（宪法学与行政法学专业论文）论就业平等权的法律保障.pdf

摘要 摘要 平等是人类追求的终极目标，也是每个人应该享有的基本权利，同时平等权 和就业权也是宪法规定的二项重要的基本权利， 而就业平等权则是平等权和就业权的结合。因为种种历史原因和社会偏见， 在中国公民的就业平等权经常受到侵犯，就业歧视现象非常严重。这严重的影 响了整个社会的和谐。如果我们要消除就业歧视、实现就业平等，就必须从我 国的实际出发，同时借鉴国外的先进经验，建立和完善我国的法律法规，对我国 公民的就业平等权进行更好的保护。 全文除引言和结语外，共分为四个部分。 第一部分为就业平等权的理论基础。在该部分，我们对就业平等权的基本 理论进行了探讨。首先对就业平等权的由来和发展过程进行阐述，然后通过对就 业平等权和就业歧视的属性、内容和定义的分析，使我们对就业平等权有更深 一步的认识。 第二部分为对域外就业平等权制度的考察。在这部分，我们通过对国际组 织、英美国家、港台地区有关就业平等权制度的分析，来发掘他们的可取之处。 第三部分为对我国就业平等权制度的检讨和分析。在这部分，我们通过对 我国现行法律、法规的具体分析，找出我国现行立法的不足之处。 第四部分为我国就业平等权法律保障的完善。在这部分，以上述内容为基 础，提出在中国现实状况下完善我国就业平等权法律保障制度的具体措施。 关键词：就业平等权；就业歧视；制度体系；法律保障 a b s t r a c t a b s t r a c t t h ee q u a l i t yi st h ee n dt a r g e to ft h ep e o p l e ，s i m u l t a n e o u s l yi sa l s oa b a s i cr i g h t t h ee q u a l i t yr i 出a n dl a b o rr i g h t s i sa l li m p o r t a n ta n db a s i cr i g h ti nc o n s t i t u t i o n , t h ee q u a lr i g h to fe m p l o y m e n ti st h ee m b o d i m e n to fe q u a lr i g h t sa n dl a b o rr i g h t s ， b e c a u s eo ft h eh i s t o r i c a lr e a s o n sa n ds o c i a lp r e j u d i c e s ，t h er i g h to fe q u a le m p l o y m e n t s u f f e r st h e s i g n i f i c a n t v i o l a t i o ni nc h i n a , t h e r e a r es e r i o u s e m p l o y m e n t d i s c r i m i n a t i o n s 。i ti n f l u e n c e st h ec o n s t r u c t i o no fh a r m o n i o u ss o c i e t ys e r i o u s l y i fw e w a n tt oe l i m i n a t et h ee m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o na n dg e t 恤e q u a lo fe m p l o y m e n t ， i tn o to n l yr e q u i r e st os t a r tf r o mt h er e a l i t yo fo u rc o u n t r y , b u ta l s os h o u l dt a k e e x a m p l e so ft h es u c c e s s f u le x p e r i e n c e sf r o ma b r o a da n dp e r f e c tc h i n a sl a w sa n d t e g u l a t i o n s b e t t e rp r o t e c to u l c i t z e n s t h er i g h to fe q u a le m p l o y m e n t t op r o t e c tt h e e q u a lr i g h to fe m p l o y m e n tb yt h el a w ，w es h o u l df u r t h e ra c h i e v et h ejo bs e e k e r s n e c e s s a r yl i v i n ga n dd e v e l o p m e n t i na d d i t i o nt oc l o s i n gt h ef u l lt e x t ，t h ea r t i c ti sd i v i d e di n t of o u rp a r t s c h a p t e r l ：t l l et h e o r e t i e a lf o u n d a t i o no ft h ee q u a lr i g h t so fe m p l o y m e n t i nt h i s c h a p t e r , t h eb a s i ct h e o r yo ft h er i g h to fe q u a le m p l o y m e n tw e r ed i s c u s s e d t h ef i r s t s e c t i o ni st h eo r i g i na n dd e v e l o p m e n to ft h er i g h to fe q u a le m p l o y m e n t ，a n dt h e n t h r o u g ht h ea n a l y s i so f t h ep r o p e r t y , c o n t e n t ，a n dt h ed e f i n i t i o no f tt h er i g h to fe q u a l e m p l o y m e n ta n dd i s c r i m i n a t i o ni ne m p l o y m e n t ，w ec a ng e t ad e e p e ru n d e r s t a n d i n go f t 1 1 er i g h to fe q u a le m p l o y m e n t c h a p t e r 2 ：t h ei n v e s t i g a t i o no ft h ee q u a lr i g h t so fe m p l o y m e n ts y s t e mf o r m t h e f o r e i g ni nt h i sc h a p t e lw ep a s so na n a l y s i so f l e g i s l a t i o ni ni n t e r n a t i o n a ll a w , b r i t a i n a n dt h eu s h o n gk o n ga n dt a i w a ns y s t e mo ft h ee q u a lr i g h t so fe m p l o y m e n t ，、e c a nd i s c o v e rt h e i rm e r i t s c h a p t e r 3 ：t h er e v i e wa n da n a l y s i st h ee q u a lr i g h t so fe m p l o y m e n ts y s t e m i no u r c o u n t r y i n t h i s c h a p t e r , t h o r u g h ts p e c i f i c a n a l y s i s o fc h i n a se x i s t i n gl a w s ， t e g u l a t i o n s ，w ec a nd r a w nt ot h ei n a d e q u a c i e so f c u r r e n tl e g i s l a t i o n c h a p t e r 4 ：h o wt op e r f e c tt h ee q u a lr i g h t so fe m p l o y m e n ts y s t e mi no u rc o u n t r y , t h ed a t ht or e s o l v et h ee q u a le m p l o y m e n tp r o b l e mu n d e rt h er e a l i s t i cc o n d i t i o ni n i i c h i n a 。 a b s t r a c t k e y w o r d s ：t h ee q u a lr i g h t s o f e m p l o y m e n t ；t h ee m p l o y m e n t d i s c r i m i n a t i o n i n s t i t u t i o n a ls y s t e m ；l e g a lp r o t e c t i o n i i i 第1 章引言 第1 章引言 劳动权是宪法规定的每个公民都应当拥有的权利。它最p 是公民的一项基本 权利，也是公民实现其他权利的基础。而就业平等权属于公民劳动权的一项重 要内容，它要求国家采取积极的行为制定相关的法律和法规对其进行保护。 2 0 世纪以前，西方资本主义国家认为就业领域应由市场自由调节。工作收 入、工作时间和工作条件应由雇主和雇员通过自由协商的方式决定，国家不便 干涉，但和雇主相比，雇员明显处于弱势地位，雇员的合法权益往往受到严重 的侵害。这就呼吁国家对就业领域进行要主动进行干预。经过几十年的发展， 西方国家制定了较完善的就业平等权法律保障体系，对就业平等权的研究也取 得了较多的研究成果。西方国家对就业平等权的研究主要展现在以下几个方面： 第一，将就业歧视分为直接歧视和间接歧视。直接歧视一般认为是相同情况差 别对待或不同情况相同对待。间接歧视被认为是表面上看似中性，但结果是是 个人处于不利地位。此外还对直接歧视和间接歧视的构成要求进行了区分。第 二，对暂行措施和反向歧视的研究较多。肯定者认为暂行措施是对历史上的歧 视进行补偿，而反对者认为暂行措施是一种新的歧视。第三，从经济学、社会 学和人力资源管理学等多种领域开展了对就业平等权的研究，产生了诸如个人 偏见歧视理论、统计性歧视理论和非竞争性歧视等各种理论。 与西方发达资本主义国家相比，我国对就业平等权的研究起步较晚。2 0 0 4 年浙江发生了周一超因刺杀招考人的惨案，安徽张先著诉芜湖市人事局剥夺其 担任国家公务员的资格的乙肝歧视第一案，这些案件经新闻媒体的报道，吸引 了社会大众的极大关注和对就业歧视现象的大讨论。国内学者以此为契机，展 开了对就业平等权的系统研究，这些研究主要围绕着乙肝歧视，身高歧视、户 口歧视展开。这些研究取得了一定的成果，并直接导致2 0 0 5 年1 月2 0 日，国 家人事部、卫生部推出公务员录用体检通用标准( 试行) ，正式取消对乙肝 携带者的限制。2 0 0 7 年8 月3 0 日通过的中华人民共和国就业促进法第3 章 也对就业歧视做了专门的规定。 但我国关于就业平等权的法律体系尚不完善，相关条文散见在不同的法律、 法规之中。这种立法的不完善严重的影响了我国对就业平等权的保护力度，也 不利于社会经济的发展。本文写作先从对就业平等权的理论分析出发，通过这 第1 章引言 种基础分析，让我们对就业平等权的定义、内涵和外延有一个较清晰的了解。 其次，是对国外相关的立法的介绍，通过与之进行比较，发现其可取之处。最 后是对我国立法现状进行仔细的梳理，发现我国立法的不足之处，并对如何完 善提出自己的意见和看法。希望本文的写作能对我国就业平等权的保护起到一 点点的启发和作用。 第2 章就业平等权的理论基础 第2 章就业平等权的理论基础 2 1 平等权 2 1 1 平等权的由来 平等和自由一直是人类追求的理想，无数人类群英为了这两个目标的最终 实现而斗争和努力。从人类的文明的源头一原始社会开始，我们的祖先对平等 思想的追求就一直没有过片刻的停息。在原始社会，由于人类社会生产力非常 落后，人们只能通过捕猎或者采集野生植物来获取食物，通过这些方式得到的 食物是非常稀少的。人们必须将得到的食物平均分配，否则就会导致部落的成 员因为饥饿而死亡。这时候人们之间的平等关系是一种非常原始的、非常朴素 的平等。 当人类的文明进入到原始社会晚期，情况开始发生了变化。由于生产力的 不断进步和发展，部落内部的成员开始产生了分工，同时部落内部成员的财富 也开始产生了分化。部分成员因为掌握权力而逐渐变为富有，部分成员却陷入 贫穷。这种情况发展到最后，原来平等的部落成员演变为奴隶主和奴隶这两个 阶级。“当这样的不平等发展到几乎把一切权利赋予一个阶级，另一方面却几乎 把一切义务推给另一个阶级的时候”。【1 】在不同阶级的斗争中，平等这种观念便 自然的出现了。 虽然在人类社会的早期平等的观念就产生了，但平等作为一项法律规定的 权利还是近代的事。发生在1 7 8 9 年的法国大革命，一项重要的成果就是人权 宣言的出现。在这部宣言，平等权被视为人权的首要目标，这也是平等权作 为公民的基本权利首次在宪法中出现。人权宣言写道每个人的权利都是生而 平等的。美国独立宣言再次以宪法的形式确立了公民的平等权。这部宣言 将平等权列在生命权、自由权等权利之前，将平等权看做一切人权的基础。随 着美国独立宣言和法国人权宣言在世界影响的不断扩大，平等权的观 念也越来越深入人心。在随后各国制定的宪法和法律中，都把平等权作为一种 重要的权利和原则，平等也从一种理论逐渐变成了一种法律保护的具体权利。 独立宣言：“我们认为这些真理是不言而喻的人人生而平等，他们都是从他们的造物主那边被赋 予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。” 3 第2 章就业平等权的理论基础 德国魏玛宪法第1 0 9 条规定：“公民在法律面前一律平等。”社会主义国家 在制定宪法时也将平等权作为一项重要的权利纳入宪法的保护，1 9 1 8 年的苏俄 宪法第2 2 条也规定“公民不分种族及民族享有平等权利”。此外，在国际法中 平等权也是一项重要的法定权利。 2 1 2 平等权的性质 平等权的性质是什么呢? 平等权到底是一项具体的法定权利，还是一种抽 象的法律原则呢? 或者两者兼有之，既是一项权利又是一种原则? 法律学者们 对这个问题一直争论不休。关于平等权的性质到底是什么? 学者们大抵提出了 以下三种看法：第一种看法是平等权仅仅是一项具体的法定权利，认为“平等 权是我国权利体系的组成部分，是权利主体参与社会生活的前提与条件。” 2 1 这 种看法主要是从如何保护人权的角度去思考，认为“所谓平等仅指法律上的平 等。所谓法律上的平等，则仅指权利平等。”【3 】第二种看法认为平等权是一项 抽象的法律原则。认为：“平等被认为是属于总则性人权，与人格尊严一样适用 人权范畴的一般性原则。”【4 j 这种观点是从约束国家的权力的角度去定义的，要 求有关国家机关在立法、执法和司法过程中都要合法的使用自己的权力，平等 的对待所有的公民。第三种看法认为，平等权既是一项具体的法定权利又是一 种抽象的法律原则。“它既是一种具有具体权能要素的独立的基本权利，又作为 一种原则性的、概括性的权利体现在其他类型的权利之中”【5 】 在以上三种看法中，笔者比较赞同第三种看法，即平等权既是一项法定权 利又是一种法律原则，具有双重属性。平等权作为法律规定的一种重要的基本 权利，要求公民不分民族、宗教信仰、财产、教育程度等，都平等的享有法律 规定的任何权利，同时也要平等地承担法定的所有义务，公民的合法权益一律 受到法律的平等保护。平等权作为一种法律原则，要求国家平等的保护公民， 不因公民的差别而区别对待。 2 1 3 平等权的内容 与其他的法定权利相比，平等权具有一定的特殊性，他并没有具体的内容， 他只能和其他的法定权利相结合才能体现自己的内容。从这个角度来进行区分， 我们可以将平等权分为一般平等权和具体平等权。“一般平等权与平等原则相对 应，具体平等权与作为权利的“平等”对应，一般平等权通过具体平等权得以体现 第2 章就业平等权的理论基础 和实现。具体平等权需要一般平等权的规范和指导，是一般平等权规范在某项具 体权利中的运用。”1 6 j 本文所研究的就业平等权就是一种具体的平等权，是一般 平等权和就业权的结合。我国宪法对一般平等权进行的规定，主要为宪法第3 3 条。 2 1 4 平等权中的合理差别 此外，根据平等权实现的过程和目的的不同，我们也可以将平等权划分为 形式上的平等和实质上的平等，形式平等是指忽视人与人之间的不同，只保障 人们在竞争中的机会平等。在这种平等观念的指导下，虽然每个人都可以自由、 平等的参与社会竞争，但由于人和人之间的教育程度、社会地位等的差异，必 然导致最后结果上的不平等，强者越强，弱者越弱。实质平等是指由于人与入 之间必然存在各种各样的差异，如果我们忽视他们之间已存在的各种差异，仅 仅只保证竞争中的机会平等，结果将会导致事实上的不平等。而要使人们在事 实上也达到平等，我们只能从每个人自身都存在巨大差异的这个事实出发，对 他们进行差别对待。可以说，“实质平等是为了弥补因为形式上的平等而可能导 致的事实上的不平等的实际情况，根据理性决定而采取某些合理的差别，促使 达到实质上的平等。”【7 j 最后达到“抑强扶弱”。形式平等和实质平等的最根本的 不同在于，“形式平等反对不合理的差别，而实质平等则要求存在合理的差别。” 【8 】但是合理的差别的实质是什么呢? 我们又如何对其进行确认呢? 要判断一项 差别是否合理，必须符合以下标准：首先，应该是从社会公益的目的出发，而 不是为了部分的私益。其次，从量地角度来看，必须是少数并且是弱势地位的 群体，如少数民族、残疾人等。最后，从区别对待的理由上来看，一般只能是 学历、能力、工作经验等后天能改变的社会因素，而不能是种族、肤色、宗教 等先天的自然因素。 宪法第3 3 条：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律 面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规 定的义务。” 第2 章就业平等权的理论基础 2 2 就业平等权的界定 2 2 1 就业权 就业平等权与就业权有着密接的联系，对就业权不同的学者有着不同的定 义。有的学者认为：“就业权是指获得和选择工作以及获取劳动报酬的权利；”【9 】 还有学者认为：“就业权是指具有劳动能力并能自由支配其劳动力的公民，要求 国家提供劳动机会的权利；”1 10 j 此外，还有部分学者认为：“就业权是指任何具 有劳动能力并有劳动意愿的人都有获得一份工作的权利；”【l l 】综合以上各种对就 业权的定义，我们可以大体认为，就业权是指每个具备劳动能力并且拥有劳动 愿望的公民从事劳动，并根据其劳动的数量和质量平等的获得劳动报酬的的权 利。 2 2 2 就业平等权的属性 “权利属性是权利内涵的应有之意，权利的性质是决定权利保护方式的关 键性因素。”【1 2 j 从权利实现的具体途径来看，可以将权利分为积极权利和消极权 利。而就业平等权的属性是什么呢? 积极权利是指，那些依靠国家主动的积极 作为才能实现的权利，包括公民的社会福利权和社会保障权。而消极权利是指， 该权利不需要国家的积极作为，公民只需要通过自己的意志就可以自由的实现。 对于消极权利，国家必须消极地“不作为”，只是该权利在行驶的过程中产生 了纠纷，有了矛盾的时候，作为公权力机构的国家才能主动作为，进行干预。 公民的财产权就是一种典型的消极权利。 首先，就业平等权具有积极权利的属性，主要包括以下原因：( 1 ) 就业平 等权属于社会权的一种，而要有效地实现社会权一般都需要公权力主动履行其 应该承担的义务。比如，为了让每个公民都能实实在在的实现就业平等权，国 家必须想尽一切办法来发展经济，为公民提供足够的就业机会；同时国家在法 律上要完善相关立法，积极打击各种就业歧视行为。( 2 ) 在就业过程中，与用 人单位相比，劳动者无论在能力上还是在资源的拥有上都处于弱势地位。国家 必须主动规范用人单位的用人自主权，保护劳动者的就业平等权。 其次，就业平等权还具有消极权利的属性。因为，如果要实现就业平等权必 须做到“相同的情况相同的对待”，它反对用人单位和政府机关对其进行干涉和 歧视。“平等就业权的消极权利属性要求国家在社会强势群体与弱势群体之间保 第2 章就业平等权的理论基础 持中立的态度，允许社会弱势群体的存在以及其正当行使权利的行为。【1 3 j 综上，可知就业平等权同时有积极权利和消极权利的属性。 2 2 3 就业平等权的内容 从内容上看，就业平等权是由形式就业平等权与实质就业平等权组成的。 形式就业平等权要求国家和政府必须采取行动来保证公民在就业竞争中享有的 机会是平等的。这种平等权还是一种程序的平等，要求所有的岗位和就业机会 平等的向所有的劳动者提供。但由于劳动者在竞争的起点上自身教育程度、经 济状况、社会地位等存在很大的差距，必然导致竞争结果上的不平等。在这种 情况下，实质就业平等权自然孕育而生。实质就业平等权是指“国家针对形式 上的平等可能导致的事实上的不平等，根据具体情况和实际需要，采取适当、合理 的区别对待。”1 1 4 j 实质就业平等权充分考虑了每个劳动者的自然差异，“不同情 况不同对待”，最后得到一种实质上的平等。 如果说劳动者通过形式就业平等权得到的是一个就业机会的平等，那么劳 动者通过实质就业平等权则获得的是一个就业实际情况的平等。或者说，“形式 就业平等权是就业平等权的基本要求，实质就业平等权是就业平等权的终极目 标。【1 3 】p 1 2 8 2 2 4 就业平等权的定义 在研究完就业平等权的属性和内容后，我们也需要对就业平等权下一个准 确的定义。关于就业平等权的定义是什么? 我国学术界的看法大体可分为广义 和狭义这两种。广义说认为，就业平等权即包括劳动者在求职过程中就业机会 的平等、也包括获取劳动报酬的平等、晋升机会的平等和获得培训机会的平等。 比如就业平等权即“平等地获得就业机会和就业待遇的权利”。【15 j 狭义说则认为， 就业平等权仅仅只是在就业过程中每个劳动者的就业机会平等。比如，就业平 等权即“任何一个公民不论其民族、性别、宗教信仰、语言、经济状况等方面 的不同，均享有平等的就业机会。”【l 6 j 本人认为，如果要对就业平等权进行准确的定义，我们应该采取广义说， 即就业平等权是指劳动能力和劳动愿望的公民在求职和就业的过程中，都能平 等获取就业机会、劳动报酬、晋升机会和职业培训的权利。 第2 章就业平等权的理论基础 2 3 歧视与就业歧视 就业平等权的实质是反对各种就业歧视，因此如果我们要很好的研究就业 平等权，就必须先对就业歧视进行一个系统的分析和研究。 2 3 1 歧视 要明确说明什么是就业歧视，首先要对歧视进行很好的理解。根据汉语 大辞典，歧视的定义是：“不平等地看待”。 1 7 】它包括了两层意思，第一层意思 是进行了差别对待，第二层意思是不能为这种差别对待提供合理的理由。关于 什么是歧视? 布莱克维尔政治学百科全书是这样解释的：“该词( 歧视) 是对 一种差异、一种区别或不同待遇的感受。 1 8 】此外，美国传统词典对d i s c r i m i n a t i o n ( 歧视) 一词的解释是歧视，差别待遇。在法学上，布莱克法律词典认为“歧 视 包含了以下几种含义：( 1 ) 法律虽然规定某些阶层享有特权，但这些享有 特权和那些没有特权的人之间并不存在合理的差异；( 2 ) 因为民族、性别、肤 色、社会地位等的不同而导致的不平等待遇。就业和职业歧视公约中规定， “歧视”一词包括以下两种情形，第一种情形是因为劳动者的民族、年龄、肤 色、经济地位、宗教信仰等原因的不同，而导致他们在就业机会均等或者在待 遇平等等方面进行了不合理的差别对待：第二种情形是会员国的雇主组织或者是 工会以及其他合适的机构对劳动者的就业机会均等或待遇平等等权利进行了不 合理的差别对待。【1 刿 我国学者对歧视的定义大体有以下几种观点，陆志荣、邓云宵认为：“所谓 歧视是指，不是以能力为依据，而是以诸如身份、性别、种族等为依据，对社 会成员进行有所区别的对待，以实现不合理的目的。”【2 0 惆伟教授对歧 视所作的定义为：“某部分被区别的群体或个人在本质相同的情况下没有获得相 同的对待，而且差别的理由恰恰是被法律所保护的特定群体的特征。”【2 1 】 在综合上述学者提出的对歧视的定义的基础上，笔者认为歧视可以被定义 为：歧视是指任何剥夺、妨碍他人的平等权利的区别、排斥，从而导致在结果 上产生了不合理的差别对待。 2 3 2 就业歧视 2 3 2 1 就业歧视的定义 要分析好就业歧视，我们首先要对就业歧视下一个准确的定义。国际劳工 第2 章就业平等权的理论基础 组织在( 就业和职业) 歧视公约中对什么是就业歧视进行了定义。随着学术 界对就业歧视研究的不断发展，国际劳工组织第9 l 届大会工作中的平等时代 的报告中就指出，“在就业歧视的形式中，工作中的歧视既可以是直接的也可以 是间接的，从而大大扩展了就业歧视的定义”。 2 2 】 随着我国对就业歧视研究的不断深入，各位学者根据自己对就业歧视的理 解对就业歧视做了以下定义：有学者认为，“就业歧视是指在条件相等或相近的 求职者在求职过程中，或在就业后因某些与个人工作能力无关的因素而不能够 享有平等的就业机会以及平等的就业待遇。”【2 3 j 还有观点认为，“招聘中的就业 歧视是指企业在招聘过程中以跟工作无关的情况为理由，将部分应聘者排除在 就业竞争机制以外。”【2 4 j 结合上述国际立法和我国学者对就业歧视的定义，笔者认为就业歧视可以 被定义为，就业歧视是指用人单位在招聘劳动者的过程中或者是与劳动者建立 劳动关系后，对那些条件相同或者是相近的劳动者基于某些与工作能力和工作 岗位无关的因素，而对劳动者在平等的就业机会或者是在工资待遇方面所做出 的区别、排斥、限制或偏向，最后导致劳动者的就业机会平等权或待遇平等权 被损害的各种行为。 2 3 2 2 就业歧视的内涵 上文我们对就业歧视的定义做了研究，为了对就业歧视进行进一步的理解， 我们可以从以下几个方面对它的内涵进行分析： 第一、主体方面。就业歧视的主体非常多，主要包括以下几类：( 1 ) 雇主、 这是最常见的实施就业歧视的主体。( 2 ) 有关的劳动组织和中介机构。这类最有 代表性组织的是工会和劳动职业中介。( 3 ) 国家和政府机构等公权力机构也有可 能是就业歧视的实施主体。这类公权力组织拥有立法权、执法权和司法权。他 们可以通过制定法规、执行法律、司法审判等方式实施就业歧视。和别的就业 歧视主体相比，他们的就业歧视行为更具危害性，造成所谓的“制度性就业歧 视”。( 4 ) 除了以上歧视主体外，劳动者本身也有可能实施就业歧视行为。例如， 有歧视偏好的雇员可能不愿与某类员工在一起工作。比如某位有种族歧视观念 “就业歧视是指基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损 害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠。”和“有关会员国经与有代表性的雇主 组织和工人组织以及其他适当机构协商后确定的、具有取消或损害就业和职业机会均等和待遇平等作用的 其他任何区别、排斥或优惠” 9 第2 章就业平等权的理论基础 的白人对他身边的黑人同事进行种族歧视。 第二、歧视对象。受就业歧视的对象非常广泛，即包括各种企业内签署了 劳动合同的劳动者，也包括公务员系统内的公务员、聘用制公务员和各种工勤 人员，各类事业单位内的工作人员，农民工、保姆、兼职者和临时工。除此之 外，还应重点保护求职者的就业平等权，因为他们的就业机会平等权在求职过 程中更可能的受到用人单位的侵害。 第三、客观方面。劳动者的就业平等权在求职过程中或者在工作过程中经 常受到了用人单位的侵害。在现实生活中通常有以下几种表现形式：( 1 ) 用人单 位在面对劳动者的求职，并不是以劳动者的工作能力和劳动技能作为其选择劳 动者的依据。( 2 ) 用人单位在劳动过程中，在工资收入、培训机会、职务晋升等 方面对劳动者进行不合理的差别对待。( 3 ) 用人单位在面临裁员时，首先裁减的 是一些受到歧视的弱势群体，如残疾人、女性。 第四、因果关系。劳动者的就业平等权受到的侵害的事实与雇主的就业歧 视行为存在着因果关系。如果用人单位虽然采取了就业歧视行为，但是产生的 结果是该歧视行为对劳动者的就业平等权没有任何影响，这种行为就不构成就 业歧视。 2 3 2 3 直接歧视和间接歧视 就业歧视可以分为直接歧视与间接歧视。 直接歧视在某些国家又被称为差别待遇歧视，“是指在相同条件下，一个人 或一个群体所受到的待遇明显低于另一人或群体所受到的待遇，这种区别对待 直接起因于种族、肤色、性别等因素 。【2 5 】“直接歧视的立法基础是形式平等， 要求相同情况相同对待”。 2 6 j 我国目前法律规定的就业歧视都是直接歧视，如果 一种行为存在以下四个方面，我们就可以认定它是直接歧视。( 1 ) 虽然某一特 定个人或某一特定群体与其他人或群体的情况相同，但最后的结果还是受到了 差别对待。( 2 ) 之所以受到差别对待是因为他们的种族、年龄、性别等不同。( 3 ) 受到差别对待的原因和劳动者的工作能力和工作岗位无关。( 4 ) 这种差别对待 不属于就业歧视的例外规定的范围。 间接歧视在某些国家又称为差别影响歧视，是指“表面上看似中性的规定 和标准，将使某些属于特定种类的个人与他人相比处于特别不利的地位，除非 这种规定、标准是基于合法的目的并有客观的法律理由。” 2 6 1 p7 间接歧视追求 第2 章就业平等权的理论基础 的目的是实质平等，要求不同的情况不同对待。我国目前的法律规定反对的就 业歧视大体都是指直接歧视，尚没有有关间接歧视的规定。如果一个行为存在 以下三个方面，我们就可以认定他是间接歧视。( 1 ) 某项就业要求看起来是公 平和中立的。( 2 ) 这项要求会使某类群体比其他群体遭受更多的不利。( 3 ) 这 项要求没有合法的理由。 2 3 2 4 就业歧视的例外规定 在实际情况下，劳动者的就业平等权往往会和用人单位的用人自主权产生 冲突。在他们产生冲突的时候，我们究竟去保护那一项权利? 如何在这两项权 利的冲突中找到一个平衡点? 这就要求我们好好的研究就业歧视和有人单位的 合理甄选的关系。 劳动者在就业过程中，不可避免的会遇到各种各样的差别对待。在这些差 别对待中，那些构成了就业歧视进而损害了劳动者的就业平等权? 那些却属于 合理甄选，是用人单位的合法享有的用人自主权? 就业与职业歧视公约等国际条约明确规定了，下列情形属于就业歧视 的列外规定： 第一、工作内在需要标准 工作内在需要标准也称为正当职业要求或内部需要标准。如就业与职业 歧视公约第l 条第2 款的规定。就业歧视一定存在差别对待，但差别对待不 一定就构成就业歧视。看一种差别对待行为是不是就业歧视，关键要看这种差 别对待的目的是否是为了这种岗位、工作的内在需要，比如要完成这项工作所 需要的工作能力、知识水平、专业技术等，在上述情况一般认为是属于用人单 位行使用人自主权的合理范围。如果用人单位在录用劳动者的时候，是以工作 内在要求无关的性别、种族、身份、年龄、户口等为依据排斥劳动者，则构成 就业歧视。如欧盟就业框架指令固也有这样的规定。 一般认为下列原因属于工作内在需要标准： ( 1 ) 宗教信仰和政治主张不同构成工作内在需要标准，比如某一教会学校 需要一名教授宗教学的老师，要求该老师信仰该种宗教，某一政党的选举委员 会招聘工作人员的时候要求是本党党员。上述情况我们都认为是工作的内在需 第l 条第2 款规定：“对一项特定职业基于其内在需要的任何区别、排斥或优惠不应视为歧视”。 欧盟就业框架指令“由于某种特别的职业行为的性质的原因，或者由于从事此种职业的背景，此种 特点构成真正的和决定性的职业要求差别待遇不会构成歧视”。 1 1 第2 章就业平等权的理论基础 要，不属于就业歧视。 ( 2 ) 由于生理原因使某一项工作应该由专门性别的人来担任。列如男厕所 的清洁工由男性担任，女厕所的清洁工由女性担任，这种情况就不属于歧视。 但如果某医院在招聘护士的时候只要女性，一般就认为属于性别歧视。因为男 性也可以成为一名好护士。 ( 3 ) 用人单位招聘的规定是否是该工作所必需的。比如某单位招聘一名高 级管理人员要求大学学历属于该项工作所需要的知识水平，但是招聘一名清洁 工的话则属于歧视。 ( 4 ) 制定该就业标准是合法且必要的。雇主必须证明制定该就业标准，已 经考虑了其他合理的方式，但这些方式被证明不合理。比如某物流公司需要招 聘一名装卸工，要求应聘者要将3 0 公斤的货物举到肩的高度，但发现只有百分 之5 0 的女性应聘者可以将货物举到肩的高度，最后法院判定该项就业标准属于 间接歧视。因为雇主没有充分考虑采用其他的合理方式来解决这个问题，比如 用更小的箱子装货物或利用机器来提货物。 第二、有损国家安全活动的行为 就业与职业歧视公约规定：国家有关机构对被怀疑实施了危害国家安 全活动的人所采取的措施不被视为歧视。但国际劳工组织认为，法律应该对这 类行为进行严格的定义，并依法保护被审查者合法的诉讼权利。 第三、基于法律的直接规定 允许通过法律的直接规定来排除就业歧视，如美国民权法案( 第7 章) 第7 0 2 条规定了，雇主在美国本土之外雇佣外国人和教育机构雇佣个人从事该 机构的教育活动都不属于就业歧视。 第四、特殊措施 特殊措施可分为特殊保护和肯定行动措施。特殊保护主要指基于某些群体 因为残疾、性别等特征而给予的特别保护。比如我国劳动法第7 章中规定 的，女职工在经期、哺乳期和孕期应进行特殊保护，不得从事高强度的劳动。 肯定行动措施在不同的国家有不同的称谓，有叫“积极行动”的，也有叫 “临时特别措施”的。肯定行动是指由于历史等原因少数民族、有色人种等群 体在就业过程中明显处于弱势地位，肯定行动的主要目的是为了更快的改变他 们的现状，由国家对他们采取一定的特别扑救措施。肯定行动措施主要包括资 源调配制、配额制、设定任务和目标、报告、对雇主的激励等形式。 第3 章域外就业平等权保障立法的现状与启示 第3 章域外就业平等权保障立法的现状与启示 3 1 就业平等权保障的国际法考察 3 1 1 联合国人权公约对就业平等权的保护 对劳动者的就业平等权进行保护是联合国人权组织的重要职责之一。1 9 4 8 年制定的世界人权宣言第2 条规定了，无论自身的种族、民族、性别、宗 教信仰、政治立场、社会地位是否相同，每个人都享有本宣言所规定的法律权 利。 第7 条规定了，在法律面前，人人都有权受到平等的保护并且不得遭受歧 视待遇。第2 3 条规定了，每个人都有就业的权利、自由选择职业的权利、工作 过程中获得安全保障的权利和失业救济的权利。通过上述规定我们可以看到， 世界人权宣言要求就业权不因为财产、语言、宗教信仰、政治或其他见解 等不同而受到歧视，并规定就业平等权包括选择职业的平等、享受工作条件的 平等和免受失业的平等。 公民权利和政治权利国际公约第1 4 条规定了，在法律面前人人都是平 等的，在法庭审判过程中，人人有资格获得公正的和公开的审讯。第2 6 条规定 了，法律平等的保护所有人，不因财产、语言、年龄、宗教信仰、政治见解等 不同而受到受到不合理的差别对待。经济、社会、文化权利国际公约第2 条 规定了，保障实现本公约所规定的权利是每个缔约国应尽的业务。第6 条第1 款规定了，工作权，包括自由选择职业的权利和依靠工作报酬来谋生的权利。 3 1 2 国际劳工组织对就业平等权的保护 国际劳工组织是目前最专业的对就业平等权进行保护的国际组织。到目前 为止，国际劳工组织一共制定并通过了1 8 5 项国际劳工公约和1 9 5 项建议书。 在这些公约和建议书中对就业平等权保护最集中的是第1 1 1 号公约就业和职业 歧视公约。该公约规定，“歧视”一词包括以下两种情形，第一神情形是因为 劳动者的民族、年龄、肤色、经济地位、宗教信仰等原因的不同，而导致他们 在就业机会均等或者在待遇平等等方面进行了不合理的差别对待；第二种情形是 会员国的雇主组织或者是工会以及其他合适的机构对劳动者的就业机会均等或 第3 章域外就业平等权保障立法的现状与启示 待遇平等等权利进行了不合理的差别对待。随着社会的发展和对就业歧视研究 的深入，国际劳工组织在1 9 8 8 年通过的1 6 8 号公约一促进就业和失业保护公 约中又增加“规定了禁止国籍、残疾或年龄方面的歧视”。【2 7 j 此外，对就业平 等权进行保护的公约还有1 9 5 1 年通过的对男女工人同等价值的工作付予同等 报酬公约、1 9 7 5 年通过的女工机会和待遇平等宣言、1 9 8 3 年通过的残疾 人职业康复和就业公约，这些条约分别在性别歧视和健康歧视等方面对就业平 等权进行了保护。 3 2 欧美就业平等权的法律保障制度考察 3 2 1 美国的就业平等权的法律保障制度 美国是全球最早对就业平等权展开深入研究的国家之一。为了更好的保护 公民的就业平等权，美国在完善相关的立法制度，设置专门的反就业歧视的机 构等方面一直走在世界的前列。美国对平等就业权进行保护的立法分为联邦立 法和各州的立法。联邦层面的立法包括宪法、反就业歧视基本法和各种反就业 歧视单行法、司法判例、政府指导文件等。除联邦立法外，各州针对自己的实 际情况和具体需要也有自己层面的反就业歧视法律。美国对就业平等权进行保 护的立法主要有： 3 2 1 1 宪法修正案 1 8 6 8 年，美国国会通过了宪法修正案第1 4 条。该法案规定只要是美国公 民就应该受到法律的平等保护，这种平等的保护自然也包括就业权，我们甚至 可以认为，美国后来的就业平等权保护制度就是是该原则在就业领域的发展和 延伸。 3 212 民权法案 1 9 6 4 年制定的民权法案是美国反就业歧视立法体系中的核心立法。该 法案在第7 章对就业歧视进行了系统的规定。它规定任何雇主都不得因为劳动 者的民族、种族、宗教信仰、性别或国籍等方面的不同而拒绝雇用劳动者或者 在就业后对劳动者的工资收入、工作条件或就业优惠权利等方面对劳动者进行 “任何州，未经正当法律程序，均不得剥夺任何人的生命、自由或财产；亦不得对在其管辖下的任何人 拒绝给予法律的平等保护。” 1 4 第3 章域外就业平等权保障立法的现状与启示 差别对待。值得注意的是该法案还规定了真实职业资格制度( b o n af i d e o e e u p a t i o n a lq u a l i f i e a t i o n ) 。如果民族、种族、宗教信仰、性别或国籍是工作的内 在需要则不属于就业歧视。 3 2 13 就业年龄歧视法 该法案通过举例的方式，详细的列出了雇主、职业介绍机构和劳工组织的 那些行为违反法律，对4 0 岁至6 5 岁的求职者，规定不得以年龄为由给予歧视。 1 9 7 8 年美国议会对就业年龄歧视法进行了修正，将6 5 岁的上限提高到7 0 岁，1 9 8 6 年则取消了求职者的年龄上限。另外，该法律还规定了对就业歧视行 为的处罚措施，如罚金、监禁。 3 2 1 4 同酬法 同酬法是美国第一部反就业歧视的立法，该法案要求在同一组织内从 事相同工作的男女，不能因为他们的性别不同而给予不同的报酬。但该法案也 允许男女工人因为年资制度、价值制度、受雇人制作产品的质量和数量等原因 给予不同的报酬。 3 215 美国残疾人法 1 9 9 0 年的美国残疾人法是第一部规定了私人企业在残疾人就业和工资 方面所应承担的义务的立法。这部法律明确规定，不得在就业、教育、交通、 公共服务设施等方面对残疾人进行不合理的差别对待。 3 2 2 英国的就业平等权法律保障制度 英国作为西方发达资本国家之一，随着时代的发展，形成了较完善具有本 国特色的就业平等权法律保障制度体系。 在英国对公民就业平等权进行保护的法律包括一下两种形式，一种是以基 本法的形式进行保护，另一种是以各种的单行法的形式进行保护。 以基本法的形式进行保护的法律主要包含以下几部法律：1 9 9 6 年的就业 权利法和1 9 9 8 年人权法。 3 2 。2 1 就业权利法 在这部法律中明确规定了，公民在就业领域所拥有的权利。这些权利具体 包括平等获得就业机会的权利、通过劳动获得收入的权利、劳动过程中安全受 第3 章域外就业平等权保障立法的现状与启示 到保障的权利、结社自由的权利、罢工的权利。此为，还专门规定了劳动者遭 受不公平解雇时的认定途径，如果劳动者认为自己受到了不公平的解雇，可以 依法向劳动法庭提起诉讼。劳动法庭对该项诉讼的审查可以分为两个阶段。第 一个阶段劳动法庭要求雇主证明自己解雇劳动者是合理，合法的。第二个阶段， 如果雇主初步证明了自己解雇的理由是合理，合法的。那么劳动法庭将从程序 公平和实体公平两个方面对雇主的解雇理由进行进一步的审查。此外，还规定 了不公平解雇的救济途径，这包括恢复原职、重新录用和经济补偿这三种。 3 2 2 2 人权法 1 9 9 8 年英国议会通过了人权法，这部法律的主要内容大多来自欧洲人 权公约，是这部公约的国内化。法院在审理案件时如果有涉及到该公约的内容， 必须首先要适用欧洲人权法院的相关判决、裁定或声明。在人权法中明确 规定了，任何人都得不因为其性别、种族、民族、肤色、语言、政治见解、社 会出