（国际法学专业论文）海牙《扶养义务法律适用议定书》研究.pdf

摘要 2 0 0 7 年第2 3 届海牙国际私法会议缔结的扶养义务法律适用议 定书为不同地域的扶养制度构建了一座国际桥梁。它不仅规定了涉 外扶养法律适用的一般原则，还通过区分不同种类的扶养关系分别作 出了更为灵活和恰当的法律适用规定。不仅在前有公约的基础上增强 了法院地法的地位，创新性地引入当事人意思自治原则，还将最密切 联系原则引入配偶及前任配偶间的扶养中。不仅给涉外扶养案件当事 人及他们的法律顾问考虑法律适用时提供了依据，也对法院在选择和 决定准据法时起到指导作用。我国已经签署了通过该议定书的会议的 最后文件。 本文共分为五章。第一章阐述了议定书的制定背景和起草过 程。第二章从议定书的适用范围及法律适用体系两个方面介绍议 定书对涉外扶养法律适用问题的原则性规定。第三章详细阐述了议 定书与1 9 5 6 年儿童抚养义务的法律适用公约及1 9 7 3 年扶养 义务法律适用公约相比之下的特别之处，主要分为三节：第一节阐 述有利于特定扶养权利人的特别规定；第二节介绍配偶及前任配偶的 特别规定；第三节分析有关抗辩的特别规定。第四章介绍议定书 中除了上述对某些特别主体赋予特定权利之外另外一些既重要又能 体现议定书特色的规定，主要分为三节：第一节阐述议定书的解 释问题；第二节介绍议定书的执行审查；第三节分析议定书 对过渡期的规定。第五章则分析中国涉外扶养义务法律适用的立法现 状和不足，并提出完善意见。 关键词：扶养义务；议定书；权利人；义务人；法律适用 1 i a b s t r a c t t h ep r o t o c o lo nt h el a w a p p l i c a b l et om a i n t e n a n c eo b l i g a t i o n s w h i c hc o n c l u d e di nt h e2 3 r dh a g u ec o n f e r e n c eo np r i v a t e i n t e m a t i o n a l l a wo nn o v e m b e r2 3 r di n 2 0 0 7b u i l d sa n i n t e r n a t i o n a lb r i d g ef o r s y s t e m so fs u r p p o r ti nd i f f e r e n t r e g i o n s i th a sn o to n l ye s t a b l i s h e d p r i n c i p l e sa p p l i c a b l et ol a w so fs u p p o r ti n v o l v i n gf o r e i g nn a t i o n a l s ，b u t a l s oh a sm a d em o r ef l e x b i l ea n d a p p r o p r i a t ep r o v i s i o n so nt h el a w sb v d i f f e r e n t i a t i n gv a r i o u sr e l a t i o n s h i p so fs u p p o r t i m p r o v i n gt h es t a t u so f t h el a wo ff o r u mb a s e d o nt h e p r e i v o u sc o n v e n t i o na n dc r e a t i v e l v i n t r o d u c i n gt h ea d m i s s i o no fp a r t ya u t o n o m y , i t b r i n g st h ec l o s e s tc o n t a c t d o c t n n ei n t ot h es u p p o r to fa s p o u s ea n dt h ef o r m e rs p o u s e f u r t h e r m o r e i ts u p p l i e st h eb a s i sf o rt h e p a r t i e sa n dt h e i rc o u n s e lt oc o n s i d e rt h el a wo f a p p l i c a b l ei nf o r e i g nm a i n t e n a n c ec a s e s b e s i d e si t h e l p st h ef o r u m st o m a k ec h o i c e sa n dd e c i s i o n s c h i n ah a ss i g n e dt h ef i n a l p a p e rc o n t a i n i n g t h ea c to ft h e p r o t o c 0 1 t h ep a p e rc o n s i s t so ff i v e c h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e ri l l u s t r a t e st h e b a c k g r o u n da n dd r a f t i n gp r o c e s so ft h ep r o t o c 0 1 t h es e c o n dc h a p t e r i n t r o d u c e st h ep r o v i s i o n so nt h el a w a p p l i c a b l et om a i n t e n a n c em a d eb v t h e p r o t o c o lf r o mt h ea s p e c t so ft h es p h e r eo fi t s a p p l i c a t i o na n dt h e s y s t e mo fl a wa p p l i c a t i o n e x p l a i n i n gt h e s p e c i a l t yo ft h ep r o t o c o l c o m p a r e dt ot h eh u g u ec o n v e n t i o no f2 4o c t o b e r 19 5 6o nt h el a w a p p l l c a b l et om a i n t e n a n c eo b l i g a t i o n st o w a r d sc h i l d r e na n dt h e h u g u e i l i c o n v e n t i o no f2o c t o b e r1 9 7 3o nt h el a wa p p l i c a b l et om a i n t e n a n c e o b l i g a t i o n ，t h et h i r dc h a p t e rc o m p r i s e st h r e e s e c t i o n s ：t h ef i r s ts e c t i o n i l l u s t r a t e st h es p e c i f i cp r o v i s i o n sb e n e f i t i n gt h ep a r t i c u l a ro b l i g e eo f s u p p o r t ；t h es e c o n ds e c t i o ne x p l a i n st h es p e c i f i cp r o i v i s i o n so ns p o u s e s a n dt h ef o r m e ro n e s ；t h et h i r ds e c t i o na n a l y s e st h a tr e l a t e dt o t h e a c c u s a t i o n t h ef o u r t hc h a p t e ri n t r o d u c e so t h e rs i g n i f i c a n ta n dt y p i c a l p r o v i s i o n s o ft h ep r o t o c 0 1 i ti sd i v i d e di n t ot h r e es e c t i o n s ：t h ef i r s t s e c t i o ne x p l a i n st h eu n i f o r mi n t e r p r e t a t i o no ft h ep r o t o c o l ；t h es e c o n d s e c t i o ni n t r o d u c e st h er e v i e wo fp r a c t i c a lo p e r a t i o no ft h ep r o t o c o l ；t h e t h i r ds e c t i o na n a l y s e si t sp r o v i s i o no nt h et r a n s i t i o np e r i o d t h ef i f t h c h a p t e ra n a l y s e sc u r r e n ts i t u a t i o na n ds h o r t a g e so ft h el a wa p p l i c a b l et o m a i n t e n a n c eo b l i g a t i o ni n v o l v e df o r e i g nn a t i o n si nc h i n a k e yw o r d s ：m a i n t e n a n c eo b l i g a t i o n s ；t h e p r o t o c o l ；c r e d i t o r s ； d e b t o r s ；t h el a w a p p l i c a b l e i v 海牙扶养义务法律适用议定二k 研究 己l 言 = ，l口 随着国际民商事交往的进一步加强，国际移民的增多，涉外扶养逐渐成为国 际私法领域的热点问题。统计显示在澳大利亚、加拿大、新西兰、美国等国家， 平均每1 0 0 0 个居民中就有一例涉外扶养。并且，全世界出现越来越多法定分居和 离婚案例，从1 9 9 3 年跨国收养方面保护儿童及合作公约依据统计数据所作的 粗略推断中，可以估算出国际收养案件与涉夕i - ) l 童扶养案件的比例情况大约为一 个国际收养对应5 0 0 至1 0 0 0 例涉外儿童扶养。 为了有效解决涉外扶养法律冲突，合理保护涉外扶养纠纷当事人的利益，国 际社会尤其是海牙国际私法会议一直致力于涉外扶养义务法律适用的统一。继 1 9 5 6 年儿童抚养义务法律适用公约、1 9 5 8 年关于儿童抚养义务判决的承认 与执行公约、1 9 7 3 年扶养义务判决的承认与执行公约和1 9 7 3 年扶养义务 法律适用公约之后，2 0 0 7 年1 1 月海牙会议分别达成了国际追索儿童抚养费 和其它形式家庭扶养公约及扶养义务法律适用议定书。2 0 0 7 年议定书是在 完善1 9 5 6 年公约和1 9 7 3 年扶养义务法律适用公约的基础上建立的、补充2 0 0 7 年公约的有关扶养义务法律适用统一性条款的国际条约，在涉外扶养领域有着举 足轻重的作用。我国作为海牙国际私法会议的成员国，也已经签署了通过该议定 书的会议的最后文件。目前国内外对该议定书的研究甚少。国外多从家庭法角度 研究涉外扶养及其法律适用，并通过比较他国规定以审视本国法律的不足，比如 美国、欧盟等，但鲜有单独研究2 0 0 7 年议定书的具体内容。国内研究涉外扶养领 域的学者寥寥无几，主要以汪金兰、严红为代表。对该议定书的研究成果有限， 加之我国涉外民事关系法律适用法对扶养义务的法律适用作出了新规定，因 此不仅应给予议定书以高度关注，更应对其深入研究和解读，以期我国不仅能知 悉涉外扶养义务法律适用的国际动态，更能跟进国际条约的步伐，推动我国涉外 扶养义务法律适用立法和实践的双重进步。 对于公约的研究，通常采用比较研究方法。本文将其与1 9 7 3 年海牙扶养义 务法律适用公约进行比较研究，介绍了议定书的制定过程，阐述了议定 书适用范围、涉外扶养义务法律适用体系，详细分析了对特定扶养权利人、配 硕士学位论文 偶及离婚配偶间的扶养、抗辩等所作的特别规定，还分析了当事人意思自治的引 入在议定书中的体现、准据法适用范围以及关于程序方面的新规则。我国已 经形成了较为完整的扶养制度，新实施的涉外民事关系法律适用法也对涉外 扶养法律适用作出了新规定。如何有效地为涉外扶养案件当事人提供法律服务， 解决眼下实践中的诸多问题已经成为不可逃避的任务。因此，本文力图通过对海 牙扶养义务法律适用议定书的研究，提出完善我国涉外扶养法律适用制度的 建议，以期为我国相关立法提出一些参考性素材。 海牙扶养义务法律适用议定书研究 第一章海牙扶养义务法律适用议定书的制定 第一节议定书的制定背景 一、国际私法的发展和变化 冷战结束，国际局势趋于缓和，为适应国际政治、经济关系发展，国际私法 各方面都在发生改变。 首当其冲的是国际私法立法形式上和内容上的集中化。各国一改之前分散立 法的模式，开始逐步消除原有分散立法内容的重叠、矛盾之处，在顺应国际社会 民商事发展需求的基础上结合本国国情，补充新内容，合理调整立法的结构，即 开始集中制定专门的国际私法。这样不仅能有效避免国际私法立法缺乏系统性和 协调性，也方便法官查阅和适用。 其次，两大法系不断地相互融合，尤其是在属人法上逐步靠近。大陆法系在 法律适用上多采用本国法，因为这些国家多为单一制，且在历史上是大量向外移 民的国家，这样有利于对海外移民实行法律控制；英美法系多采用住所地法，因 为这些国家多为联邦制，各邦人员在身份及能力方面产生的区际法律冲突只有住 所地法才能解决，还可通过住所地法对外来移民进行法律管辖，以便于当事人参 加诉讼解决纠纷。为了解决不同属人法带来的冲突，不仅出现了惯常居所地这一 新的连结点，国籍国法和住所地法常常同时出现在法律适用条款之中，不仅便于 国际经济交往，也减少了因规定的冲突带来的摩擦。 再次，逐步追求法律适用“明确性”和“灵活性”的结合。各国在国际民商 事交往中之所以选择国际私法就是要最大限度地实现本国国家利益。在国际关系 发展的不同历史阶段各国处于对不同国家利益的追求中，形成了自己的法律适用 方法。冲突法价值取向的发展中存在两种对立倾向：第一，2 0 世纪6 0 年代以 前，多数国家追求法律规范的确定性、稳定性和结果的一致性的适用方法，主张 冲突法成文化。第二则是强调法律适用的灵活性和适应性。众所周知，国际私法 肖永平冲突法理论的价值追求【j 河南省政法管理干部学院学报，2 0 0 7 ( 3 ) ：1 3 3 1 3 4 硕士学位论文 本身不够完善则其所能发挥的效用将大打折扣。国际私法立法，不能过于零散， 不能仅是单方面考虑大陆法系或英美法系的传统，不能忽视这法律适用上的“明 确性”和“灵活性”，要在保证自身立法质量的前提下，顺应当代国际私法立法 两大法系相互融合的趋势，合理维护本国主权和利益。“明确性”和“灵活性” 的统一，不仅能保证法律的确定性和可预见性，起到指引和规范作用，又能加入 “润滑剂”，避免因僵固和死板带来的滞后和不便。 传统观点认为，家庭法涉及到各国文化、宗教和习俗。法律深深植根于民族 的土壤，而家庭法更是根深蒂固，在这一领域难以甚至无法涉及所谓一体化和统 一。冲突法的解决方法常常是从众多利益冲突的各国立法中择一适用，这种方式 简单容易操作，但有时难以兼顾各方利益，也受到识别、反致、公共秩序保留等 冲突法制度的影响，所以人们开始将更多的注意力转移到程序法上的协调和统一 之上，包括对管辖及判决的承认、执行以及司法、行政合作事项。经过历史的 不断发展，各国交往的日渐频繁，文化融合也成为经济全球化的必然结果，与文 化传统关系甚密的家庭法领域也出现了巨大变化。其中，海牙国际私法会议作出 了不懈努力，获得了可观的成果，更多考虑关于人的地位方面的法律合作，更加 关注人本身的权利。 二、各国扶养关系的立法存有诸多差异 扶养不仅有多种类型，具体包含多种扶养关系，而且还涉及到系列其他问 题。不仅有父母子女间的扶养、夫妻间的扶养，还包括其他亲属间的扶养。不仅 涉及扶养管辖、扶养法律适用，还关系到扶养费用、扶养判决的承认与执行等问 题。由于各国社会制度不同，加上伦理道德、风俗习惯和宗教信仰的差异，各国 的扶养法律制度必然存在区别。 纵观各国的立法，主要在以下几个方面存有差异： 第一，扶养关系的主体范围不同，即法律明确规定的相互负有扶养权利义务 的亲属范围不同。夫妻间的扶养、父母对未成年子女的扶养、子女对父母的赡 养，是各国古往今来的通例，但对直系血亲、直系姻亲及旁系血亲间如何确定扶 养主体的范围则带有明显的地域性和历史性。总体来说，西方国家法律规定扶养 沈涓国际私法 m 北京：社会科学文献出版社，2 0 0 6 ：3 4 0 汪金兰国际扶养的法律适用方法之比较 j 中国国际私法与比较法年刊2 0 0 4 ( 第七卷) ：6 9 。齐湘泉( 涉外民事关系法律适用法原理与精要 m 北京：法律出版社，2 0 1 1 ：2 3 4 海牙扶养义务法律适用议定书研究 的主体范围比东方国家的规定较窄。德国和法国等规定负有扶养义务的人是配 偶、直系血亲和一等亲的直系姻亲。在瑞士兄弟姐妹之间也有扶养义务。日本则 规定不仅直系血亲和兄弟姐妹有互相扶养的义务，三等亲以内的旁系血亲之间在 一定情况下也有扶养的义务。我国的扶养发生于夫妻之间、父母子女之间及祖孙 之间，还包括有负担能力的兄姐对未成年弟妹的扶养义务。 第二，涉外扶养法律适用是否区分不同的扶养关系的规定不同。世界各国通 常有三种做法。其一，不同种类的扶养关系分别规定不同的法律适用。这些国家 认为不同主体问的扶养性质不同，应区别对待。其中夫妻问和亲子间的扶养属于 夫妻关系和亲子关系的基础内容，应分别适用调整两种法律关系的准据法。如 1 9 7 9 年匈牙利国际私法便是将不同种类的扶养的法律适用规定在第七章“家 庭法”不同的法条之中。第3 9 条规定夫妻的赡养适用起诉时夫妻共同的属人法， 如果属人法不同则适用最后的共同属人法，没有最后的共同属人法就适用夫妻最 后的共同住所地法。没有共同住所则适用法院地方或者其他机构地法；第4 5 条 规定父母对子女的扶养( 包括未确认生父时的抚养子女的义务) 适用子女属人法； 第4 7 条规定亲属间的扶养义务、条件、程序和方法适用扶养权利人的属人法。 其二，统一规定扶养关系的法律适用。这些国家认为将扶养这个已经稳定的社会 制度再分门分类单独制定必将增加法律适用规范选择的难度，比起花费更多精力 制定不会带来较好实践效果的条文，将扶养作为一个综合概念独立出来的做法更 妥当，也能遵循扶养领域保护弱者一方利益的基本原则。如1 9 8 2 年土耳其国 际私法和国际诉讼程序法便采用了将扶养作为整体统一确定法律适用，夫妻问、 亲子间及其他亲属间的扶养义务均适用义务人本国法。其三，仅对一种或者两者 扶养关系作出规定。如1 9 6 4 年捷克斯洛伐克社会主义共和国国际私法及国际 民事诉讼程序法第2 4 条、2 5 条、2 7 条等对亲子问的扶养关系规定了应该适用 的法律。采取这种做法的国家中仅有少数规定了其他亲属或姻亲间的扶养关系的 法律适用问题。 第三，各国关于扶养法律适用规则的规定不同，主要有四大类。其一，适用 属人法。( 1 ) 适用被扶养人的属人法，这是现在大多数国家所采用的法律适用法。 如1 9 8 2 年南斯拉夫国际冲突法第4 2 条规定除了父母和子女外的亲属问的或 李双元，欧福永，熊之才国际私法教学参考资料选编上册( 总论冲突法) 【m 】北京：北京大学 出版社，2 0 0 2 ：2 5 7 硕士学位论文 者对姻亲的扶养义务应依提出扶养请求之人的本国法。此外，泰国、匈牙利、捷 克斯洛伐克等国的国际私法均适用被扶养人属人法。( 2 ) 适用扶养人的属人法。 如1 9 8 2 年土耳其国际私法和国际诉讼程序法第2 1 条非常简明的指出扶养义 务适用义务人的本国法。适用义务人的属人法的还包括韩国、埃及等。( 3 ) 适用 扶养人和被扶养人的共同属人法。如1 9 8 6 年德国民法施行法第1 8 条原则上 适用被扶养人惯常居所地法，但如果被扶养人依照此法得不到扶养时则适用双方 的共同本国法。其二，适用法院地法，如波兰。这些国家选择了有条件地适用法 院地法，把法院地法作为选择性冲突规范中的组成部分来适用，常常是在当事人 没有共同国籍，没有共同住所或者当法院认为在几个可供适用的法律中法院地法 对扶养权利人有利时就适用法院地法。其三，适用有利于被扶养人的法律。如 1 9 9 8 年突尼斯国际私法典第5 1 条规定扶养义务适用权利人的本国法或者住 所地法，或者适用义务人的本国法或住所地法，由法官选择其中对权利人最有利 的法律来支配。其四，适用支配离婚的法律，德国、突尼斯、加拿大魁北克等国 家和地区均规定离婚后配偶间的扶养关系由离婚的准据法支配。 这些差异不可避免的导致了法律冲突，随之产生的便是协调冲突和妥善调整 涉外扶养关系的必要性。各国应在多种做法和多种法律适用原则的现实基础上， 通过相互学习、相互沟通、共同商讨，通过签订有关国际条约等途径来加强彼此 的合作，存异而求同，为被扶养人提供更有效更有力的国际保护。 第二节议定书的制定过程 关于涉外扶养法律适用的问题探讨开始于国际追索儿童抚养费和其它形式 家庭扶养特别委员会的提议。1 9 9 9 年特别委员会提出，海牙会议应当针对扶养 义务着手详细制定一个全球范围的国际性制度。在这个基础上，特别委员会决定 制定一部全新的综合性的关于涉外扶养义务的公约，改进现有涉外扶养方面的海 牙公约，设计关于管辖、行政合作的条款， 授予海牙国际私法会议常设局以管 理日后工作的权利。 黄进，姜茹娇( ( 中华人民共和国涉外民事关系法律适用法 m 】北京：法律出版社，2 0 1 1 ：1 6 3 。d a f i ds r o s e t t e n s t e i n c h o i c eo fl a w , m a i n t e n a n c ea n di n c o m e ：i m p u t a t i o n ，o p t i m i z a t i o n a n di m p a c t 一- w h o s ev i s i o n ，w h o s er e a l i t y j u sl a wr e v i e w sa n dj o u r n a l s ，c o m b i n e d ：2 0 0 7 。s e ef a n a la c to ft h en i n e t e e n t hs e s s i o n ，p r o c e e d i n g so ft h en i n e t e e n t hs e s s i o n ，t o m e i ，m i s c e l l a n e o u sm a t t e r s ，p p 3 5t o4 7 ，a tp 4 5 海牙扶养义务法律适用议定书研究 为执行第十九届海牙国际私法会议的上述决定，秘书处确认于2 0 0 3 年5 月 5 日至1 6 日、2 0 0 4 年6 月7 日至1 8 日、2 0 0 5 年4 月4 日至1 5 日、2 0 0 6 年6 月 1 9 日至2 8 日以及2 0 0 7 年5 月8 日至1 6 日在海牙分别召集特别委员会，还选出 了特别委员会的主席、副主席，成立了专门的起草委员会。 2 0 0 3 年5 月依计划召开了第一次会议，特别委员会针对新制度是否应包括 法律适用条款、如果包括的话这些条款应当包含哪些具体规则等问题进行了讨 论。讨论中出现了两个截然不同的观点：来自民法法系的国家代表支持建立一个 统一的法律适用体系；反之，来自普通法系的国家代表则反对这一主张。这一 分歧不难解释，因为在多数普通法国家都有同_ 个根深蒂固的思想，即扶养判决 常常是依法院地法作出，且这一趋势由于跨国扶养行政合作的出现而增强，即便 不属普通法系，在合作框架内外国法也很难得到适用。 主张统一法律适用的代表们提出，对法律适用问题的讨论是完善1 9 5 6 年公 约和1 9 7 3 年公约的良好契机，不容错过。尽管1 9 7 3 年公约的施行在整体上取得 了不错的效果，被认为是构建新制度的开端，但它应该不断弥补缺陷不断进步， 它的某些规定应该随着时代的变化而变化，以期更多国家加入和批准。锄为了实 现这一目的，不只是两个公约的成员国需要修改现有法律，而是所有国家都应当 进行改革。 经主席提议，特别委员会决定成立一个工作组专门负责关于制定涉外扶养法 律适用法的相关事宜，其成员来自两公约成员国和全世界其他不同的国家。后来 工作组发展成为w g a l 。w g a l 的主要任务也即权利主要包括：( 1 ) 认真研究1 9 7 3 年公约是否需要修改，确定需要修改的范围；( 2 ) 在针对法律适用的两种对立态 度之间寻求相互退让的可能；( 3 ) 探讨在此主题上能够达成统一意见的条款内容， 例如，执行期间限制、配偶问扶养关系当事人的意思自治、扶养权利范围及儿童 的代理人等。a n d r e ab o n o m i 被推选为w g a l 的主席。该组织成员有十人，并随 着时间的发展不断壮大，目前有来自中国澳门、巴西、日本、法国、挪威、加拿 西在加拿大，普通法适用的区域虽然都采取比1 9 7 3 年公约更严格的做法，均主张制定涉外 扶养法律适用条款。在这些管辖地区，适用儿童经常居住地法，如果依该法儿童不能得到扶 养，则适用法院地法。然而，魁北克( 属大陆法系) 的法律规定首先适用扶养权利人的国籍 国法，如果依之不能得到扶养，则适用扶养义务人的国籍国法。 1 9 5 6 年公约目前仍在包括澳大利亚、西班牙、瑞士、法国等在内的1 2 个国家中有效，而 1 9 7 3 年公约目前仍在包括法国、德国、日本、意大利等在内的1 4 个国家中有效。 硕士学位论文 大、德国、美国、意大利、西班牙、葡萄牙等国家的代表。 2 0 0 4 年、2 0 0 5 年和2 0 0 6 年每年都召开了专门会议。经过三次会议，w g a l 的职责逐渐完善和进一步明确。针对w g a l 在2 0 0 4 年9 月制定分发的关于扶养义 务法律适用的问题调查表的回馈意见，w g a l 在自身的权利范围内草拟了部分具 体提议，这些提议随后被主席选作为工作报告的主题。 在确定这些允许适用外国法的国家与主张法院地法的国家间不可能达成协 议之后，w g a l 在2 0 0 5 年3 月的报告中提出不在公约范围内建立统一法律适用条 款，而通过非强制的或者议定书的方式也许能更好的解决这一难题。报告中还指 出了法律适用中某些可以自主选择遵守的条款范围。 工作组的连续会议针对这些条款内容进行了深入探讨和不断完善，最终发展 成为涉外扶养义务法律适用议定书工作草案。第一份工作草案附加于2 0 0 6 年6 月的报告，在该月的特别委员会议中进行讨论，法律适用问题也被确定为2 0 0 7 年5 月会议的主要议题。草案第二稿于2 0 0 7 年4 月的报告中提出，同样也为5 月会议的工作打下基础。 2 0 0 7 年5 月的会议上，法律适用问题是特别委员会的工作重心。委员会在 会议一开始就决定法律适用规则采用议定书的形式，独立于公约。随之对w g a l 的工作草案进行了深入讨论，在一系列修改之后保留了工作草案的基础内容。特 别委员会进行了最后的讨论，确定了草案最终的条款。草案与a n d r e ab o n o m i 所 草拟的草案解释报告一起作为2 0 0 7 年1 1 月5 日至2 3 日海牙第2 1 届海牙国际私 法会议的讨论议题。在经历五次特委会会议、五次起草委员会会议、四次关于法 律适用议定书的工作会议之后，公约和议定书基础案文基本拟定。 2 0 0 7 年1 1 月2 3 日，海牙国际私法会议第2 l 届外交大会在荷兰海牙召开。 与会成员包括6 8 个成员国、1 4 个观察员及多个国际组织代表。荷兰私法常设政 府委员会主席s t r u y c e n 教授被选为大会主席。中国代表团由外交部、最高人民 法院、司法部、驻荷兰使馆、香港和澳门特别行政区政府派人组成，团长薛捍勤 大使当选大会副主席。曾 近二十天的密集谈判之后，会议以协商一致方式通过了国际追索儿童抚养 费和其它形式家庭扶养公约和扶养义务法律适用议定书。关于议定书 “r e p o r to ft h ew o r k i n gg r o u po na p p l i c a b l el a w 具体参见于w w w h c c h n e t h t t p ：w w w f m p r c g o v c n ，访问日期：2 0 1 1 年9 月2 0 日。 海牙扶养义务法律适用议定书研究 的名字，是经过会议热烈讨论，在代表们认真考虑议定书内容与公约条款的依附 程度，权衡各方利弊之后，才得以产生。2 3 日，包括中国在内的7 1 个国家代 表团签署了会议最后文件。公约建立了跨国追索扶养费的司法和行政合作制度， 儿童申请人有权依此申请免费法律援助，承认与执行程序也变得更为便捷。而议 定书则本着消除法律冲突的目的，确立了跨国追索扶养费的法律适用统一性条 款。议定书共有3 0 条，虽然没有被分成章节，但大致可分为三个部分：第1 、2 条界定适用范围；第3 条至1 4 条详细规定了扶养义务的法律适用，同时也进一 步细化了前两条的范围；第1 5 至3 0 条则是海牙会议所产生的各项制度中常有的 一般规则和最终条款。 s e em i n u t e sn o6o fc o m m i s s i o ni i ，p a r a s1 1e ts e q ，17 8e ts e q 9 硕士学位论文 第二章议定书关于扶养义务法律适用的一般规定 第一节议定书的适用范围 扶养( m a i n t e n a n c e ，s u p p o r t ) 是指根据身份关系，在一定亲属间有经济能 力的人对于无能力生活的人给予扶助以维持其生活的一种法律制度。广义的扶 养包括经济上的互助扶助、生活上的相互照料、精神上的相互安慰。法律上的扶 养是种法律义务，区别于社会生活中基于道德规范的帮助，仅限于法律所规定的 特定范围内的亲属之间，主要包括父母子女之间、夫妻之间及其他亲属之间。如 果超出法律规定，即使在经济等方面提供了帮助和支持，也仅具有道德和慈善性 质。除了应当发生在法律规定的亲属之间，还须具备另一重要特征才能真正产生 法律上的扶养关系，即这种关系只发生于一方有扶养必要而他方有扶养能力的亲 属之间。扶养关系众多要素之一具有涉外因素，即是涉外扶养。 根据2 0 0 7 年议定书第l 条第1 款的规定，议定书适用于因家庭关系、 亲属关系、婚姻或姻亲关系而产生的扶养义务，包括关于不论父母的婚姻状况如 何的儿童的扶养义务。因此议定书开篇设置的适用范围具体包括家庭关系、 父母身份关系、婚姻或姻亲关系及非婚生子女而产生的扶养义务。第2 7 条进一 步作出规定，不允许缔约国对适用范围做出保留。 议定书并没有对家庭关系的概念作出详细规定，仅仅只提供了几个与 1 9 7 3 年公约中一样的例子，如亲子关系、亲属关系、婚姻或姻亲关系。不容否 认此处的家庭关系范围是非常广泛的，即使不是所有国家都承认姻亲关系，议 定书也包括了这一内容。并且，与1 9 7 3 年公约和国际追索儿童抚养费和其 它形式家庭扶养公约一致，议定书同等对待婚生和非婚生儿童。 值得注意的是，当今社会里同性婚姻或者同性伴侣关系被越来越多的国家 写进立法，被看成家庭关系的一种，也可提出扶养主张。但在那些拒绝承认其合 法性的国家，同性婚姻或伴侣关系依旧被认为违背他们的公共政策。议定书 邓杰国际私法分论【m 】北京：知识产权出版社，2 0 0 5 ：2 5 6 海牙扶养义务法律适用议定二b 研究 并没有解决这一问题。因为议定书中的冲突规则只决定扶养义务的法律适用，而 不支配家庭关系的组成，也不影响产生扶养义务的家庭关系的建立( 下文将进一 步阐述) 。所以，同性婚姻或伴侣关系的法律问题仍旧由成员国国内法( 包括国 际私法) 所调整。此外，为了防止议定书草案违背更多国家的基本反对意见，议 定书没有指明第l 款之外的关系所产生的扶养义务是否包括在适用范围之内， 留下空白。但在其他相关条款，尤其是第5 条关于配偶及前任配偶间扶养义务中 仍旧对此问题进行了讨论，许多代表建议应当在议定书中明确允许适用于那些由 类似婚姻的其他关系所产生的扶养义务。虽然这一建议最终没能达成一致意见， 但那些同性婚姻等关系受到法律认可、即将受到认可的国家可以将这类关系置于 第5 条之下作为议定书的补充适用范围。 议定书是否可以适用于扶养义务协议所产生的扶养义务，也没有具体条 文规定。现实生活中，扶养协议常常出现在恋人之间、夫妻结婚或者离婚之时。 早在制定1 9 7 3 年公约时这个问题就出现在人们的视野，但遗憾地是并没有得到 解决，随着后来法院自由裁量权的进一步扩大，法院便援用普遍适用的条约条款 或者冲突规则来处理。圆尽管缺乏具体条文规定，但仍有充分的理由认为议定书 同样适用于这类义务，因为扶养协议通常是对家庭关系中扶养义务的进一步补 充。议定书允许某些特殊情况下当事人可自由选择扶养义务的法律适用法，这与 1 9 7 3 年公约不同，而给予当事人选择权的理由之一便是为配偶或者其他成年人 之间所达成的扶养协议提供一个比较稳定的解决方法。如果说当事人依据议定书 所选择的法律可以适用于扶养协议，那么，同样依据议定书自身规定的客观连结 点所指向的法律也可被适用。 议定书之所以规定比国际追索儿童抚养费和其它形式家庭扶养公约 更宽泛的适用范围，主要出于两个目的。一是为了与1 9 7 3 年公约保持一致。1 9 7 3 年公约第2 条第1 款指出公约适用于一切关于扶养义务的法律适用。但议定书 并没有完全采用一模一样的表述方式，因为在议定书名称中就可以直观的看到所 指对象为扶养义务，不必重复。二是为了不对选择适用该议定书的公约批准国进 行过于严格的束缚。 e x p l a n a t o r yr e p o r to np r o t o c o lo f 2 3n o v e m b e r2 0 0 7o nt h el a wa p p l i c a b l e t om a i n t e n a n c e o b l i g a t i o n s ，d r a w nu pb y a n d r e ab o n o m i p a r a ，4 3 同d l , p a r a 1 2 0 硕士学位论文 议定书第2 款紧接着声明议定书仅用作扶养义务的法律适用，不用作 这些家庭关系自身的法律适用问题，因为家庭关系的法律适用应由各国现行的冲 突法决定。也就是说，依该议定书所作的判决并不影响上述产生扶养义务的家庭 关系等法律关系的存在。如依议定书判决义务人向权利人履行扶养义务，任何人 均不得援引来作为证明当事人家庭关系存在的依据。当家庭关系的存在与否是相 关程序的原则问题时( 例如，诉讼涉及到亲子关系、婚姻关系的实质或者法定分 居、离婚的证明) ，即使扶养主张是被附带提出，这一规定也并不会带来麻烦。 但当家庭关系的存在是诉讼程序的前提时( 例如，扶养义务人否认亲子关系或者 婚姻关系的存在) ，便会显得有些棘手。议定书在家庭关系自身的法律适用问 题上选择了沉默，使得不用额外针对防止重述1 9 5 6 年、1 9 7 3 年两公约的解释作 出任何举措。圆 1 9 7 3 年公约的第1 条规定了与2 0 0 7 年议定书同样的适用范围，但紧跟 着在第1 3 至1 5 条对公约适用扶养义务的范围规定了保留条款。任何国家在批准、 接受、赞同或加入之时可作出保留，使公约仅适用于两类扶养：配偶和以前配 偶间的扶养，对年未满二十一岁且未婚者的扶养；同时也可排除三类主体间的 扶养：旁系亲属之间，姻亲关系人之间，离婚的配偶问，或法定分居的配 偶之间，或宣布婚姻无效或撤销的配偶之间。这是考虑到世界各国因为社会政治、 经济、文化差异，在扶养领域的立法区别较大，对不同种类的扶养关系的法律适 用问题有着不同的态度和立法，有的只规定了夫妻间和亲子间的扶养，有的选择 其中一种或者两种规定应适用的准据法，充分尊重了各国的立法现状和传统习 惯。但制定公约的目的就是为了通过协调各国利益尽量减少和解决因内国立法差 异带来的冲突，如果给予当事国如此广泛的保留权，无疑不利于公约的践行。议 定书第2 7 条不允许缔约国对适用范围做出任何保留，不仅有利于议定书的适 用范围得到最大化，便于新议定书替代旧公约在涉外扶养领域的作用和影响， 同时也反映了减少对公约缔约国束缚、争取更多国家批准加入议定书的良好愿 景。事实上，在公约和议定书所共同适用范围内的案件并非在任何情况下都能一 第l 条第2 款规定：“因适用本议定书而作出的判决，不影响第1 款所指关系的存在。” 9e x p l a n a t o r yr e p o r t o nt h em a i n t e n a n c eo b l i g a t i o n sc o n v e n t i o n s ( e n f o r c e m e n t a p p l i c a b l e l a w ) o fl9 7 3 ，d r a w nu pb ym v e r w i l g h e n ( h e r e i n a f t e rt h e v e r w i l g h e nr e p o r t ”) , a c t e se td o c u m e n t s d el ad o u z i e m es e s s i o n ，t o m ei v , o b l i g a t i o n sa l i m e n t a i r e s ，p p 3 8 3 _ 4 6 5 ，p a r a s12 5 e ts e q ，a v a i l a b l eo n t h eh a g u ec o n f e r e n c ew e b s i t ea t u n d e r “p u b l i c a t i o n s t h e n e x p l a n a t o r y r e p o r t s ” 海牙扶养义务法律适用议定书研究 致。因为两者的适用条件存在差别：公约仅适用于缔约国之间，包括行政合作和 判决的承认与执行；议定书却规定可以适用成员国以外的他国法律。 第二节议定书法律适用体系 议定书对不同类型的涉外扶养采取有所区别的法律适用规则。第3 条对 适用法律的一般规则作出了原则性规定，除“本议定书另有规定外”，扶养适用 扶养权利人的惯常居所地国家的法律。与其他将惯常居所地视为法律适用、管辖 权标准的海牙公约一样，议定书没有对惯常居所地的概念做出明确界定。判 断扶养权利人居住地的任务便落在有关机关之上，因而有必要在议定书的目的之 下寻求一个统一的概念来避免国内法的适用。 如果扶养权利人的惯常居所地发生变更，则从变更时起适用变更后新的惯常 居所地国家的法律。 扶养权利人在惯常居所地生活，大部分活动也在此地进行，因而跟他( 或她) 有关的扶养关系与该地的法律、现实社会环境有着不可忽视的联系，将惯常居所 地作为扶养义务法律适用的首要连结点，无疑肯定了该地社会现实的决定作用。 正如1 9 7 3 年公约解释报告所指出的，扶养权利人靠扶养而活，重视其居住地或 者将要居住之地所产生的具体问题是明智之举。罾 适用惯常居所地法还能保障居住在同一国家扶养权利人的平等，避免因国籍 不同带来的区别。在相同情况下，仅因具有外国国籍就要该国国籍人区别对待的 不公现象将消失不见。此时应注意惯常居住地中的“持续”因素，在一地仅作简 单短暂的停留或是暂时居住，都不能将此地作为扶养义务法律适用的连结点。例 如，权利人为了学习或者参加临时活动而在其他国家居住几个月，此时并不构成 惯常居所地的变化，也不能改变惯常居所地法的适用。议定书还规定，当惯常居 所地变更，连结点也随即变更，不仅符合逻辑，也进一步体现了同等对待同一国 家任何居住者的精神。这一针对人口流动性问题的解决方法并不同于保证管辖地 和法律适用的连结地相一致的观念。由于管辖恒定原则的应用，法院管辖权不因 当事人住所地的变更而变化。但住所一旦改变，不论这改变是否发生于案件过程 s e et h eb o r r a s - d e g e l i n gr e p o r t ，p a r a s61a n d6 2 。e x p l a n a t o r yr e p o r t0 1 1 t h e19 7 3h a g u em a i n t e n a n c ec o n v e n t i o n s ( e n f o r c e m e n t a p p l i c a b l e l a w ) ，d r a w nu p b ym v e r w i l g h e n , p a r a 13 8 硕士学位论文 中，关于扶养的判决势必受到影响。如果判决承认扶养关系，必然应考虑权利人 居住环境的重大变化。但关于惯常居所地变化发生的时间限制，由各国的程序规 则决定，议定书并不作任何干涉。扶养权利人在惯常居所地变化之前的诉讼请求 仍由前一居所地的法律支配。如果权利人已经依前一居所地法赋予了扶养权，自 然不得再依