（宪法学与行政法学专业论文）行政裁决制度研究(2).pdf

攘要 行政裁决是行政机关居间解决当事人双方与行政管理密切相关的民 事纠纷静行致葶亍为，其发挥着有效配置经济滚源、迅速他解社会矛| 霆的 重要作用。然而，国内对于行政裁决的研究大多局限予救济问题的讨论， 缺乏全面的梳理与有效的整合，不能适应现代行政法制度变迁的趋热。 本文在对行政裁决静爝幢送行差萼攀赛定的基獭上，分爨了我国行政裁决 制度在法治实践中存在的问题，并充分借鉴了西方国家先进的行政裁决 制度的优点，对行政裁决制度的构建提出了建议。 本文共分力五郝分： 第一部分阐述了行政裁决的基本理论。蓠先，对行政裁决的概念、 特征进行了界定与概括，明确行政裁决不仅是一种特殊的行政行为，而 且也是纠纷解决机制；其次，从法学、政治学、社会学的视角对符政裁 决酶内在梳理进行了多维度的考蕊；最岳，阐发了行政裁决在市场经济 背景下的功能与作用。 第二部分对国外行政裁决制度进行评介。撷取具有典型意义的美、 英、法、霸圈善斡行政裁决翎度进行奔绍，并疑瑷下三个方面：裁决祝 构、裁决程序及救济机制阐述了阑外先进的行政裁决制度对于构建我国 行政裁决制度所具有的启示意义。 第三郝分在箍述我国凌行行液裁决制度现状静露瓣，进一步捂怨其 症结所在：立法的模糊、程序的缺位、救济方式的错位；并从社会结构 变迁的角度对造成这些问题的原阏深入地进行了剖析。 第匿帮分是我国行政裁决潮度的重稳。综合交辨行致裁决裁凌与我 国法治实践，提出行政裁决的基本原则：法治原则、公正原则、效率原 则、调解前置原则；在上述原则指导下，从行政裁决范围的统一、行政 裁决瓿橡豹觏范纯、行政裁决毯序鳇缀毯三方西勾勒了较为完整的行政 裁决制度柢架。 第五部分是行政裁决救济的制度安排。本部分明晰了拓展行政裁决 救漆方式遵锤酶思路霉羹原则；荠遮溯了立法凝定交i 乏懿掰程，进纛鼹理 论界的学说进行了评析，在借鉴翻本的当攀人诉讼的基础上，提出了新 的观点来拓宽救济途径，设立畅通、便利的救济渠道，以期更好地保护 行政相对方的合法权益。 本文以平衡论的基本观点作为宏观指导，采用历史的、比较的方法， 把规范分析、实证分析的逻辑推理过程贯穿始终，借鉴社会学、政治学、 经济学等学科的理论成果对行政裁决的功能进行了不同角度的解读，为 完善与我国国情相契合的行政裁决制度提出了建设性的构想。 关键词：行政裁决；制度设计；现状分析；救济机制 a b s t r a c t a d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o ni st h ee x e c u t i v ea c tc h a r a c t e r i z e db yt h e n e u t r a lr o l et h ee x e c u t i v ea g e n c i e sp l a y i n gi nr e s o l v i n gt h ec i v i ld i s p u t eo v e r t h e a d m i n i s t r a t i v ee x e c u t i o n o c c u r r i n g b e t w e e nd i f f e r e n t p a r t i e s a d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o ne x e r t sv e r ys i g n i f i c a n ti n f l u e n c eo ne f f e c t i v e l y a l l o c a t i n ge c o n o m i cr e s o u r c e sa n dr e s o l v i n gt h es o c i a ld i s p u t e s h o w e v e r , t h er e s e a r c ho na d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o nc a r r i e do u tw i t h i nt h ed o m e s t i c a c a d e m i ca r e ai s m a i n l y f o c u s e d u p o n t h e r e m e d y , w i t h o u t t h e c o m p r e h e n s i v ea n a l y s i sa n de f f e c t i v ea c c o m m o d a t i o n ，f a i l i n gt oa d a p tt ot h e t r e n d yd e v e l o p m e n to ft h ea d m i n i s t r a t i v el a w b yl o o k i n ga b r o a d f o r r e f e r e n c et ov a l u e o r i e n t a t i o ne m b o d i e di na d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o ni n w e s t e r nc o u n t r i e s t i n g e db y l o c a l a d a p t a t i o n c o n s i d e r i n g c h i n a c o u n t r y s p e c i f i cs i t u a t i o n sa n da n a l y s i st i l ec h a r a c t e r i s t i co fa d m i n i s t r a t i v e ， r e c o n s t r u c t i n gt h ea d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o ni sa ni m p o r t a n ta s p e c to f a d m i n i s t r a t i v er u l eo fl a w t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ec h a p t e r s ： t h ef i r s tc h a p t e ri n t r o d u c et h ev a l u ea n a l y s i sa n dt h e o r e t i c a li d e n t i t yo f a d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o n f i r s t l y , t h ea u t h o rd e f i n e sa n dg e n e r a l i z e st h e d e f i n i t i o n ，f e a t u r e s ，n a t u r ea n dc a t e g o r i e s ；s e c o n d l y ，t h ea u t h o rs c r u t i n i z e st h e i n t e r n a lm e c h a n i s mo fa d m i n i s t r a t i v e a d j u d i c a t i o n f r o m j u r i s p r u d e n c e ， p o l i t i c s ，a n ds o c i a l s c i e n c ep e r s p e c t i v e ；t h i r d l y , t h ea u t h o rc o n c l u d e st h a t a d m i n i s t r a t i v e a d j u d i c a t i o n c a l lb e e x p e c t e dt op r o p e l t h ee c o n o m i c d e v e l o p m e n ta n dr e s o l v et h es o c i a ld i s p u t ei nt h em a r k e te c o n o m yb a c k d r o p c h a p t e rt w oe x p l a i nt h ei n t r o d u c t i o na n da s s e s s m e n to ft h ef o r e i g n a d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o ni n s t i t u t i o n s t h ea u t h o r p u t s f o r w a r ds o m e i n s i g h t f u li d e a so na r b i t r a t i o na g e n c y , a r b i t r a t i o np r o c e d u r ea n dr e m e d i a l m e c h a n i s mb ym a k i n gr e f e r e n c et ot h ei n t r o d u c t i o no ff o u rt y p i c a lc o u n t r i e s a d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o ni n s t i t u t i o n s c h a p t e rt h r e ea n a l y s i st h ec u r r e n ts c e n a r i of a c i n gc h i n a sa d m i n i s t r a t i v e a d j u d i c a t i o ns y s t e m 。i nt h i sc h a p t e r , t h ea u t h o rf i n d so u tt h ep e r s i s t e n t p r o b l e mf a c i n gc h i n a s a d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o ns y s t e m ：t h ea m b i g u o u s l e g i s l a t i o n ，t h ea b s e n tp r o c e d u r e ，t h ed i s p l a c e dr e m e d i a lm e a s u r e s 。m o r e i m p o r t a n t ，t h e a u t h o r a n a l y s i z e st h er e a s o n s v i e w e dt h r o u g ht h es o c i a l s t r u c t u r ea d a p t a t i o n 。 c h a p t e rf o u rr e c o n s t r u c t sa d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o ns y s t e m b a s e d u p o nt h es y s t e m a t i z a t i o n i nc o m b i n a t i o nw i t hc h i n a sr u l eo fl a wp r a c t i c e ，t h e a u t h o r p u t s f o r w a r dt h eb a s i c p r i n c i p l e sg o v e r n i n g a d m i n i s t r a t i v e a d j u d i c a t i o ns y s t e m ：r u l eo ft a wp r i n c i p l e ，i m p a r t i a l i t yp r i n c i p l e ，e f f i c i e n c y p r i n c i p l e ，p r e s e tm e d i t a t i o np r i n c i p l e u n d e rt h eg u i d a n c e o ft h e s ef o u r p r i n c i p l e s ，t h e a u t h o rs p e c i f i e si nd e t a i le a c ha s p e c to fa d m i n i s t r a t i v e a d j u d i c a t i o ns y s t e m c h a p t e rf i v e i st h ei n s t i t u t i o n a ld e s i g no fa d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o n r e m e d i a lm e a s u r ea n de s t a b l i s h e st h ep r i n c i p l ea n dl i n eo ft h o u g h ti n e x p a n d i n g t h ea d m i n i s t r a t i v e a d j u d i c a t i o n r e m e d i a lm e a s u r e s i n r e t r o s p e c t i o no ft h el e g i s l a t i o nc o u p l e dw i t ha n a l y s i so ft h et h e o r i e s ，t h e a u t h o rb r i n g so u tf r e s hi d e a si ne x p a n d i n gt h er e m e d i a lc h a n n e l s ，s e t t i n gu p s m o o t h l yf i m c t i o n i n ga n dc i t i z e n - f r i e n d l y r e m e d i a lc h a n n e l sw i t ht h e e x p e c t a t i o nt h a tt h er e c o n s t r u c t i o nb e t t e ra n dm u c hm o r ee f f e c t i v e l yp r o t e c t t h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fa d m i n i s t r a t i v ec o u n t e rp a r t i e s 。 a u t h o ra d o p t sb a l a n c i n gt h e o r ya sm a c r o - j u r i s p r u d e n t i a lg u i d a n c e b y u t i l i z i n gu p o nt h eh i s t o r i ca n dc o m p a r a t i v em e t h o d o l o g ) ；a d o p t i n gt h el o g i c a l r e a s o n i n go fn o r m a t i v ea n dl e g i s l a t i v ea n a l y s i st o g e t h e rw i t hs u f f i c i e n t r e f e r e n c et ot h e o r e t i c a lr e s u l t si ns o c i a l ，p o l i t i c a la n de c o n o m i cs c i e n c e s ，t h e a u t h o r c o m p r e h e n d sa d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o ns y s t e m f r o md i f f e r e n t h o r i z o n sa n dv a r i o u sp e r s p e c t i v e sa n db r i n g so u tc o n s t r u c t i v ev i e w si n i m p r o v i n g a d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o ns y s t e mw i t ha d a p t a t i o nt oc h i n a c o u n t r y - s p e c i f i cs i t u a t i o n k e y w o r d s ：a d m i n i s t r a t i v ea d j u d i c a t i o n ；i n s t i t u t i o n a ld e s i g n ； c u r r e n ta n a l y s i s ；r e m e d i a lm e c h a n i s m 引言 引言 随着中国加入w t o l 和行政法治建设步伐的加快，行政裁决作为特殊的民事纠 纷解决机制受到了实务界越来越多的关注。目前理论界的研究缺乏多学科理论的支 持，视野狭窄，方法单一，常常把行政裁决混同于行政调解、行政仲裁、行政处罚 等行政行为，对法治建设造成了一定的负面影响。 而行政裁决在西方国家的行政法治实践中发挥着重要作用。系统考察行政裁决 演进的历史轨迹，厘清理论研究的误区和立法的疏漏，使其在法治的轨道上良性运 转，可以及时回应政府对市场经济实施宏观调控的需要。 本文立足于我国现实，从多学科的视野挖掘行政裁决的内涵，并注重汲取西方 国家的先进的理念和制度，顺应了行政法学研究范式转换的要求，。把行政裁决融 入公共行政发展的潮流之中，有助于重新审视政府在公共行政改革潮流中的角色， 为建立法治政府奠定基础。 一、行政裁决的基本理论 ( 一) 行政裁决的含义 1 行政裁决的概念 “裁决”在辞海中解释为：“判决，断定。”圆与英文中的“a d i u d i c a t i o n ”基本同 义。关于行政裁决的说法，综合起来有四种。第一种，指行政主体根据法律、法规 对违反强制性规定给予的人身财产的惩戒措施，即行政处罚；第二种，指由于行政 主体之间管理行政争议的权限发生冲突，解决权限之争的行为；第三种，指行政复 议机关审查具体行政行为引起的行政复议行为；第四种，指行政机关对民事纠纷以 居间人的身份进行的裁断行为。 就行政裁决概念而言，有狭义、广义、最广义之分。最广义说认为行政裁决 通常包括行政司法、行政执法以及行政复议等几乎所有的外部行政行为；广义说认 为，行政裁决是指行政机关作为第三方出面解决民事、行政争议作出处理决定的行 石佑启博士在公共行政改革与行政法学范式转变一书中指出，行政法学范式转换是行政法学为回应社会 变迁与公共行政发展而作出的必要选择，主要内容包括：行政法学科概念内涵外延的变化；行政法学体系的完 善；权力结构的调整；行政法理论基础的变迁：行政法制度创新。现代公共行政发展主要表现在：从管制行政 到服务行政观念的转变：公共管理的社会化与权力结构上的均衡；放松管制与权力运作方式的多样化；公民有 效参与与行政服务质量的提高。参见石佑启著公共行政改革与行政法学范式转变北京：北京大学出版社， 2 0 0 3 ，9 0 9 8 ，2 4 4 _ 2 4 7 。 o 辞源 m 北京：商务印书馆，1 9 9 8 ，1 5 3 4 o 参见张志勇、林学飞彳亍政裁决浅论 j 中共浙江省委党校学报，1 9 9 8 ，( 6 ) ：6 1 6 5 1 行政裁决制度研究 为，是行政机关居间解决各类争议的泛称，其中包括行政调解、行政仲裁和行政复 议以及狭义上所称的民事经济纠纷的裁决；狭义说认为，行政裁决是指行政机关居 问解决平等主体之间除合同以外的民事纠纷的行为。 笔者赞同狭义说，对行政裁决的界定是：行政机关居间处理平等当事人双方涉 及行政管理与合同无关的民事纠纷的行政行为，这种裁决解决的主要是特定领域专 业性、技术性方面的民事纠纷。 2 行政裁决的特征 行政裁决的主体是行政机关或法律授权的组织。在我国，中华人民共和国草 原法( 以下简称为草原法) 。、中华人民共和国森林法 、中华人民共和国食 品卫生法9 等法律都有关于行政裁决的主体是行政机关的规定。中华人民共和 国专利法。、中华人民共和国商标法。也有行政裁决的主体是法律授权组织的 规定，商标纠纷、专利纠纷由行政机关内部的专利评审委员会、商标评审委员会这 些专门裁决机构进行裁决。 行政裁决涉及三方法律关系“1 。行政机关与被裁决者的关系近似于法院与原告、 法院与被告、原告与被告的三方关系，申请民事纠纷裁决的双方处于平等的法律地 位。行政机关居间判断民事纠纷，化解民事争议。 行政裁决处理与行政管理联系密切、与合同无关的民事纠纷“1 。现实生活中绝 大多数民事纠纷是人民法院通过民事诉讼程序来解决的，行政裁决处理的是具有专 业性、技术性、政策性的民事纠纷。中华人民共和国民事诉讼法( 以下简称为民 事诉讼法) 第3 条规定：“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间因财 产关系、人身关系提起的民事诉讼，适用本法规定。”第1 1 1 条第3 项规定：“依照 法律规定，应当由其他机关处理的民事争议，告知原告向有关机关申请解决。”如 土地权限纠纷、商标纠纷、专利纠纷、交通纠纷、医疗事故纠纷与行政事务密切相 关，行政机关可以发挥其熟悉行政事务的优势，有效地化解民事争议。对合同纠纷 通过民事仲裁或民事诉讼的途径来解决。中华人民共和国民事诉讼法第1 1 l 条 第2 项规定：“依照法律规定，双方当事人对合同纠纷自愿达成书面仲裁协议向仲 o 中华人民共和国草原法( 2 0 0 2 年1 2 月2 8 日发布，2 0 0 3 年3 月1 日实施) o 中华人民共和国森林法( 1 9 9 8 年4 月2 9 日发布，1 9 9 8 年7 月1 日实施) o 中华人民共和国食品卫生法( 】9 9 5 年1 0 月3 0 日发布实施) 如草原法第1 6 条规定，草原所有权和使用权的争议，由当事人本着互谅互让，有利团结的精神协商解决； 协商不成的，由人民政府处理。 o 中华人民共和国专利法( 1 9 9 2 年9 月4 日通过，2 0 0 0 年8 月2 5 日第二次修正) o 中华人民共和国商标法( 1 9 8 2 年8 月2 3 日，通过，2 0 0 1 年1 0 月2 7 日第二次修正) o 参见陈晋胜、彭云业主编行政法与行政诉讼法 棚北京：法律出版社，2 0 0 6 9 1 9 3 2 行政裁决的基本理论 裁机构申请仲裁的，不得向人民法院起诉，告知原告向有关机关申请解决。” 行政裁决适用准司法程序”1 。行政主体以居间人的身份不偏不倚地裁断平等双 方的纠纷，行政裁决的程序大体上包括申请、受理、调查、审查、裁决等步骤，类 似于司法程序。行政裁决解决纠纷具有非终局性，当事人对裁决结果不服可以提起 行政复议或行政诉讼。 3 行政裁决的性质 第，行政裁决是一种特殊的行政行为。行政裁决权的行使具有一般行政权的 性质，行政主体以职权或当事人的申请代表国家裁断纠纷实施社会管理职能，体现 国家行政管理的意志。同时在法律效果上也具有强制性：行政裁决一经作出就会在 当事人间设立一种新的权利义务关系，当事人必须履行裁决所确定的权利义务。行 政裁决不同于其他行政行为在于，行政裁决的结构类似于民事诉讼，行政机关与当 事人通过行使权利或权力、履行义务或职责共同寻求纠纷的解决。行政裁决是国家 机关根据社会发展需要对司法机关与行政机关两者职能进行不断调整的结果，即将 部分原有司法机关管辖的事项通过立法授权给行政机关管辖，使其转化为行政职 能，是行政权司法化的一种表现。 第二，行政裁决是一种独特的纠纷解决机制。纠纷是社会关系主体之间利益冲 突与对抗的现象。只有建立有效的纠纷解决机制才能推动社会的前进与发展。社会 转犁期民事纠纷大量涌现、层出不穷，如果不能得到及时化解，容易导致冲突升级， 引发群体性事件，危及社会稳定。目前我国民事纠纷过多依赖于司法审判的方式， 漠视非诉纠纷解决机制，造成法院积案现象非常严重。“如果法律不能解决由社会 和经济的迅速变化所带来的新型的争端，人们就会不再把法律当作社会组织的一个 工具而加以利用。” 行政裁决固有的高效、专业、快捷的优势可以弥补民事审判程 序呆板、昂贵的缺陷，缓解法院的负担。 第三，行政裁决是一种行政救济方式。行政裁决处理的纠纷源于民事主体一方 当事人的权利受到了侵害，合法的社会关系遭到了破坏。如甲殴打乙，造成乙轻微 伤，公安机关对甲罚款2 0 0 元，并责令甲支付5 0 0 元。对甲的罚款行为属于行政处 罚行为，责令甲支付医疗费实际上属于行政裁决。“不言而喻，他人的权利范围是 由自己的权利范围和界限决定的。只有他人的权利和自己的权利之间的范围与界限 得到严密的、明确的规定，才能使尊重他人权利成为必然并且可能。”斟”在行政裁 。【美】德沃金著吴玉章译认真对待权利 m 北京：中国大百科全书出版社，1 9 9 8 ，中文版序言2 。f i 了lj q 岛武宜著王志安、渠涛、申政武、李旺译现代化与法 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 46 9 3 行政裁决制度研究 决处理的民事纠纷中，权属关系的确定是侵权事实确立的基础，侵权事实确立为当 事人提出损害赔偿请求提供了依据。行政机关通过对被侵害一方的权利损害赔偿请 求进行审查和作出处理，抚慰和救济合法权利，惩罚违法的侵权行为。 4 行政裁决的类型 依据不同的分类标准可以对行政裁决进行各种角度的分类。 ( 1 ) 根据民事纠纷的争议内容可以把行政裁决分为： 第一，权属纠纷行政裁决。权属纠纷是指双方当事人之间对财产的所有权、 使用权归属的争议。当争议发生时，当事人有权向行政机关提出申请，要求行政 机关进行确认并裁决。大体上包括土地、山岭、草原、矿产、滩涂等自然资源权 属争议和因为著作权、商标权、专利权等知识产权权属争议发生的争议。 第二，侵权纠纷行政裁决。侵权纠纷是指由于一方当事人的民事权利受到侵 犯而产生的纠纷。行政机关对侵权争议纠纷进行裁决，通常既包括对侵权行为和 侵权事实的认定，也包括对侵权造成的损害责令赔偿。这类案件的范围较广，商 标管理、专利管理、食品卫生管理、自然资源管理、药品管理、医疗卫生管理等 许多方面都会发生。专利法第5 7 条规定，对未经专利权人许可而实施其专利的侵 权行为，专利权人或利害关系人可以请求专利管理机关进行处理。 第三，损害赔偿纠纷行政裁决。损害赔偿纠纷是一方当事人的权益受到损害 后，要求侵害人给予赔偿所引起的纠纷。根据现行法律、法规的规定，在食品卫 生、药品管理、医疗卫生、环境保护、产品质量、社会福利等许多方面，权利受 损者都可以依法要求有关行政机关作出裁决，确认赔偿责任和赔偿金额，使其受 损害的权益得到恢复。” 这三种类型的行政裁决在实践中往往交织在一起，侵权事实的确定必须以权 属关系的存在为前提。而对于损害赔偿纠纷来说，侵权行为、侵权后果的发生是 必不可少的要件。 ( 2 ) 根据民事纠纷与行政机关职权的关系可以分为： 第一，职权性行政裁决，即行政机关行使职权而直接作出的不需当事人申请 的裁决。中华人民共和国森林法第1 7 条规定的对林木、林地的权属处理决定， 中华人民共和国土地管理法第1 6 条规定的土地权属处理决定都属于职权性行 政裁决。 第二，申请性行政裁决，即行政机关不需主动行使职权，主要以当事人的申 i 参见陈晋胜、彭云业主编行政法与行政诉讼法 m 北京：法律出版社，2 0 0 6 ，1 9 3 1 9 5 4 行政裁决的基本理论 请处理民事纠纷的行政裁决。此种民事纠纷发生后，当事人既可以申请行政裁决， 电可以向人民法院提起诉讼。“1 例如中华人民共和国环境保护法第4 1 条规定： “赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护行政主管部 门或者其他依照法律规定行使环境监督管理权的部门处理，当事人对处理决定不 服的，可以向人民法院起诉，当事人也可以直接向人民法院起诉。” 另外还有两种行政裁决和以上的类型互有交叉，但又有其特自身的特点，所以 单列 _ = ：来。一种是补偿行政裁决，主要出现在土地征用补偿纠纷和城市房屋拆迁补 偿纠纷中。城市房屋拆迁管理条例第1 6 条规定，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、 被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管 理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。另一种是民 问纠纷的裁决，1 9 9 0 年4 月1 9 日司法部发布的民事纠纷处理办法规定，基层 人民政府处理公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。 ( 二) 行政裁决的多维分析 1 法学理论维度：检视三权分立学说 行政裁决是行政权司法化的结果。不少人基于古典宪政主义的思想，认为行政 裁决是行政权侵入了司法权的疆界，其实是对三权分立学说的误读。 “分权的纯粹学说也许可以这样表述：为了政治自由的建立和维护，关键是要 将政府划分为立法、行政、司法三部门或三部分。三个部门中的每个部门都有相应 的可确定的政府职能及立法、行政、司法职能。”。三权分立学说中，分权与制衡是 两个最基本的要素，两者互相依存，互为条件。立法权、行政权、司法权各自独立， 瓦不干涉，在此基础上相互制约，保持权力的均衡。 早在古希腊就出现了分权论的萌芽。亚里士多德在煌煌名著政治学中指出， 无论何种政体都包含“三要素”，“一切政体都有三个要素，作为构成的基础，一个 优良的立法家在创制时必须考虑到每一要素，怎样才能适合于其所构成的政体。倘 使三个要素( 部分) 都有良好的组织，整个政体也将是一个健全的机构。各要素的 组织如不相同，则由以合成的整体也不相同，三者之一为有关城邦一般公务的议 事机能；其二为行政机能部分；其三为审判机能。” 亚里士多德的“政体三要 素论”从表面上看与近代的分权论有相似之处，但其内涵、外延均不相同。在古希 腊的历史条件下，没有正规的经常性的立法现实，根本不存在立法、行政和司法权 。【英 m j c 著苏力译宪政与分权 m 上海：三联书店，1 9 9 7 1 2 。【古希腊 亚里士多德著吴寿澎译政治学 蝴北京：商务印书馆，1 9 8 1 ，1 5 5 行政裁决制度研究 限的严格划分。“三机能说”目的不在于强调权力的职能划分，而关注的重点是怎 样达到社会不同阶层的均衡，使不同阶层的利益都能在政府组织中反映出来，它的 实质是具有古代特色的一种立宪主义的混合政府论。 古罗马伟大的思想家西塞罗最早提出了权力制衡的思想。“1 他认为，应把罗马 执政官为代表的君主制元老院议会为代表的贵族制和由民众大会及平民保民官为 代表的民主制相结合形成权力的均衡，权力制衡的目的在于防止滥用权力。 洛克是近代分权论的首创者。”他以自然法理论为基础系统地论述了分权思想。 国家权力分为立法权，是可用来指导国家力量的应用以保障这个社会及其成员的权 力：执行权，是负责执行所制定的法律和继承有效法律的权力；对外权，是负责决 定战争与和平、联合与联盟以及同国外开展一切事务的权力。 为了维护自由，立 法权与行政权必须分开，不能集中在君主和政府手中。立法权作为最高的权力应由 民选议会来行使，行政权作为从属于立法权的执行权力应由君主根据议会的决定来 行使。行政权、对外权本身有区别，但是很难把它们分开。由此可见，洛克分权理 论实际上是两权分立，忽略了司法权的独立地位，两权之间也不存在相互制约的关 系，实质是资产阶级立宪论的表现，不是严格意义上的三权分立学说，但为后来成 熟的三权分立学说奠定了思想理论基础。 孟德斯鸠在洛克的基础上进一步发展了分权学说，是三权分立理论的集大成者。 立法权的内容是：“国王或执政官制定永久的法律并修正或废止已制定的法律”；行 政权的内容是：“媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略”；司法 权的内容是：“惩罚犯罪和私人讼争。”。孟德斯鸠着重强调了三权分立的必要性， “当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了。”暴 政与恶法相伴而生。司法权和行政权合一，法官将对公民施以暴力和压迫。立法权 和司法权合一，行政机关会滥用职权。三权不仅要分立，更重要的是以权力制约权 力。“切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的经验。”。三权必须各司其 职：立法机关负责制定法律，行政机关负责执行法律，司法机关负责实施法律，从 而达到政府权力的动态平衡。 三权分立学说植根于自由资本主义时期，是亚当斯密自由经济思想的反映：一 w 参见 古罗马】西塞罗著，王焕生译论共和国、论法律 岫北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 2 5 9 。参见 英 洛克著叶启芳、瞿菊农译政府论( 下篇) m 北京；商务印书馆，1 9 8 4 8 9 4 参见 法 盂德斯鸠著，张雁深译论法的精神 加北京：商务印书馆，1 9 8 2 1 5 4 参见【法】孟德斯鸠著，张雁深译论法的精神 m 北京：商务印书馆，1 9 8 2 1 5 6 。参见【法】孟德斯鸠著，张雁深译论法的精神 m 北京：商务印书馆，1 9 8 2 1 5 0 6 行政裁决的基本理论 切经济活动都以市场机制看不见的手来调节，行政职能集中于“秩序行政”，严格 限制政府对经济的干预。 随着自由资本主义向垄断资本主义过渡，行政权的作用不仅仅局限于“守夜人” 的角色，政府直接从事教育、卫生、交通以及公用事业等各方面的活动。行政权向 传统三权分立理论中的立法权、司法权的疆域渗透。1 8 8 7 年美国州际贸易委员会 ( i c c ) 日i 发了行政权对传统权力界限的突破，该机构既行使行政执行权又行使准立法 权和司法权。 其实，制定规则、实施规则、使用规则三种职能由立法机关、行政机关、司法 机关专属行使的绝对的三权分立模式并未得到全面实施。因为，权力分立和权力制 衡是三权分立学说的构成要素，缺一不可，三权之间只有相互渗透、彼此融合，才 能实现制约与平衡。环顾西方诸国，英国的君主立宪制，法国的半总统半议会制和 美国的总统共和制，实际上都是三权分立政权形式的变体。正如美国行政法学者施 瓦茨所言：“现代行政机构的显著特点是它拥有对私人权利和义务的决定权，通常 是采取制定规则或作出裁决的方式。典型的行政机构既享有立法权也享有裁判权。 立法权表现为颁布具有法律效力的规则和条例，司法权表现为裁决个人案件在行政 权的范围之内，行政机关制定法令和执行裁判的权力，在重要性上至少可以和立法 机关、审判机关行使的权力相比。”。 2 政治学维度：以公共选择理论为视角 公共选择理论又称新政治经济学，是一门把经济学的方法引入政治决策分析的 学龅，它以微观经济学的基本假设、原理和方法来研究和刻画政治市场的运行。公 共选择理论运用于行政法的研究，有助于重新审视政府在市场经济中的角色，转变 政府职能，建立法治政府。“” 2 0 世纪7 0 年代，西方各国遭遇了二战后最严重的经济危机，失业率上升，通 货膨胀率居高不下，出现了“政府失灵”的现象，强调政府干预经济活动的凯恩斯 主义受到了普遍的质疑。“当政府政策或集体行动所采取的手段不能改善经济效率 时或道德上可接受的收八分配时，政府失灵便出现了。”。为此，布坎南等人创立了 公共选择理论，为政治学的研究提供了新的范式。 公共选择理论以“经济人”假 设为前提，认为政治领域中活动的人也是“经济人”，都是理性的、自利的、追求 。参见 美】施瓦茨著，王军等译美国法律史 m 北京：中国政法大学出版社，1 9 9 0 2 2 9 。参见【美 萨缪尔森等著，萧琛等译经济学( 第1 2 版) 下册 m 北京；中国发展出版社，1 9 9 21 1 8 9 。参见j a m e sb u c h a n a n , t h e o r yo f p u b i cc h o i c e ，t h eu n i v e r s i t yo f m i c h i g a np r e s s 。1 9 9 2 11 一1 5 7 行政哉决制度研究 效用最大化；在政治市场上人的活动也同样要进行成本效益的计算。社会产 品分为两种：私人产品和公共产品。在经济市场上，人们购买私人产品。在政治市 场上，人们购买公共产品。不论购买什么产品，每个人都争取用最小付出获取最大 收益。“为此，买卖双方要经过激烈的讨价还价。在这个讨价还价的过程中，当参 与博弈的人数足够多的时候，博弈的过程就成为一种公共选择的过程。1 传统行政法理论都是从“人性论”开始的：“管理论”倾向于“性善论”，认为 政府是大公无私的，主张行政法应当侧重于对行政权的维护，扼杀了行政相对方的 权利生长空间：“控权论”倾向于“性恶论”，认为政府是万恶之源，行政法应当侧 重于对行政权的控制和监督，导致行政效率的低下。 【”然而，事实证明这两个假 设都把行政权的性质极端化，行政权既不是完全的善也不是完全的恶，而是既会从 善也会从恶。“平衡论”在批判“管理论”和“控权论”的基础上，认为“经济人” 假设应该是现代行政法的逻辑起点：行政法律关系中的行政主体都是理性的“经济 人”，其行为都受自利、理性和利益最大化的支配。行政裁决制度是政府为公民提 供的一种公共物品，行政裁决的双方当事人作为这种公共物品的消费者，当纠纷发 生时，有权要求行政机关给予解决。行政裁决的过程就具体的个案纠纷而言是一个 合作与博弈的过程：参与博弈各方在法律允许的范围、条件下，通过利益衡量，以 实现自身利益的最大化为目标，实现权利与义务重新配置。政府有效化解纠纷，解 决社会矛盾，以保持社会秩序的稳定。 “寻租”理论是公共选择学说的一个重要命题：政府基于自身利益最大化的考 虑，有可能利用行政权力来寻求“租金”。”寻租的实质是利益驱动下的行政权力 异化。寻租活动通过行政权力介入市场交易，会导致资源的配置无效和分配格局的 扭曲。要避免寻租现象的出现，就必须协调政府与市场的关系，限制政府作用的领 域。一般来说，政府作用的领域大体上包括：“第一，调节收入分配；第二，弥补 市场不完全的缺陷；提供市场机制不能提供的公共产品；第三，针对自然垄断部门 的干预；第四，克服市场机制可能产生的外部性问题；第五，稳定宏观经济，以维 持经济的健康运行。”9 总的来说政府针对市场的行为主要是两方面：界定和保护产 权，维持和规制市场秩序。“私人产权的决定性特征是，项财产的所有者有权不 让他人拥有和积极地使用该财产时所产生的效益。同时，所有者要承担该财产在运 。参见罗豪才主编现代行政法制的发展趋势 m 北京：法律出版社，2 0 0 3 ，4 1 7 。宋功德博士在对“性善论”、“性恶论”进行了精当的分析之后，推导出行政法的理性基础，并型构了行政法 的制约、激励机制。参见宋功德著行政珐哲学 m ，北京：法律出版社，2 0 0 0 3 6 5 、3 6 9 。洪锐兴政府干预效率的经济学分析 j 】江苏行政学院学报，2 0 0 3 ，( 1 ) ：3 7 8 行政裁决的基本理论 用中所发生的所有成本。排他性是所有者自主权的前提条件，也是使私人产权得以 发挥作用的激励机制所需要的前提条件。” 产权界定是市场交易的前提，只有产 权清晰，市场价格机制才能发挥作用，资源才能得到优化配置。 在行政裁决中，双方争议的焦点大多是土地、森林、矿产、水利、专利、商标 等权属纠纷或食品卫生、医疗事故、药品管理等侵权纠纷。只有公正、公平、合理 的裁决才能对市场经济主体的产权进行严格的排他性保护，以维持健康有序的市场 机制。从这个意义上说，行政裁决是政府以间接手段进行宏观调控，矫正和引导市 场行为的重要方式，有利于为市场主体营造良好的发展环境，可以更好地完善政府 的社会管理和公共服务的职能，建设有限政府和有为政府，实现行政管理方式的法 治化。15 1 3 社会学维度：冲突功能主义的启示 把行政裁决切换到社会学的视野，冲突功能主义理论有助于我们对行政裁决进 行新的解读。 美国社会学家科塞认为，社会结构中的冲突无处不在，无时不有。它一方面可 能损害冲突各方的利益，破坏既定的社会秩序。但另一方面，社会冲突也具有建设 性，能够促进社会整合，保持群体团结一致的统一性，巩固人与人之间的关联，以 及控制社会变迁。“冲突经常充当社会关系的整合器。通过冲突，互相发现敌意和 发表不同的意见，可以维护多元利益关系。冲突还是一个激发器，它激发新的规范、 规则和制度的建立，从而充当了利益双方社会化的代理者。”。在一个开放的、富有 弹性的社会结构，通过为冲突安排制度化出1 ：3 ，可以使冲突双方的实力对比得到体 现，社会结构通过调节冲突从而实现渐进性变迁。而一个僵化的、封闭的社会由于 缺少利益表达、疏通的机制，冲突积累到一定程度会给社会造成毁灭性打击。 现在我国正处于经济转轨和社会转型的时期，随着法治建设渐行渐远，公众权 利意识不断增强，各种利益关系重新分化、整合，“为权利而斗争”成为时代的主 题，“法的生命是斗争，包括国民的、国家权力的、阶级的、个人的斗争。世界上 一切法都是经过斗争得来的”。固现阶段社会纠纷出现了新的变化，宗族械斗、山林 纠纷、房屋拆迁、征用征收这类群体性、聚合性、综合性纠纷呈现多发的势头。然 。【德】柯武剐、史漫飞著，韩朝华译制度经济学一社会秩序与公共政策 m 北京：商务日】书馆2 0 0 0 2 6 o 【美】科塞著孙立平译社会冲突的功能 加北京：华夏出版社，1 9 8 9 ，1 4 4 o 【德】耶林，胡宝海译为权利而斗争 m 北京：中国法制出版社，2 0 0 4 1 o 我的导师陈晋胜教授在其主持的国家社科基金