服寻求司法救济的可能 性。 带着寻找我国法律中对于行政终局裁决明文规定的目的，笔者查阅了有关法 律，整理有关文字表述如下：行政诉讼法中使用的是“行政机关最终裁决”， 行政复议法中使用的是“国务院最终裁决”以及“省、自治区、直辖市 人民政府最终裁决”，外国人入境出境管理法和公民出境入境管理法 中均使用的是“上一级公安机关作出最后的裁决”，原我国商标法和专利 法中使用的是“终局裁定”。 随后，笔者又查阅了所能找到的以行政法学、行政诉讼法、行政法与 行政诉讼法等命名的图书，以及标题中带有“行政救济”、“行政复议”字眼 的图书，并在中国期刊网( w 啊帆c n l c i n e t ) 上以“行政”+ “终局”、“行政”+ “最 终”、“复议”+ “终局”、“复议”+ “最终”为关键词进行搜索，发现对此现象 的文字表述远多于法律中使用的表述类型，大致包括：“终局行政裁决行为”、“行 政复议终局型”、“终局复议”、“终局行政裁决行为”、“终局行政行为? 、“最终裁 决制度”等，这些论述大多是在“行政诉讼受案范围”部分提到并作了简要介绍， 有的从行政权与司法权的相互干预角度谈行政终局裁决的问题，只有少部分人关 注到了隐性行政终局裁决的现象，但多为蜻蜒点水式的提及，而这些提及又多是 为了说明“行政复议”与“行政诉讼”脱节现象，而非专门论述。 围绕行政终局裁决的内涵，解说有很多，概括起来主要有以下两大类型： 有学者认为，行政终局裁决行为是指法律规定的由行政机关作出最终决定的 行为，行政复议终局是其中的一种，这一定义完全来源于我国当时的立法现状， “目前我国有些法律赋予了行政机关对于某些行政争议拥有最终裁决权，郎由行 政机关依法作出最终裁决，当事人不服，只能向作出最终裁决的机关或其上级机 关申诉，而不能向人民法院起诉”。7 “目前，我国有关行政终局裁决行为的法律 法规，可以分为两类，一类规定了相对人具有选择行政途径救济的权利，相对人 一旦选择了行政途径救济，就无法寻求司法途径救济。另一类规定相对人仅 有行政救济权而无司法救济权。当事人不服，只能向作出最终裁决的机关或 柴发邦主编：行政诉讼法教程，中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年舨，第1 6 6 页。 7 其上级机关申诉，而不能向人民法院起诉”。8 而且“终局行政行为在我国行政法 中属于个别情形”，“我国加入、m 以后，行政主体做出最终裁决的具体行政行 为会越来越少。胡 还有学者是在研究行政复议制度的过程中注意到这个现象的，认为这一模式 是指当事人只能通过行政复议的方式寻求行政纠纷的解决，即使对行政复议决定 不服，也不能提起行政诉讼。“它也属于我国行政诉讼法第1 2 条第4 项所规 定的行政终局裁决行为的一种，也同样面临着合理性的质疑”。1 0 终局复议 的特点是：该复议决定为终审复议决定，它一经作出，即有法律效力，行政相对 人不能提起诉讼。 行政复议法第1 4 条和第3 0 条第2 款规定了最终裁决制度。 这是我国目前规定行政终局裁决行为的少数几部法律之一。1 1 从上述论述中可以看出：首先，无论行政法学者们采用何种称谓，无论是从 行政机关作出决定的角度谈起还是从行政复议制度的角度论及，其实质内容有不 少共同点，比如都提到了行政终局裁决是由法律规定的，都关注到了行政相对人 的权益救济途径问题，即终局性的行政机关裁决作出后，就不能再向法院提起行 政诉讼。其次，在九十年代初期的著作中，学者们普遍理所当然地接受这一终局 裁决现象，对这一既有的立法现象，从法解释学的角度做了比法条本身更为细致 的阐释，甚至还给出了“应当考虑的因素”1 2 而不是给予其理论支撑。到九十年 代末期，我国行政法著作中才开始出现对于行政终局裁决现象的思考、评价、质 疑与批评，通过对行政终局和司法终局孰优孰劣的对比分析，重新思考行政终局 裁决的存在价值。这至少说明在我国向法治化社会迈进的进程中，人们研究问题 的思路逐渐开阔，不再完全被动地接受既有的立法事实，而是发挥其主动性，认 真思考这种终局裁决行为的合理性与正当性，并开始作出“行政终局裁决权的范 围将越来越窄”的预测。1 3 再次，多数学者仅对明示行政终局裁决作了分析论述， 注意到隐性行政终局裁决现象并试图对其进行初步研究分析的人少之又少，从笔 者搜集的资料来看，较为权威的行政法学者的著作中论及此点的，只有杨海坤、 。姜明安主编：行政法与行政诉讼法孔北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 5 年版，第4 7 9 页。 关保英：行政法教科书之总论行政法k 中国政法大学出版社2 0 0 5 年版。第鹋3 页。 ”杨海坤、章志远：中国行政法基本理论研究北京大学出版社2 0 0 4 年版，第5 1 0 5 1 1 页 ”刘东生：行政复议制度发展障碍分析) ，载罗豪才主编，行政法论丛) 第8 卷，法律出版社2 0 0 5 年版。 第3 5 2 页 ”可见本文第二章第一节引用的柴发邦在其主编的行政诉讼法教程( 中国人民公安大学出版社1 9 9 0 年 版) 一书中提到的理由。 3 姜明安主编：行政法与行政诉讼法，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 6 5 页 8 章志远著的中国行政法基本理论研究一书稍事提及，再就是为数不多的几篇 论文以很小的篇幅作过提示。“这不能不说是一个缺憾，本文拟在本章第三节对 隐性行政终局裁决现象试作一个系统的描述。最后，为了使本文的讨论更加完整， 笔者把明示行政终局裁决情形以及隐性行政终局裁决现象均纳入讨论的范围，即 本文的观察视野兼及法律明文规定的行政终局裁决权以及事实上的行政机关作 出终局性决定的现象。所有的讨论都是从我国现行的法律规定开始的，而且考虑 到涵盖本文所描述的各种行政终局裁决现象的需要，笔者最终采用了“行政终局 裁决”的称谓，意指行政机关对行政争议作出的终局性裁决。 ( 二) 行政终局裁决的分类 1 常见的分类 出于讨论问题的便宜，行政法领域的研究者们对行政终局裁决现象以不同的 视野范围，根据不同的标准作了不同的分类，常见分类有如下几种： ( 1 ) 选择型行政终局裁决与前置型行政终局裁决 这是根据公民、法人或者其他组织在选择行政救济途径后能否再提起行政诉 讼来划分的。前者是指，直接提起行政诉讼还是申请行政救济，由公民、法人或 者其他组织自由选择，但是如果选择了行政救济，就不能再提起行政诉讼。如行 政复议法第1 4 条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具 体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖 市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉 讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决”。后者是 指公民、法人或者其他组织只能申请行政救济，行政机关的决定为最终裁决，不 能提起行政诉讼。如行政复议法第3 0 条规定：“公民、法人或者其他组织认 为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山 岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行 政复议根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调 整或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政府确认土地、矿藏、水流、 森林、山岭、草原、荒地、潍涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的行政复 “例如谢祥为：行政最终裁决权初探，载 若干问题的 解释( 以下简称行政诉讼司法解释) 第5 条规定：“行政诉讼法第1 2 条第4 项规定的法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为中的法律是指全 国人民代表大会及其常务委员会制定、通过的规范性文件”。据此条司法解释的 解说，行政终局裁决权只能由狭义上的法律设定，在法律位阶之下的其他任何规 范性法律文件均无权设定行政终局裁决权，当然这并不是说其他规范性法律文件 不能对法律设定的行政终局裁决权作进一步的详细规定。 ( 二) 明确规定行政终局裁决权的规范性法律文件 1 法律对于行政终局裁决权的设定 全国人大及其常委会制定的法律中只有少数几部明文设定了行政机关的终 局裁决权，赋予了部分行政机关对有限范围内的事项或者特定事项作出行政救济 意义上的最终决定权，明确排除了行政相对人寻求司法救济的可能性。目前，我 国明文设定行政终局裁决权的法律条文有如下这些： 行政复议法第5 条规定：“公民、法人或者其他组织对行政复议决定不 服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼，但是法律规定行政 复议决定为最终裁决的除外”；第1 4 条规定：“对国务院部门或者省、自治区、 直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或 者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向 人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出 最终裁决”；第3 0 条第2 款规定：“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政 府对行政区划的勘定、调整、或者征用土地的决定，省、自治区、直辖市人民政 府确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的 所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决”。 公民出境入境管理法第1 5 条规定：“受公安机关拘留处罚的公民对处罚 不服的，在接到通知之日起十五日内，可以向上一级公安机关提出申诉，由上一 级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提起诉讼”。 外国人入境出境管理法第2 9 条第2 款规定：“受公安机关罚款或者拘留 处罚的外国人，对处罚不服的，在接到通知之日起十五日内，可以向上一级公安 机关提出申诉，由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院 提起诉讼”。 行政诉讼法第1 2 条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对 下列事项提起的诉讼；( 四) 法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”。 2 法律之外的其他规范性法律文件对行政终局裁决权的规定 除法律之外，还有的规范性法律文件为更好地执行法律，作了更为详细的规 定。如中国公民往来台湾地区管理办法( 于1 9 9 1 年1 2 月1 7 日由国务院公布) 是一部行政法规，其第3 9 条规定：“被处罚人对公安机关处罚不服的，可以在接 到处罚通知之日起十五日内，向上一级公安机关申请复议，由上一级公安机关作 出最后的裁决；也可以直接向人民法院提起诉讼”。中华人民共和国外国人入境 出境管理法实施细则第5 0 条规定：“被处罚人对公安机关的罚款、拘留处罚不 服的，在接到通知之日起1 5 日内，可以通过原裁决机关或者直接向上一级公安 机关申诉，上一级公安机关自接到申诉之日起1 5 日内作出最后裁决，被处罚人 也可以直接向当地人民法院提起诉讼”。 此外，有的司法解释针对具体事项作出了类似的规定，如1 9 9 2 年最高人民 法院发出的关于房地产案件受理问题的通知( 法发 1 9 9 2 ) 3 8 号) 埔第3 条规 定：“凡不符合民事诉讼法、行政诉讼法有关起诉条件的属于历史遗留的落实政 策性质的房地产纠纷，因行政指令面调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠 纷，因单位内部建房、分房等而引起的占房、腾房等房地产纠纷，均不属于人民 法院主管工作的范围，当事人为此而提起的诉讼，人民法院应依法不予受理或驳 回起诉，可告知其找有关部门申请解决”。这就是说，对于历史遗留的落实政策 性质的房地产纠纷，如果是因政府关于发还或者不发还、落实或者不落实以及怎 样落实有关土地、房产政策的具体行政行为而引起的纠纷，不能提起行政诉讼； 因行政指令而调整划拨、机构撤并分合等引起的房地产纠纷，不能提起行政诉讼； 因单位内部建房、分房等引起的占房、腾房等房地产纠纷，即使是具体行政行为 引起的，也不能提起行政诉讼。 从上述规定来看，对于行政终局裁决的法律设定，多是在二十世纪八十年代 中期和九十年代初期作出的，那时我国尚没有明确提出要建立社会主义市场经济 体制，依法治国亦尚未作我国的基本治国方略提出，人们对于行政机关充满了依 赖和尊崇，而行政机关也很自觉地担负起掌管一切社会事务的责任，于是对于行 政终局裁决从总体上处于一种认可状态。但是随着我国社会情势的不断发展，我 国先后明确提出要建立社会主义市场经济体制，把“依法治国”作为我国的基本 ”参见法律图书馆：b ! 业；! 塑：! 塑= ! i 也鲤! 型! 坚! i ! 墨垒乜! i i 受! 箜，( 访问日期：2 0 0 7 年3 月1 8 日) 。 1 3 治国方略提出，公民意识不断觉醒，加入世界贸易组织谈判成功，开始有部分法 律在修订过程中取消了有关行政终局裁决的规定，以下对我国商标法和 ，坠韭；! 塑：虹j j ：g 鲤：! 璺! ! ! ! 垒i b ! 2 虹壁g 虹盟鱼：b ! 里， ( 访问甘期2 0 0 7 年2 月1 5 日) 。 。t r i p s p a ri i i ，e n f o r c e 咐n to fi n t e l l e c t l j a lp r o p e r t yr i 曲t s ，a r t 4 卜6 l ，转引自刘静文，耵0 规则国内实旄的行政法问题，北京大学出版社z 0 0 4 年版，第1 4 7 页。 1 6 2 0 0 1 年1 0 月2 7 日，第九届全国人大常委会第二十四次会议通过了关于修 改商标法的决定，把第2 2 条内容修改为：“对初步审定、予以公告的商标提出异 议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，做出 裁定。当事人不服的，可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复 审，由商标评审委员会做出裁定，并书面通知异议人和被异议人。当事人对商标 评审委员会的裁定不服的，可以自收到通知之日起三十日内向人民法院起诉。人 民法院应当通知商标复审程序的对方当事入作为第三人参加诉讼”。第3 5 条修改 为：“对商标局撤销注册商标的决定，当事人不服的，可以白收到通知之日起十 五天内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会做出决定，并书面通知申 请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起三十日内 向人民法院起诉”。2 4 至此，在我国专利法和商标法领域，在法律层面上取消了关于行政终局裁决 的规定，对专利复审委员会的复审决定和商标评审委员会的复审决定不再是终局 决定，有关申请人对此不服，皆可以在收到通知之日起的法定期限内向人民法院 起诉，其合法权益获得了诉诸司法机关的救济途径。 第三节隐性行政终局裁决 除上述明示的行政终局裁决之外，在现实生活中，还存在着一种情况，法律 虽然没有明文规定某项行政决定为终局决定，但是由于种种原因，最终导致该决 定在事实上成为最终决定，申请人无法诉诸司法途径寻求司法救济。相对于前述 的明示终局裁决而言，隐性行政终局裁决的现象尚未引起行政法学研究者们的充 分关注与重视。 目前我国隐性行政终局裁决主要有以下几种状况： 一、因权利性质所致 如果宪法或者法律规定了公民、法人或者其它组织享有某项权利，而侵害此 项权利的具体行政行为并不在我国行政诉讼法第1 1 条明确列举的受案范围 之内，只能根据其第2 款的规定，“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规 定可以提起诉讼的其他行政案件”，寻求司法救济途径。该条规定乍看之下，是 “资料来源于法律图书馆：垒! 业；z 坚：! 垒! ! i b ：! 壁世! 璺! ! 星婴；：垒卫，( 访阿日期：2 0 0 7 年2 月1 5 日) 。 1 7 为防止列举式规定的不周延性采取的措施，从一定程度上说确实起到了一定的兜 底作用，使行政诉讼的受案范围具有一定的广度，然而正是此条规定，为隐性行 政终局裁决现象的出现打下了伏笔，因为如果其它法律、法规没有规定该权利受 到侵害可以向人民法院提起行政诉讼，则该权利将实质上无法寻求司法途径的救 济，以下试举两例具体说明之。 ( 一) 有关政治权利的隐性行政终局裁决 对于公民政治权利受到侵害是否可以诉诸行政诉讼，在很大程度上取决于行 政诉讼受案范围是否将其囊括其中。政治权利这一宪法权利是否属于我国行政诉 讼的受案范围，在我国行政法学界并未取得一致的意见。无论如何，对于侵犯政 治权利的具体行政行为是否具有可诉性这个问题的回答，或许我们可以从参与作 出行政诉讼相关司法解释的学者那里获得一点启示。参加行政诉讼司法解释 制定的最高人民法院的学者认为；我国行政诉讼法在权利保护范围上使用的是 “人身权”和“财产权”两个概念，但从立法的本意来讲，行政诉讼法仅仅排除 了政治权利，并没有排除其他经济和社会权利。2 5 据此，在我国法制体系中，政 治权利并未获得行政诉讼法上的保护。 典型的如中华人民共和国集会游行示威法( 以下简称集会游行示威法) 第1 3 条规定：“集会、游行、示威的负责人对主管机关不许可的决定不服的，可 以自接到决定通知之日起三日内，向同级人民政府申请复议，人民政府应当自接 到申请复议书之日起三日内作出决定。”由于集会、游行、示威等权利属于公民 政治权利范畴，壤犯该权利的具体行政行为不属于我国行政诉讼法第1 1 条前8 款以列举方式明示提起行政诉讼的受案范围，只能看其是否符合该条最后 一款的兜底条款“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的