（宪法学与行政法学专业论文）论中国检察权制度的完善.pdf

r 、t i j 己己0ii | | i l lll ii l l i l lui iiiii y 17 3 7 219 r e s e a c ho np e r f e c t i n gt h ep r o s e c u t o r i a lp o w e ri nc h i n a at h e s i ss u b m i t t e df o rt h ed e g r e eo fm a s t e r c a n d i d a t e ：x uh a i x i a s u p e r v i s o r ：p r o f c h e ny a n g u a n g h u b e iu n i v e r s i t y w h a n ，c h i n a 湖北大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所 取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任 何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的 法律后果由本人承担。 论文作者签名：群名蘑 日觏：汹| o 年只6 日 学位论文使用授权说明 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印 刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以允许采用影印、缩印、数字 化或其它复制手段保存学位论文；在不以赢利为目的的前提下，学校可以公开学位 论文的部分或全部内容。( 保密论文在解密后遵守此规定) 作者签名： 彩缛定 指导教师签名：i 酱菇屯 日飘：| 口6 6 日期：加局z 多 摘要 检察权作为中华人民共和国宪法明确规定的一项法律监督权，它对我国正确实 施法律、建设社会主义法治社会具有极其重大而现实的意义。无论是从建构社会主义法 治理论还是建立和谐社会来说，完善当前我国的检察权制度都势在必行，也只有进一步 完善这项制度，我国才能更好地进行依法治国，促进社会各方面的协调稳定发展。然而， 在我们现行的检察权制度中，还存在着一系列的阻碍检察权权能正确合理发挥的一些缺 陷，本文试图从检察权制度的历史、性质等方面入手，来探讨我国检察权制度在设置以 及具体实施层面上的一些不足，然后提出完善检察权制度的一些建议，以期我国检察权 制度能够更加适合社会主义法治建设的要求。 本文主要包括五个部分，第一部分是绪论，该部分主要介绍研究该问题的原因、该 问题的国内外研究现状、研究目的和意义以及本文的写作思路。第二部分探讨检察权的 历史发展。任何一项制度都不能脱离其历史而独立存在，检察权制度也不例外，在此， 本文主要分析了大陆法系和英美法系的检察权形成发展过程，以及我国古代御史制度到 现行检察权制度的历史发展过程。第三部分在论述了几种有关检察权的性质的不同观点 的基础上，提出了检察权其实质具有法律监督权性质的看法。第四部分联系我国的客观 实际剖析了检察权制度存在配套制度、监督机制以及检察官责任追究方面的不足。第五 部分即针对上文所提到的不足从完善相关配套制度和监督机制、规范检察机关权能、建 立办案人员责任制度等方面来具体阐述完善我国检察权制度的一些具体对策，以期望我 国的检察权制度的设计更加科学合理，更能实现宪法赋予它的职能。 关键词：检察权；性质；不足；完善 a b s t r a c t p r o c u r a t o r i a la s ”t h ep e o p l e 。sr e p u b l i co fc h i n ac o n s t i t u t i o n ，”ac l e a r l yd e f i n e dl e g a l s u p e r v i s i o n ，i t sc o r r e c ti m p l e m e n t a t i o no fl a wi nc h i n aa n db u i l d i n gas o c i a l i s tr u l eo fl a wi s e x t r e m e l yi m p o r t a n ta n dr e a l i s t i cs i g n i f i c a n c e e i t h e rf r o mt h ec o n s t r u c t i o no ft h es o c i a l i s t r u l eo fl a wt h e o r ya n dt h ee s t a b l i s h m e n to fah a r m o n i o u ss o c i e t y , t h ep e r f e c tp r e s e n t ，c h i n a s p r o c u r a t o r i a ls y s t e ma r ei n e v i t a b l e ，a n do n l yf u r t h e ri m p r o v et h i ss y s t e m ，o u rr u l eo fl a wc a l l b e t t e rp r o m o t ea l ls e c t o r so fs o c i e t yc o o r d i n a t e da n ds t a b l ed e v e l o p m e n t h o w e v e r , i nt h e p r o s e c u t o r i a lp o w e rs y s t e ma tp r e s e n t ，t h e r es t i l le x i s tas e r i e so fd e f e c t i o nw h i c ho b s t r u c tt h e p r o c u r a t o r i a lp o w e rt oc a r r yi t sc e r t a i na b i l i t yi nar e a s o n a b l ew a y it r yt od i s c u s ss o m e w e a k n e s s e so fp r o s e c u t o r i a lp o w e rs y s t e mi ns e t t i n ga n dp r a c t i c a l l ye a r r i n go u tl e v e l ，f r o m t h ea s p e c to fh i s t o r ya n dp r o p e r t yo ft h ep r o s e c u t o r i a lp o w e rs y s t e m a n dt h e ng i v es o m e s u g g e s t i o nh o p i n gt h a to u rc o u n t r y sp r o s e c u t o r i a lp o w e rs y s t e mc o u l dc a t c ht h es t e po ft h e s o c i a l i s mc o n s t r u c t i o no fl e g a ls y s t e m t h ea r t i c l ec o n s i s to ff i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti si n t r o d u c t i o n i ti n t r o d u c et h er e a s o no f t h er e s e a r c h ，t h ec u r r e n ts t a t e m e n to fr e f o r m a t i o ni na n da b r o a d ，t h es i g n i f i c a n c ea n dp u r p o s e o ft h er e s e a r c h ，w i t ht h et r a i no ft h o u g h t i nt h es e c o n dp a r t ，1w i l ld i s c u s st h ed e v e l o p m e n t h i s t o r yo fp r o s e c u t o r i a lp o w e r ie x p l o r et h ep r o p e r t yo fp r o s e c u t o r i a lp o w e r w i t hd i f f e r e n t a n g l e si nt h et h i r dp a r t a n da n a l y s es o m ew e a k p o i n t so ft h ep r o s e c u t o r i a lp o w e rs y s t e m e x i s t e da c c o r d i n gt ot h ep r a c t i c a lf a c ti nt h ef o u r t hp a r t i nt h el a s t p a r t ，1w i l lg i v es o m e s u g g e s t i o n sb o u th o w t op e r f e c to u rp r o s e c u t o r i a lp o w e rs y s t e ma c c o r d i n gt ot h ew e a k p o i n t s m e n t i o n e da b o v e ，h o p i n gt h ep r o s e c u t o r i a lp o w e rs y s t e m sc o n s t r u c t i o nw i l lb em o r es c i e n t i f i c a n dr e a s o n a b l e ，a n dm o r ef i ti t sf u n c t i o ng i v e nb yc o n s t i t u t i o n k e yw o r d s ：p r o s e c u t o r i a lp o w e r ；p r o p e r t y ；w e a k p o i n t ；p e r f e c t i i 目录 一、绪论1 ( 一) 问题的提出。1 ( 二) 国内外研究现状2 l 、国内研究现状2 2 、国外研究现状4 ( 三) 研究目的和意义7 ( 四) 写作思路8 二、检察权的历史考察1 0 ( 一) 大陆法系的检察权1 0 1 、检察权的萌芽1 0 2 、检察权的形成1 l 3 、检察权的发展ll ( 二) 英美法系的检察权1 2 l 、检察权的萌芽1 2 2 、检察权的形成1 3 3 、检察权的发展1 4 ( 三) 中国古代的御史制度1 5 1 、御史制度的形成及其原因探析1 5 2 、御史制度的特点。1 6 3 、对中国古代御史制度的评价考察1 7 ( 四) 近代以来中国检察权制度的发展1 8 1 、近代以来检察权制度的形成l8 2 、近代以来检察权制度的发展1 8 三、中国检察权的性质探究2 0 ( 一) 目前存在的几种关于检察权性质的不同学说2 0 1 、行政权说2 0 2 、司法权说2 0 i i i 3 、法律监督权说2 l 4 、双重属性说。2 l ( 二) 对几种学说的分析探讨2 2 l 、它是客观历史真实的反应2 3 2 、合乎权力监督与制约的要求。2 3 3 、是立足继承本国文化传统、积极吸收世界法律文明的结果2 3 四、中国检察权存在的不足2 5 ( 一) 检察权的权能划分较为分散，还有不明确的地方2 5 1 、检察权的权能划分不科学，导致部分领域行使还不到位2 5 2 、检察权能交叉重叠现象出现2 6 3 、内设机构的名称和检察权的配置不统一2 6 4 、审查起诉中的自由裁量权过小2 7 ( 二) 检察机关的自我监督的机制不健全2 7 1 、自我监督的手段不足。2 7 2 、自我监督手段缺乏权威。2 9 3 、自我监督机制独立实施比较困难2 9 ( 三) 我国公诉权存在着制度配置方面的不足2 9 l 、不起诉制度还不健全3 0 2 、撤回起诉制度不合理3 0 ( 四) 缺乏应有的检察官责任办案体制31 l 、推行的主诉检察官责任制度的施行和人民检察院组织法不一致。3 1 2 、检察官办案没有明确的责任规定3 2 五、完善我国检察权制度的对策3 3 ( 一) 完善相关配套制度3 3 1 、完善不起诉制度3 3 2 、废除撤回起诉制度3 4 ( 二) 完善检察机关的权能3 5 1 、扩大审查起诉中的自由裁量权3 5 2 、赋予检察机关公益诉讼权3 5 3 、赋予检察机关秘密侦查权3 6 i v 4 、赋予检察机关量刑建议权3 7 5 、完善内部设置，明确检察机关内部职能。3 7 ( 三) 完善对检察机关的监督机制3 8 l 、对检察机关的内部监督3 8 2 、对检察机关的外部监督一3 8 ( 四) 建立科学合理的检察官办案责任制度3 9 l 、完善我国检察官责任方面的立法。3 9 2 、完善我国的主诉检察官责任制度4 0 结束语4 2 参考文献4 3 致谢4 5 v 、绪论 ( 一) 问题的提出 一、绪论 随着中国当今社会经济的发展，与之相适应的社会上层建筑也必须适应它的发展。 作为上层建筑中的法治，又是比较重要的一部分。如今，我国对法治的要求也越来越高， 中国作为世界上最大的发展中国家，在经济、文化等各项事业迅速发展的同时，社会主 义法治建设也取得了一系列的进步，在当今中国各项事业发展的关键时期，现代化法治 进程也在不断加快发展。在发展社会主义法治的过程中，中国检察权制度的各项改革发 展已经被提上了同程，并成为当今理论界的热点问题之一。 当前国家明确提出要进一步加大推进司法体制改革的力度，从制度上保证检察权的 独立行使。这一提法正如吉林大学博士冯景合所说：“它不仅标志着我国依法治国进入 到了一个新的阶段，而且预示着我国法治建设已不再停留在政治口号层面而进入到法治 的具体制度建设实施的层面，具有着极其重要的意义。此外，以胡锦涛总书记为代表 的党中央，从中国现代化建设的实践出发，结合中国的具体国情，提出了以社会主义法 治理念为核心的社会主义法治理论构造，它包括依法治国、执法为民、公平j 下义、服务 大局、党的领导五个方面。这一先进理念的提出，也对我国检察权制度的完善提出了努 力的方向。 新中国成立以来，我国的检察权制度在维护法律权威、保障法律实施等方面发挥了 巨大作用，成为我国司法制度的重要组成部分。在当今不断完善社会主义市场经济、推 进依法治国的进程中，我国的检察权制度也面临着不断完善的任务，不难发现，我国当 今的检察权制度无论是在制度层面还是在具体的实施层面都存在着这样那样不完善的 地方，因此，如何进一步发挥检察权制度的功能是一个重大的理论和现实问题。 关于检察权的性质问题，在理论界中都存在着三种不同的说法，一是行政权说， 此观点认为检察机关的组织体系和领导体制与行政机关有着极大的类似成分。二是司法 权说，该学说认为检察权具有与司法权相类似的属性，从检察权的本质属性来说，检 察权最好应归属于司法权。还有一种观点是双重属性说。这种观点认为检察权同时具有 冯景合：检察权及独伊行使问题研究，吉林人学博j ：学位论文 圆徐社明：；d 法改革- 二f 。题，裁注学1 9 9 9 年第9 期 镑倪培兴：论d 法权的概念j 检察机关的定位，载人民检察2 0 0 0 年第3 期 湖北人学硕十学位论文 司法权和行政权的双重属性。最后种观点是法律监督权说。该学说认为，中国的检 察权与其它国家类似权力不同，是一种独特的权力，表现出来的是法律监督权。其依据 是中华人民共和国宪法第1 2 9 条的明确规定 ，法律监督才是检察权的本质特点。 提出检察权性质的各种不同学说都有各自的道理，正是由于对检察权性质的不同认 识，才导致检察权制度在现实的实践中存在一些缺陷。本文主要是从检察权的性质开始 入手，联系客观实际来分析中国当今检察权制度存在的具体缺陷，并提出个人关于完善 我国检察权制度的些许建议，以期中国的检察权制度能够在客观实践中不断得以完善， 以适应社会主义现代法治建设的需求。 ( 二) 国内外研究现状 1 、国内研究现状 ( 1 ) 学者们关于我国检察权制度的研究 对于检察权制度的研究，国内和国外很多学者都做过相关的探讨。国内对于检察 权的研究，由于中国的一些具体实际，起步比国外要晚一些，关于检察权探讨的研究在 我国主要丌始于上世纪八九十年代，从二十世纪八九十年代到现在关于检察权的研究越 来越多。下面是我查阅的一些国内关于检察权制度的研究的书籍。比较早的要数1 9 8 7 年学者赵登举等人出版的检察学一书，这本书在湖南人民出版社出版，从理论上阐 述了人民检察制度和检察工作产生和发展的一般规律，而且从学术上研究了古今中外检 察制度的形成与发展，为以后的学者对检察权进行研究奠定了良好的基础；接下来关于 检察权制度研究的是张穹、谭世贵于1 9 9 0 年出版的检察制度比较研究，该著作对检 察制度的历史沿革、检察机关的设置、性质、任务及职权等作了初步的探讨分析，并力 图设想在中国构建一个比较完善的检察权制度以适应社会法治的需求；之后学者叶青、 黄一超二人在中国检察制度研究一书中继承了前人研究的一些成果的同时，对中国 检察制度理论进行了详细的研究，同时，还将检察权的定位问题作为当前中国检察制度 改革中的重大理论问题进行了说明；2 0 0 4 年张智辉主编出版的中国检察检察理念 与法律监督( 第七卷) 从检察理念的角度谈及检察权的性质，并且结合了一些具体的 问卷及失误，对我国检察改革进行了目标设计及进路、切入点分析；而后北京大学出版 。叶建：仁：法律j i i 督权：检察权的合理定位，载 i l 北法学2 0 0 , 1 年第2 2 卷第3 期 国参见中华人民共和图宪法第1 2 9 条：中华人民共和因人民榆察院足国家的法律临督机关 2 一、绪论 社出版的，由罗豪才、姜明安主编、邓思清著的检察权研究开辟了检察权研究的一 个新局面，该书对检察权进行了详细系统的概述，并结合检察权行使的基本原则来谈及 检察权中的检察侦查权、公诉权、诉讼监督权，同时也阐述了检察权的保障机制和制约 机制。该书被收入到宪政论丛中，具有较大的研究价值。 此外，除了上述一些论及检察权的一些论著之外，大量谈及检察权及其相关问题 的学术论文、报告在近几年如雨后春笋般诞生，下面简要罗列一些比较有代表性的论文 研究。首先是国家检察官学院的温辉在其法律监督权与检察权关系略论一文中，对 检察权与法律监督权二者的相互关系做了相应的比较说明；接着北京市人民检察院第一 分院的王一俊在从传统文华视角看检察权一文中，从传统文华的角度对检察权究竟 属于何种性质进行了初步的探讨，该文从传统文化的角度，阐述了检察权的系列问题， 并梳理了当前检察权基本理论的路径；最后广东省广州市人民检察院的郑卓佳在我国 检察权配置的反思与重构一文中，对我国检察权现状的反思基础上，从五个方面系统 论证了强化法律监督职能，优化配置检察权。 ( 2 ) 关于检察权性质的观点综述 对于检察权的性质是学者们争论得最多的一个问题。在对检察权研究的过程中，学 者对检察权性质问题的探讨从来没有停止过。就目前中国学者关于检察权性质的观点具 体罗列起来，主要有以下四种观点： 第一，以郝银钟、徐显明、李德海等学者为代表的行政权说。他们从检察权具有的 某些属性出发，主张检察权本质上应归属于行政权。他们认为检察机关的组织体系和领 导体制与行政机关很相类似。在我国建立了“阶层”分明、结构严密的组织体系，并实 行上级领导下级的领导体制，上级检察院领导下级检察院工作，呈现的是一种从小到大 的“塔式建构模式，我国检察机关的这种“塔式建构和上下级领导体制，是典型的 行政领导模式。而且，检察机关实行“检察一体制 的活动原则，也具有明显的行政特 征。 第二，以谭世贵、倪培兴等学者为代表的司法权说。该学说认为检察权具有与司法 权相类似的属性，从本质上说，检察权应归属于司法权。他们提出了以下几种理由来 支持他们的观点：首先，检察权与审判权行使的都是执法活动，具有同样的目标，即实 现法律和维护公共利益。检察机关行使的各项权力，以正确适用法律为目的，其监督职 能和监督活动具有明显的“法律守护”性质。在查明案件事实和法律适用判断方面，检 倪培兴：论- d 法权的概念! j 检察机关的定位，人民检察2 0 0 0 年第3 期 3 湖北人学硕 ：学何论文 察机关与法院具有同样的目标，即实现法律和维护公共利益，检察权在司法权的行使中 起着重要的作用，它与审判权相连，二者相互作用，构成了整个司法活动；其次，检察 权具有司法权的本质特征。根据法律规定，检察机关依法独立行使检察权，而且检察机 关在国家体制上是独立的，其独立地位与法院相同；最后，检察官的身份保障与法官相 同或近似。为了保证检察权的独立公正行使，免受外部势力的横加干预，很多国家的法 律规定检察官享有的保障和法官享受的保障相同或类似。 第三，以龙宗智等学者为代表的双重属性说。双重属性说，即认为检察权兼具司 法和行政的双重属性，可称为“准司法权”或“特殊的行政权。他们认为，检察权具 有行政权、司法权、法律监督权等部分或全部属性，几种权力混同于检察权，没有主次 之分，不宜简单认定检察权就是行政权、司法权或法律监督权等权力。 第四，法律监督权说。该学说最初是检察界的老前辈王桂五先生提出的。他认为 中国的检察权是一种独特的权力，就是法律监督权。法律监督爿是检察权的本质特点， 司法属性和行政属性都只是检察权的兼有属性和局部特征。持该种观点的学者认为在社 会主义国家，检察机关自成体系，它既不属于法院系统，也不属于行政系统。不仅拥有 西方国家检察机关的各项监督权力，而且还拥有监督行政执法和审判活动的权力，检察 机关的工作内容、工作方式有一个突出特点就是监督性，所以它较之英美法系或大陆法 系国家的检察机关来讲，其法律监督的性质更加突出。 2 、国外研究现状 ( 1 ) 学者们关于检察权制度的不同观点 关于我国检察权制度的一些理论，虽然从产生发展的时间上讲比其它一些国家制度 形成得稍晚，但是关于检察权制度的一些理论也很多，西方各国一些学者关于检察权制 度的一些理论也相继成书，并且部分书籍也被中国一些学者翻译在中国出版成书。关于 检察权制度及相关理论的一些观点具体归纳下来主要有以下几种： 在俄国，十月革命胜利后就创建了检察制度，但是此时的检察机关隶属于政府机构， 没有取得独立的地位，同时一系列的法律也相继出台，这个时候列宁敏锐地认识到如果 没有强有力的保障法律统一实施的机构，这些法律都将是毫无意义的，为此，列宁在1 9 2 1 年底提出了建立专门法律监督机关的思想，并于1 9 2 2 年给俄共政治局写了论双重领 尼宗智：试论检察官的定位，载人民榆察1 9 9 9 年第7 期 圆法务省刷事局编：lj 奉检察讲义，中国检察版社，1 9 9 0 年版第7 页 4 一、绪论 导和法制的著名长信，阐述了将检察机关确立为法律监督机关和实行垂直领导的必要 性，最终被采纳；法国的罗伯斯庇尔在革命法制和审判( 1 9 8 6 年版) 一书中，主张 应该仿效英国建立一种起诉陪审团，由公民自由选择检察官，而不应该由行政任命。日 本学者裘索在它的日本国检察制度( 商务印书馆2 0 0 3 年版) 一书中写到，日本国的 检察权是立法、司法和行政三权分立基础上产生的一种特殊的行政权力，但是又指出它 的特殊性体现在它具有司法权的特征，她认为检察权实施的目的是通过对犯罪事实的侦 查、起诉从而体现国家利益，维护社会的正义。此外，日本还有学者认为“检察权一方 面因其有执行法律的机能，本质上属于行政权。但另一方面因公诉权与审判直接关联， 从而又具有与审判权同样的司法性质由于检察官和检察厅是兼有行政和司法两重 性质的机关，所以在组织和机能上也是具有行政、司法两方面的特征”。琼雅各比在 美国检察官研究一书中提出，美国的检察官是一半行使司法权力，一半行使政治权 力的一种官员，所以美国的检察权制度是司法和行政的结合的，在美国起着很重要的作 用。英国高等法院的法官丹宁勋爵在1 9 4 9 年讲到人身自由时 兑道：“人身自由必定与 社会安全是相辅相成的。我说的社会安全是指我们所生活的社会治安和良好秩序。倘若 一个正直的人可以受到杀人犯或盗贼的侵害，那么他的人身自由就分文不值了。每一社 会均须有保护本身不受犯罪分子危害的手段。社会必须有权逮捕、搜查、监禁那些不法 分子。只要这种权力运用得当，这些手段都是自由的保卫者。但是这种权力也可能被滥 用。而假如它被人滥用，那么任何暴政都要甘拜下风。 从以上一些学者对于检察权制度的理论研究或者观点来看，对于检察权的存在以 及行使国家公权力的看法是基本一致的，但是对于检察权应该隶属于司法权还是行政权 则存在着不同的看法。这种权属的归类也是以后所需要解决的问题之一。 ( 2 ) 国外学者关于检察权性质的观点综述 1 ) 一般行政官说 国外有学者认为检察官应该归为“一般行政官”，检察权的性质也即行政权说。这 种观点认为检察官应定为一般行政官。这一学说是从组织法和宪法的规范规定上为切入 视角，并不是从诉讼法上寻求根据。该观点认为，检察机关在组织结构上实行检察一体 制。这与行政机关的组织原则极为类似，而与司法机关明显不同。其一，上令下从应是 检察机关的基本活动原则。而上令下从是行政机关的基本原则，检察机关作为行政机关 。参见f 荚】琼雅再比：美田榆察官研究，用叶谦等译，中固检察版 1 9 9 0 年版，第l 页 圆【英1 丹宁勋爵：法律的正当程序，法律i j ；版社1 9 9 9 年中译本 5 湖北人学硕十学位论文 当然也应恪守这一原则。其二，检察机关的职务行为应受到法院的司法审查。按照三权 分立、权力制衡原则，司法机关有权对行政机关行为的合法性进行审查，检察机关若被 定为行政机关，自不例外。其三，检察机关作出的不起诉处分只有程序上的效力，而不 能产生实体的确定力。因为，只有司法机关的裁判才具有既判力。检察机关作为行政机 关，其决定当然不应具有实体确定力。 2 ) 等同法官说 “等同法官说”盛行于2 0 世纪6 0 年代的德国，其后逐渐销声匿迹。“等同法官说” 自始将检察官的定位问题提升为宪法问题看待，认为虽然检察官不是法官，检察院也不 是法院，但从检察官职务与法官职务的“等同性”来看，宪法上的第三权应同时包括检 察官与法官两者，两者应在宪法上具有同等的人身及事务独立性的保障。这一学说的重 要代表戈尔克说：“检察官虽非法官，但如同法官般执行司法领域内的重要功能”。 “等同法官说”的基本论据是检察官与法官的相似性以及检察权与司法权的比较接近 处。德国教授洛克信曾指出：“证诸检察官之法律守护人地位，对检察官及对法官而言， 事实之究与法律之判断，应同一目标行事，因而，此乃两者得相提并论的强烈论证”。 依照起诉法定主义原则，检察官享有强制性的追诉义务，因而检察官职务受制于法律的 程度与法官不相上下。特别是在检察官对侦查的结果进行审查以决定是否起诉时，从其 判决的基础与法律要件而言，与法官的法庭裁判也极为近似。“等同法官说”的最根本 是由为了防范行政不当干预司法。结论是：其一，检察官也应同法官一样，享有身份和 职务上的保障。其二，应废除司法部长的外部指令权。 3 ) 双重属性说 这种观点认为检察机关既不是典型的司法机关，又不是真正意义上的行政机关，而 是同时具有司法和行政双重属性的特殊机关。学说上常以居间角色、媒介地位、中介功 能强烈双重属性等用语来描述检察机关介于行政与司法之间的双重地位。但是，对检察 官的司法属性和行政属性如何区分是问题的关键。这种观点从检察官上命下从的行事原 则和身份保障两方面进行了具体分析。 国内外关于检察权制度的研究随着近代社会的发展而愈加深入，有关检察权制度的 性质、构建等理论方面的研究不论是在国内还是国外，都有学者作了很细致的阐述，这 些对于检察权制度性质、构建等研究也为我们后面研究这一制度奠定了良好的基础。但 是，在我看来，这些阐述都有一个共同的缺点，就是对于这项制度的研究比较分散，没 有形成一个权威有效的体系，而且，很大程度上，国内研究对于检察权制度的研究大多 6 一、绪论 数是停留在理论层面，而很少从理论层面去有效贯穿到现实的实施层面。因此，在写本 文的过程中，我将立足于从探讨检察权制度的性质等理论层面出发，围绕宪法赋予检察 机关的权力条文，充分地提出一些最急切、最现实需要改善的理论和实践问题，以期更 好的作为研究这一制度的一个有效的补充。 ( 三) 研究目的和意义 检察权作为法律直接规定的一项权力，与其它的国家权力一样重要，不容忽视。自 古以来，检察权其实伴随着国家的产生而产生，受到很多学者的研究探讨，特别是近现 代以来，各国都在检察权制度的研究上面取得了一系列的进步。对于我国检察权的权属， 目前学界存在几种观点，且都有自己的认识视角。作为国家权力的一种表现形态，检察 权的权属定位应当立足于宪法架构。我国的检察权与西方国家“总统制”和“议会制” 下检察权在国家权力结构中的地位与性质均不相同。目前，在西方的三权分立体制下， 检察权制度一般归类于司法体制，当然也有归类于混合体制的，对于三权分立制度下的 检察权制度，一些西方国家的学者也提出了各自的完善建议。以洛克、孟德斯鸠三权分 立学说为基础建立起来的现代西方资本主义国家，立法权、行政权、司法权分别由议会、 政府和法院行使，检察权则游离于司法权和行政权之间。检察机关在权力上隶属于司法 部，而司法部是政府的职能部门，所以检察机关也就具有行政机关的性质，但是在职能 上，检察机关是专职的司法机构，主要行使诉讼职能，出庭支持公诉。 在我国，检察权自从古代就有萌芽。当时称为御史制度，但是从根本上说，当时 的御史制度是封建阜帝实行统治的工具。中国直到近现代以来真正意义上的检察权才逐 步发展。在我国的宪法架构下，检察权具有特定的职权结构和性质，并体现出行政与司 法双重属性，但它既不属于行政权，也不属于司法权，而是一种新型的国家权力，可以 界定为法律监督权。作为我国履行国家监督职能的检察权，其本质上是一种程序性权力， 应该作为一种相对独立的国家权力存在。检察权现在在国家权力配置中起着越来越重要 的作用，在现阶段国内外学者关于检察权的研究的基础上，有必要对中国的检察权制度 理论作进一步的梳理研究并提出自己的些许建议和看法，以期待中国的检察权制度愈加 完善。 关于这一选题的意义可以从四个方面来论述： 叶青、黄一超：中国检察制度研究，f ：海社会科学院出版社，2 0 0 3 年版 7 湖北人学硕十学何论文 第一，我国宪法明确规定，人民检察院是法律监督机关，依法行使检察权。所以 检察权是我国宪法中明文规定的，对于如何行使检察权以及现今中国检察权存在哪些不 足的研究并努力探索完善重构我国检察权的途径可以更好地贯彻我国宪法中关于检察 权制度的规定，从而更好地发挥宪法的功能； 第二，检察权是法律赋予检察机关的各种职权的总称。在中国关于检察权的基本理 论研究中，对于检察权的性质内容谈论的较多，但是却没有一种统一的观点，检察权制 度的研究可以进一步促进学者对于我国检察权制度的进一步探究； 第三，对于检察权独立行使自己的职权，虽然很多学者都进行了论述，但是从实施 情况来看，这一点做的并不是很好，所以通过借鉴外国检察权的一些制度理论来研究如 何重构我国的检察权制度是很有意义的，特别是对于检察权制度的独立实施方面，更加 要结合一些理论，联系中国的实际情况，理论联系实际利用我国的本土资源进行进一步 的研究探讨； 第四，对检察权制度的进一步深入研究，能够尽量针对目前中国检察权制度中存在 的些许问题对症下药，也许可以给予检察机关中的工作人员一些启示或者启发，能够成 为真正实施维护公民合法权益的实现国家利益的统治机构。 ( 四) 写作思路 检察权制度是一项极为重要的制度，在建设社会主义现代法治的过程中不容忽视。 它本身具有怎样的性质决定了检察机关在实际的实施法律的过程中处于一种怎样的社会 地位。本文主要从它的发展、性质来谈起，指出目前我国检察权制度本身存在的一些缺 陷，并针对这些缺陷来提出一些完善的对策。 基于上述思路，本文从结构上进行如下安排： 第一部分，问题的提出与相关理论介绍。这一部分主要是为后面三部分的研究作铺 垫，对问题的提出、选题的意义、检察权的性质及文中需要用到的相关概念进行介绍和 解释。 第二部分，检察权制度的历史考察。主要分为三个部分，即大陆法系国家检察权的 产生、英美法系国家检察权的产生以及主要谈到的中国古代的御史制度。 第三部分，中国检察权的性质探究，归纳各种观点并提出自己的关于检察权性质的 观点。 见中华人民共和因宪法第1 2 9 条 8 一、绪论 第四部分，对于中国目前的检察权制度方面存在的一些缺陷进行分析，拟在后面 进行完善作铺挚。 第五部分，对前面提到的一些缺陷逐一提出相应的对策，拟更好地完善中国的检 察权制度。 9 湖北人学硕十学位论文 检察权的历史考察 了解历史有助于分析、评价现实和改造现有的制度，检察权的完善不能脱离其历史 而孤立求证。对于检察权的历史考察，本文主要想从三个方面来探究，在分析大陆法系 和英美法系检察权制度萌芽、形成与发展之后，进而来对我国古代意义上的检察权制度 作一个初步的研究。 ( 一) 大陆法系的检察权 1 、检察权的萌芽 检察权在大陆法系国家中的萌芽，主要以法国为代表。古代封建社会以前的法国奉 行同耳曼法传统，其刑事诉讼方式没有由一个强有力的公权力机关进行，而是采取个人 或团体私诉的方式。随着社会的发展，法国进入封建社会，封建制度下的法国一开始依 然沿袭着古老的个人或团体私诉的方式，但是随着法律关系的同益复杂和国王权力同益 增大，这种私诉方式出现了一些弊端：第一，加害方势力增大，被害方担心与其抗争不 过，会被重新伤害，故而决定忍气吞声不起诉；第二，在这种私诉情形下，被害方接受 加害方的贿赂而私下了结；第三，在刑事案件中一旦出现侵害公益的案件( 当时主要表 现为侵害王室利益的案件) 则无人过问，使得公共利益在很大程度上得不到法律的保护。 正是由于传统的私诉存在的诸多弊端，为了弥补私诉形式的缺陷和加强中央集权，保护 王室在各地的利益，国王于1 3 0 2 年设立了“国王代理人制度，代理国王处理各种事 务，包括追诉侵犯国王利益的犯罪。虽然这时的“国王代理人制度没有以成文法的 形式加以规定和确立，但是它作为当时社会追诉犯罪的一种工具，以惯例形式存在。它 一方面代理国王对某些犯罪起追诉作用。另一方面还行使监督地方官吏的权力。从某 种意义来说，这种1 4 世纪兴起于法国的“国王代理人 制度是现代检察权制度形成的 萌芽，它标志着检察权开始从国家权力中分离出来。法国现代意义上的检察权开始了萌 芽，同时也代表着大陆法系国家检察权的萌芽。 。参见陈光中主编：外因刑事诉讼程序比较研究，法律f i ：版社1 9 9 8 年版，第7 页 腓力p qt i l t ( 1 2 8 4 1 3 1 4 ) 的困i i 代理人，作为困i ：的法律顾问，一方面代表困卜雌督地方当局，使地方当局和地方 官吏的苦行一i 损害国i i 的利益；另一方面以固家公诉人的身份接受控告举报，对犯罪进行侦盘，批准对被告人的起 诉书，并参j 法院审判活动。冈此有人认为腓力p t t 世的国i i 代理人足现代意义榆察官的开始，参见法学教材编j ：i 部： 外国法制史，北京人学i | j 版社1 9 8 7 年版，第1 0 1 贝 1 0 二、检察权的历史考察 2 、检察权的形成 我们这里谈的大陆法系的检察权的形成依然以法国为主。如前所述，法国建立了 “国王代理人制度标志着检察权的萌芽。但是在法国，书面意义上的检察官是1 6 世 纪才形成的。直至1 6 世纪法国才以成文法的形式将法院的代理官更名为检察官，并在 法律中明文规定了上下级检察官之间是一种隶属关系。检察权的形成不仅仅在于规定检 察官。概括而言，法国的检察权形成主要是在法律实践中通过几次成文法的明确规定从 而使得检察权得以形成的。首先是1 6 7 0 年的成文法，它规定，设在最高法院的检察官 为总检察官，各级法院设一定数量的检察官和辅助检察官，负责刑事案件的侦查和起诉。 自此，控诉权从司法权中正式分离出来；其次是1 7 9 0 年的“国民议会”通过法令明确 规定：保留检察制度，检察官是行政机关派驻在各级法院中的代理人；再次，1 7 9 1 年法 律又明文规定，国王可以命令公诉人追加犯罪，也可以向法庭派驻专员，就一切公诉发 表意见。此外，罗伯斯庇尔还主张，仿效英国建立起诉讼陪审团，由公民选择检察官而 非行政任命。接着是1 7 9 9 年拿破仑执政后，法国于1 8 0 8 年颁布了刑事诉讼法典， 规定检察官处于独占公诉权的原告地位，享有侦查、公诉犯罪的职权，享有监督并指挥 军警及预审法官等职权，享有监督法院裁判执行的能力。同时该法还扩大了检察机关追 究刑事案件的范围，增加检察机关干预民事诉讼的职权，从而进一步强化了检察机关的 权力和作用。法国在此后的一些法律中也对检察权的规定做过一些变化，但是基本没有 什么大的变动。由于法国大革命对世界影响巨大，因而欧洲大陆许多国家和亚洲的日本 以及法国在拉丁美洲和非洲的殖民国家，都先后仿效法国建立起各自的检察制度，从而 形成了以法国为代表的大陆法系国家的检察权制度。 3 、检察权的发展 大陆法系国家的检察权形成之后，随着社会经济的发展而不断发展。在这里，我们 谈论大陆法系检察权的发展主要选取几个有代表性的国家如法国、德国和日本来进行论 述。 法国在1 9 1 8 年通过一个法令明确规定：对于总统及内阁成员执行职务时的犯罪由 最高法院的检察长负责提起公诉。同时，为了进一步行使检察权，法国于1 9 3 4 年设立 了检察官纪律委员会，受理对检察官违反纪律案件的举报和调查，并依法处理违纪的检 察官。接着，在二战后，法国重新制定了新宪法，宪法规定设立最高司法会议，负责将 法 罗们斯庇尔：革命法制和审判，赵涵舆译，商务印书馆1 9 8 6 年版，第3 9 页 l l 湖北人学硕十学何论文 检察官名单提交总统任命，从而改变了司法部长推荐检察官的i e l $ i j 度。而且1 9 4 9 年对 重罪审理法典进行了修改，其中修改的内容之一是将追诉权与预审权同时集中在检 察官手中。检察权权限的进一步扩大是在1 9 5 8 年制定了刑事诉讼法之后，法律赋予了 检察官对几乎所有犯罪案件以侦查追诉的职权。但预审法官在调查犯罪时，不受检察官 监督指挥。接下来，1 9 6 7 年法国颁布的法律规定，驻最高法院的最高检察院由总检察长、 首席总检察官组成。检察官经司法部长提名并交由共和国总统发布政令予以任命，最后 一次关于检察权制度的发展是1 9 9 3 年7