（宪法学与行政法学专业论文）论小产权房的政府管制.pdf

长春理工大学硕士学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的硕士学位论文论小产权房的政府管制是本人 在指导教师的指导下独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的 内容外本论文不包含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成果。对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体均已在文中以明确方式标明。本人完全意 识到本声明的法律结果由本人承担。 作青签名：姿潞表j 业年月吐r 长春理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“长春理工大学硕士、博士学位论文版 权使用规定”，同意长春理工大学保留并向中国科学信息研究所、中国优秀博硕 士学位论文全文数据库和c n i g 系列数据库及其它国家有关部门或机构送交学 位论文的复印件和电子版允许论文被查阅和借阅。本人授权匠春理工大学可以 将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印 或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 作者签名 导师签名 堡盎基 监 业年l 月丝日 2 口1 1 年3 月站r 内容提要 近年来，小产权房关系到民生的基本问题，引起了较大范围的关注。但是小产 权房的存在始终都是游离于我国现行法律体系之外要想解决小产权房所带来的种种 问题，就要求政府必须伸出管制之手。研究小产权房的政府管制是对小产权房相关理 论的重要补充和完善，也是现代政府转型的要求。本文介绍了小产权房政府管制的基 本理论，通过了解政府管制的相关介绍，结合小产权房的定义和特征分析了对小产 权房实行政府管制的必要性。现阶段政府在对小产权房的监管过程中存在很多问题， 要想解决这些问题，不得不深入分析这些问题的成因。通过理论分析，结合实际情况 从确立管制原则、健全管制法律法规、加强管制机构建设和改进管制方式四个方面提 出了完善小产权房的政府管制体系的建议。 关键词：小产权房政府管制管制原则权力配置 目录 日l言- l 一、小产权房政府管制基本理论- ”3 ( 一) 政府管制概述- - - - “3 ( 二) 小产权房的概念和特征1 0 ( 三) 对小产权房实行政府管制的必要性分析1 2 二、小产权房政府管制现状及成因分析1 6 ( 一) 小产权房管制现状1 6 ( 二) 小产权房管制过程中存在的问题1 8 ( 三) 小产权房管制存在问题的成因分析2 0 三、完善小产权房政府管制体系的建议2 3 ( 一) 确定管制基本原则2 3 ( 二) 健全管制法律法规- - 2 7 ( 三) 加强管制机构建设2 9 ( 四) 改进管制方式3 l 结论- - - - - 3 4 参考文献- 3 5 论文摘要( 中文) l 论文摘要( 英文) 1 后记 引言 最近几年“小产权房”一词频频出现在媒体之上，引起了较大范围的关注。我 国现行法律对“小产权房”没有具体条文加以规定。也没有权威机构进行界定其只 是在r 常生活中形成的一种通俗说法。目自u 存在的小产权房，通说认为是建立在集体 组织土地之上，未经统一规划也未缴纳土地出让金等税费，由乡镇政府或者村委会组 织开发并颁发产权证书面向集体组织之外的成员销售的房屋是我国二元土地制度 下的产物。按照我国现行法律法规的规定，进行农业生产建设和作为农村集体组织成 员的宅基地是集体土地仅有的两个用途，集体土地使用权流转受到严格的限制。而建 立在集体土地之上的小产权房根本就没有通过合法途径取得集体土地的使用权，也没 有房产管理部门颁发的产权证明。只由乡镇政府或者村委会颁发的“产权证书”实质 上是“乡产权”或者“集体产权”，从法律意义上讲，它并不是真j 下的产权证明。 在我国，住房是公民较为关心的民生基本问题之一，居住权更是公民人权的重要 体现。社会建设与人民幸福息息相关，十七大报告指出：“必须在经济发展的基础上， 更加注重社会建设着力保障和改善民生，推进社会体制改革，扩大公共服务。完善 社会管理，促进社会公平正义，努力使全体人民学有所敦、劳有所得、病有所医、老 有所养、住有所居，推动建设和谐社会”。”面对城市商品房的高价格。许多城镇中 低收入家庭购买压力较大。小产权房以其具有的价格低廉性吸引了许多家庭和投资 者的目光。对于“小产权房”的间接规定，最早见于 9 9 9 年国务院发出的国务院 办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知。而近几年，我国政府几乎每年 都有调整小产权房的相关政策、规定和通知出台，这些都规定了农民集体土地使用权 的流转情况也体现出国家对于小产权房禁止和反对的态度，但是我国现行法律对其 并没有明确的条文加以规定，小产权房不论开发、建设、销售还是监管都不受制于现 行法律法规。现存的城乡二元土地制度下的利益产物小产权房其存在面临着许 多的现实问题和法律问题多方利益主体的博弈，存在的负外部性和信息不对称等问 题更是不容忽视，如何化解小产权房的问题、如何对其进行管制显得尤为重要。 研究小产权房的政府管制在理论和现实层面都具有重要意义。小产权现象虽然 始于上世纪九十年代，但是真正引起学者们广泛关注只是从近几年才开始的。对于小 ”2 0 0 7 年1 0 月1 5 日中共中央总书记胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会上的报告 1 产权房的研究在理论上也是处于不成熟的初级阶段。从政府管制的角度研究小产权房 问题，是人治政府向法治政府转变的要求，是万能型政府让位于服务型政府的重要体 现，是依法行政、合理行政基本原则的重要运用，是对小产权房相关理论的重要补充 和完善。同时小产权房的政府管制还存在着管制行为失灵、权力配置失衡等很多问 题对其进行研究也为解决小产权房的现实问题提供了理论依据。我国现行法律法规 对小产权房有着间接的禁止性规定，但是小产权房依然受到广大低购买能力的城镇居 民的青睐，交易行为屡禁不止。在热销的同时，隐藏在小产权房背后的许多问题也逐 渐暴露。这些问题若不能得到妥善处理，必将影响一部分公民的基本生括，在一定程 度上影响了我国房地产行业的发展，也会给城乡统筹发展设置障碍。因此研究小产 权房的政府管制有很重要的现实意义。 小产权房作为我国“城乡二元土地制度”下的产物，在国外并无此现象发生。发 达国家政府管制改革更趋向于追求效率和回应社会福利化，这也是经济社会发展的根 本目标。对于小产权房政府管制原则的确立、管制机构的建设和管制方式的改进，西 方发达国家政府管制改革对我们有一定的启示和借鉴意义。 现阶段，我国正处于服务行政理念形成和落实的关键时期，建设服务型政府，推 进社会管理创新是我国政府职能转化的出发点。对于小产权房，关乎民生对其进行 管制也是建设服务型政府的要求。本文运用文献研究法、分析比较法和规范分析法， 旨在通过了解小产权房政府管制的基本理论，对我国小产权房政府管制的必要性进行 分析，指出我国小产权房政府管制存在的问题和成因，并提出完善我国小产权房政府 管制体系的建议。 一、小产权房政府管制基本理论 ( 一) 政府管制概述 l 、政府管制概念的界定 政府管制是现代工业和信息社会存在的一种普遍现象，是涉及到经济学、法学、 政治学等多学科的一门综合性学科，其概念模糊而不确定。英文“r e g u l a t i o n ”翻译 为中文即为“管制”其本意为控制、管理、规则，最原始的解释来自于布莱克法 律大辞典中的定义：某种规则或限制所支配的控制性行为或过程；或由行政机构或 地方政府颁布的具有法律效力的规则或命令。首先将管制运用于自己行业领域的是经 济学家们，但是对政府管制深层次的理解，不同学者对其有着不同的见解。美国的 丹尼尔f 史普博给管制下的定义足“管制是由行政机构制定并执行的直接干预市 场配置机制或间接改变企业和消费者供需决策豹一般规则或特殊行为。”。经济学学 者小贾尔斯认为：“所谓政府管制，就是政府采取的干预行动。他通过修正或控制生 产者或消费者的行为，柬达到某个特定的目的”“政府管制可以决定商品的价 格，或者对生产什么、生产多少产生影响。在一些特殊的情况下，政府管制甚至能 够决定由谁来生产商品或提供劳务以及如何来生产或提供它们”。o r 本著名管制经 济学家植草益将管制定义为：“较为广义的规制是指依据一定的规则对构成特定经济 行为( 从事生产性和服务性的经济活动) 的经济主体的活动进行规范和限制的行为。由 于实施规制行为的主体有私人和社会公共机构两种类型，又分为由私人进行的规制： 由社会公共结构进行的规制，如政府部门对私人以及其他经济主体行为的规制，称为 公的规制或公共规制。一我国著名经济学者王俊囊认为：“政府管制主要是指具有 法律地位的，相对独立的政府管制者( 机构) 依照一定的法规对被管制者( 主要是企 业) 所采取的一系列行政管理与监督行为。“樊纲所著的市场机制与经济效率中说： “政府管制是特指政府对私人经济部门的活动进行的某种管制或规定如价格管制、 。 美 丹尼尔f 史普博著余晖等译：管制与市场，上海三联b 店、上海人民出版社1 9 9 9 年版第2 页。 。 美 小贾尔斯伯杰斯著7 马金华译：管制与反垄断管制经济学，上晦时经人学出版社2 0 0 2 年版第4 页。 4 日 植草益著朱鲥文译：微观规制经济学，中国发展出版杜1 9 9 2 年版第2 2 页。 王傻囊：政府管制经济学导论基本理论及其在政府管制实践中的应用商务印* 馆2 0 0 1 年版第l 页。 3 数量管制或经营许可等等。”。我国学者余晖用比较通俗的方式定义“管制”：“管制 是指政府的许多行政机构，以治理市场失灵为己任，以法律为依据，以大量颁布法律、 法规、规章、命令及裁决为手段，对微观经济主体( 主要是企业) 的不完全是公正的市 场交易行为进行直接的控制或干预。”。 以上定义虽然不尽相同但是通过介绍我们可以归纳总结出政府管制具有以下特 点：第一t 主体的特殊性。政府管制的主体是经法律法规或者上级行政机关专门决议 授权的管制性主体。第二，对象的集中性。其管制的对象“主要集中在( 但不限于) 经济活动领域及其所涉及的外部性领域，其内容是这些领域需要政府介入的调节 型、管制型和干预型的监督协调性事物”。第三，管制措施的特殊性。采取的 是调节、干预等措旖以实现社会和经济效益的最大化，这些揞旆较一般的行政管理措 施，体现更多的是命令和控制。第四管制行为的约束性。管制主体是经过法律法规 或者上级授权确立的其本身的话动必定要受到法律法规和相关机构的约束和监督。 根据以上分析，本文所采取的政府管制的定义为：政府管制是指政府机构为达到 经济和社会效益最大化的目的弥补市场失灵，促进市场的庭好运行及规范企业的行 为，凭借法律法规的授权，采取调节、监管和干预等措施对社会经济主体的经济活动 和一些特定的非经济领域活动进行的管理与制约。 2 、政府管制的分类及发展 政府管制的产生和发展已经走过了一百多年的历史，通说认为，政府管制理论 最先形成于美国且相关理论最为成熟，内容主要涉及到经济性管制、反垄断管制和 社会性管制领域。在此主要介绍美国的政府管制的发展。 ( i ) 经济性管制 1 9 世纪下半叶的美国工业化和城市化迅速发展的同时各种社会矛盾也呈现出 不同程度的激化趋势，此时政府的管制之手已经开始逐渐进入市场。1 8 6 7 年美国 成立了全国性保护农民利益的田庄农民秘密组织格兰其。其成立的初衷是为了促 进成员的社交和教育但是在发展的过程中由于要面对重重的生存危机，格兰其为了 维护农民的利益开始反对不公正的经济制度，并在美国中西部通过了一系列管制铁路 货运和客运收费的法律，这些法律被称为格兰其法。受格兰其法的影响，1 8 7 7 “樊纲：市场机制与经济效率。三联店上海分店，上海人k 出版社1 9 9 5 年版第1 1 3 页 。余晖：歧府与企业一从宏观管理到微观管制，福建人民出版社1 9 9 7 年版第t 页。 4 芋铭晨：政府管制法学原论上海财经大学出版社2 0 0 5 年版，第9 页。 4 年最高院在马恩诉伊利诺斯州案件的判决中宣称；当涉及公共利益的时候州政府有 权对案件进行管制，这标志着州政府从此对“影响公共利益”的经营活动拥有管制权。 同年，美国国会针对铁路公司规定歧视性价格、索取回扣等行为制定了对铁路和客运 收费进行管制的州际商业法，并成立了州际商业委员会( i c e ) 。州际商业法 的出台，导致联邦层次上对处于自然垄断地位的产业开始实施管制而商业委员会通 过制定规章来保障市场的健康运行，被誉为现代意义的第一个政府管制机构。它的成 立标志着政府管制制度的产生，对美国联邦经济管制制度的发展具有里程碑的意义。 在此之后政府管制机构在美国得到了蓬勃发展且一直持续到二十世纪3 0 年代。 1 9 3 0 年，美国把隶属行政部门的联邦电力委员会独立出来，以专门管制天燃气管道 输送和销售，使经济性管制的发展到达高潮期。上世纪4 0 年代至6 0 年代，管制制度 不断扩张表现最明显的是能源业和通信业领域内的管制。到了7 0 年代经济性管 制的发展得到了放松，因为进行管制所要达到的目的“公共利益”的内涵正在悄然 的发生变化。此时，政府放松维护自然垄断而尝试限制自然垄断，井且为市场引入了 一定程度的竞争。政府管制更倾向于在环境、消费者的健康和安全等领域的管制，促 使了社会性管制的崛起。 ( 2 ) 反垄断管制 美国反垄断管制出现的原因是自由的市场竞争导致了部分企业联手控制市场和 价格，通过不断的集中和积累形成了垄断地位，导致其他市场主体不能有效的参与市 场竞争，市场经济效率不能得到有效提高，资本主义的经济发展之路潜藏了许多危机。 其中最著名的是洛克菲勒兄弟经营的标准石油公司垄断案。该公司控制了1 2 0 多家 的竞争对手，并建立了托拉斯进行“掠夺性定价”。公众丌始对此不满，国会和利盏 集团迫于民众和格兰其组织的压力，成立了反托拉斯的联盟井与1 8 9 0 年出台了第 一部反垄断管制法一谢尔曼法。1 9 1 4 年美国又制定了联邦贸易委员会法 和克莱顿法这三部法律成为美国反垄断法体系的基础，随后美国以这三部法律 制定了一系列的反垄断管制法。美国的第一个独立的反垄断管制机构联邦贸易委 员会( f e d e r a lt r a d ec o 咖i s s i o n 简称f t c ) 的诞生就是根据联邦贸易委员会法 而柬。联邦贸易委员会针对涉蝾垄断的不同情彤，可咀进行指控、调查和裁定。美国 的反垄断史己有百多年，虽其不断遭到质疑和批评但也在美国近百年经济史上留 下了厚重的一笔。在最近的几十年美国的反垄断管制正在发生着变化。美国不再根 据国内市场的占有率来判断是否形成垄断，而是从全球市场范围内考虑美国企业在全 球市场是否拥有足够的市场竞争力、能否形成垄断地位，以此柬维护美国的国家利益。 ( 3 ) 社会性管制 与反垄断管制、经济性管制发展相比较，始于上个世纪早期的社会性管制则出现 较晚。1 9 0 6 年，美国国会制定了食品与药品法( f o o da n dd r u ga c t ) ，建立了 食品和药品管理局( f o o da n dd r u ga d m i n i s t r a t i o n 简称f d a ) ，承担对这些领域 的管理职能。1 9 3 7 年美国发生了一起因服用新药而导致百人死亡的医药灾难该事 件促使国会于1 9 3 8 年对食品与药品法进行了修改通过了食品、药物和化妆 品法( f o o d ，d r u ga n dc o s m e t i ca c t ) 大大扩大了f d a 的职权，建立了严格的 市场准入制度。1 9 6 2 年，国会又通过了该法的修f 案，进一步加强了管制的严格 性。在随后的3 0 年中，美国的政府管制并没有着重于社会管制，但是也发生了一系 列的社会管制事件。最著名的是1 9 6 6 年制定了全国交通和汽车安全法，并以此 为根据创立了全国高速公路交通安全管理局( n a t i o n a lh i g h w a yt r a f f i cs a f e t y a d m i n is t r a t i o n ，简称n h t s a ) 。n h t s a 的创立促进美国创建了许多社会性管制机构 从1 9 7 0 年开始美国国会接连不断地自q 立了一系列以维护健康、安全和环境为己任 的管制机构。这些机构开始全面介入到社会性管制领域中。 因为中国市场经济的发展较西方发达国家落后很多，且市场经济发展到今天也不 尽成熟。再加上中国特殊的经济发展历程，所以中国政府管制发展较美国有所不同。 中国经济发展经历了计划经济体制和社会主义市场经济体制两个不同的阶段，于 此相对应的政府管制亦不相同。在计划经济体制下，政府几乎决定了经济主体所从事 的一切经济活动t 政府对经济活动严加管制任何经济行为都不能脱离政府的控制。 直接命令和严加控制成为这一时期政府管制的主要手段。随着经济体制和政治体制的 不断改革，在社会主义市场经济条件下，中国的政府管制则发生了相应的变化。国 有化的自然垄断和行政垄断的结合、政企不分、权责不明等直接导致了企业缺乏效率、 服务质量低下、强制性供给等现象的发生。此时要求政府管制必须进行调整和改革 引入民营企业参与竞争成为管制的重点。此时，政府在一定程度上放松了对经济性管 制，而生产者和消费者的健康和安全越来越受到重视中国对社会性管制的需求呈现 出不断增长的趋势。近几年，虽然我国的社会性管制有了。_ 定的进步，但是问题仍旧 十分突出。在社会主义经济条件的制约下，社会性管制的发展还要受到落后理念的影 响要想得到理性及健康发展，仍需不断调整。中国在这一时期政府管制的发展实际 上是对上一阶段的管制的放松阶段，也是新的管制形成和发展时期。 6 3 、政府管制的基本理论 政府管制最早是为维护公共利益而对铁路公司所实施的，公共利益理论也是基于 管制最初的维护公共利益的目的而产生。最早提出该理论的是弗朗西斯- 亚当斯密与 布兰代斯法官t 他们认为为了达到社会和经济效益的最大化，政府可以对市场做出正 确的判断，对企业进行的价格垄断、欺骗消费者和压榨劳动者等行为进行管制。随着 社会的发展政府管制的范围和权限逐渐扩大，政府在管制过程中所遇到的问题几乎 都用公共利益理论加以解释。 在公共利益理论运用的阶段，还形成了管理捕获理论，但是体现出来的理念与精 神与公共利益理论完全不同。管理捕获理论认为政府管制是为了一些特殊主体的利 益，并不是普通民众的公共利益而实施管制行为。促使政府进行管制的不是社会和公 众的利益而是能从管制行为中获益的主体。虽然政府管制在某些时候能够给社会 和公众带来一定的利益，但是这些利益也是为某些特定主体谋取利益过程中的意外产 物。 组织与制度理论是以行政机关自身的发展为出发点来研究政府管制的。组织与制 度理论认为研究政府管制不仅仅是研究独立于行政机关以外的机构对行政权的监督， 还应该了解到管制过程是追求公正和社会效益的。行政机关的设立和行政权的行使都 必须在宪法和法律构建的框架内进行其存在和运行都是有法可依、有章可循的。因 此，行政机关所遵从的原则以及程序、体系构建等都会对政府管制决策的形成产生 决定性的影响。 公共选择理论始于2 0 世纪4 0 年代束的政治经济学领域真正纳入到行政法的范 畴是在2 0 世纪8 0 年代末、9 0 年代初。该理论旨在在物质生产资料或者商品服务的 生产和交换过程中运用政治市场运转的原理来补充自身运转的不足。而政府管制中的 市场公共选择理论是要求把管制政策的形成看成是一个交易的过程，管制的主体和管 制的对象在此过程中通过协商而达成协议。形成政府管制的决策。在协议达成的过程 中，权力机关、立法机关、司法机关等都有可能参与到讨论中来，但是在这一过程中， 具有经济优势的主体有可能会在决策的形成过程中获得更大的利益，因为其背后强有 力的经济支柱会比般主体对政府管制决策的形成更大的影响力。 而新公共管理理论的形成是以公共选择理论为基础的。西方宪政国家以此为理论 根据开始了一场大规模的政府改革。新公共管理理论要求政府和政府官员分别扮演着 企业和企业家的角色，政府的运行采用企业在市场中的运行模式。而财政资金通过政 府官员的合理分配得到最有效的利用。这种市场化政府模式追求的是社会效益的最大 化t 通过市场中存在的自由竞争可以促使利益在个人、企业、集团和政府之间达到均 衡。在政府的运行过程中引入市场机制不但提高了政府运转的效率，也满足了公民 的部分需求但忽视了公平和正义等价值的存在。新公共选择理论缺少了现代社会所 不可缺少的公共精神和公共服务理念。政府管理的主要手段是税收，税收能够实现国 民财富的再次分配，所提供的公麸产品和福利是企业所无法实现的。政府在这一过程 中追求的是社会安定、福利、公平和正义的价值目标，对于企业管理和运行而言，主 要追求的价值目标是利润和效率。较为完善的市场机制可以实现效率这一价值目标， 但是公平价值的体现可能无法企及。政府的运行遵从企业的市场化机制，则有可能使 政府远离公平这一价值日标。 新公共服务型政府理论的出现为建立公共服务型政府提供了理论基础。所谓公共 服务型政府，指的是为实现社会公共利益的最大化和满足广大社会成员的公共需求 运用有限的行政权力，提供足量高品质的公共产品和有效优良的公共服务的现代政 府。政府创建了一条公共服务和公共产品的供给链，由公民社会来确立评价标准，其 追求的最高目标是为了实现公共利益。公民和政府不再局限于管理与被管理的地位， 政府扮演中间人的角色，在公民、非政府组织和利益主体之问协调使各方主体的利 益得到均衡，建立民主、平等的新型公民政府关系以满足公共需求和实现公共利益。 政府官员也要树立服务理念，在行使权力的过程中则需要严格遵守法律、遵从程序、 承担责任。 2 0 世纪9 0 年代，治理理论丌始形成。治理强调的是在某个特定的范围之内为了 满足公众的需要和实现公共利益的最大化，运用权威来维持秩序，引导、规范公民的 各种活动。治理所运用的权威并不是从政治层面上理解的，治理过程更加强调合作的 重要性，治理不同于政府管理，它抛弃了政府统治过程中采用的发号施令、制定政策 等手段，采取了合作、协商、调和等方式来管理公共事务注重政府和非政府的合作。 除了政府拥有权威之外，社会团体、公共机构或者私人企业都有可能直接参与到治理 过程中来。 国家调控和市场运行过程中所体现出来的不足虽然能通过治理得到一定程度的 弥补，但是治理不是万能的，其本身也存在着缺陷。治理的过程中排斥了政治强制力 的运用，也不能像市场一样主动地对现存资源进行有效合理的最佳配置。为了避免治 理的局限性影响公共利益的实现，需要能使公共利益和社会利益得到堆大化的管理过 8 程。这一过程具体要求政府与公民合作，将政府的一部分权力回归到社会，公民积极 自愿地参与政府合作，井自觉认同权威。我们将这一模式称为“善治”。 以上所介绍的理论，阐述角度虽不相同，但是我们可以看出所有的理论都肯定了 政府有管制的权力和义务，这也是政府对个人、社会和公共利益进行管制的理论基础。 4 、政府管制的弊端 政府管制的存在是以合理性和合法性为大前提的但并不代表着管制是政府的万 能之手其也存在着一定的弊端。在此分析政府管制的弊端也能为完善政府管制体系 给予一定的启发。 ( 1 ) 管制成本高昂 政府在管制过程中，分别需要对事前防范、事中监督制约和事后处理各个环节投 入成本。其中，既包括拨给管制机构的行政经费也包括遵守和执行管制决策所支出的 成本。对于管制权力本身的行使管制所依据的是法律法规所确立的规则，在执行过 程中，为了规范权力的行使、避免权力的滥用，政府往往会投入成本对权力进行监督， 如事中检查和事后的立案调查等等。而行政成本过高、垄断企业效率低下、消费者的 待遇不公平、滥用管制权力导致服从管制所产生的成本都是巨大的。但是这些高昂成 本的投入并不能避免腐败和寻租现象的发生。 ( 2 ) 管制易滋生腐败 权力在行使过程中若缺乏有效系统地监督，极易成为滋生腐败的温床。政府管制 最初始于经济领域，而追求利润最大化是企业的目标，高昂的管制成本的投入是不为 接受的。政府对某一领域进行管制之前，有可能某项权力本身属于被管制对象所享有， 但在转移给管制者后，权力所带来的效益会随之发生转移。被管制的对象为了获得政 府的庇护、降低在被管制过程中的投入，则有可能进行贿赂，腐败现象的产生也就不 足为怪了。 ( 3 ) 管制效率低下 管制效率低下最明显体现在对垄断领域的管制过程中，在我国则明显体现在铁 路、邮政等行业领域。由于垄断行业缺少有效竞争，行业运行毫无生气、企业生产效 率低下、服务质量较差、消费者满意程度较低。这些表现是针对管制对象本身而言的。 对于管制者在管制过程中，设立了较为繁琐复杂的各种程序，再加上办事人员若行 为拖沓、效率低则会导致管制效果不能预期达到，而管制政策也失去了应有的效应。 这样就会导致管制本身所具有的信誉丢失，政府需要不断强化管制才能维持以后管制 过程良好地运行，管制奉身所追求的效果则大打折扣。 ( 二) 小产权房的概念和特征 l 、小产权房的概念 龋近几年，“小产权房”一词频频出现在媒体之上更是引起了较大范围的关注。 我国现行法律对“小产权房”并没有具体条文加以规定。也没有权威机构进行界定， 其只是在闩常生活中形成的一种通俗说法而已。时下对于小产权房的界定有着多种不 同的观点要更透彻了解小产权这一概念追本溯源不得不提到我国住房体制改革 之初所出现的“福利性住房”，这是“小产权房”晟原始的意思。企事业单位与员工 之问签订协议，由单位提供住房，职工只需缴纳一部分的钱即可享有居住和使用的权 利，但是不能处置该房产。从产权的角度来讲，职工只能享有占有、使用和部分收益 的权能没有处分的权利。福利房的存在有法律基础，职工行使权利也有章可循并 没有引起太大的争议。 还有一种“小产权房”的概念我们也应有所了解。这种“小产权”的说法是对比 开发商的产权而来的。开发商要想开发建设商品房首先应当办理立项开发手续，随 后要按规定向国家缴纳土地出让余等税费办理好土地出让手续。国家发放给开发商土 地使用证和房屋预售许可证，最终购房者也会取得国家统一颁发的国有土地使用权 证书和房屋所有权证书。此时丌发商取得的是“大产权”，而丌发商把自己的 “大产权”分给购房人，为每个购房者单独办理的产权就称为“小产权”，所购买的 房屋也就称为“小产权房”。此种“小产权房”的购买者享有所有权的全部权能，也 是为法律所明文规定的，亦不是本文所探讨的“小产权房”的范围。 随着社会的发展，建立在农村集体土地上的房屋越来越受人关注，越来越多的集 体经济组织成员之外的人员开始购买此类房屋。由于缺少法律的支撑，此类房屋只能 获得乡镇政府或者是村委会颁发的“产权证”，房屋产权并不完整。鉴于此，我们称 此类房屋为“小产权房”。学者对“小产权房”的内涵有着不同的见解，有的学者认 为，“小产权房”是相对于拥有国有土地使用权的“大产权房”而言的，是指“在农 民集体土地上由该享有土地所有权的乡镇政府或村委会制作的房屋产权证明的房 屋”。还有学者认为“小产权房是在农村集体所有土地上建造的出售给非本集 。张志莹：从成都“小产权房”中得到的启示中国房地信息2 0 0 8 年第6 期，第7 5 页 1 0 体经济成员的房屋”。而住房与城乡建设部将小产权房定义为“在众多城市郊区， 一些村集体组织在本村集体土地上集中建设农民住宅楼除用来安置本集体经济组织 成员外还以较低的价格向本集体组织以外成员销售的房屋”。以上定义虽不尽相 同，但是我们仍可得知，小产权房是建立在农村集体土地之上并面向非本集体组织成 员出售的房屋。此类房屋才是本文的研究对象。 根据以上的分析，本文对“小产权房”的概念界定如下：小产权房是建立在集体 组织土地之上未经国家统一规划也未缴纳土地出让金，由乡镇政府或者村委会组织 开发并颁发产权证书，面向非本集体组织成员销售的房屋，是我国土地二元制度下的 产物。 2 、小产权房的特征 根据小产权房的概念和现实存在的基本情况与城市商品房相比较，可以得出小 产权房具有以下特征。 ( 1 ) 非怯律性 近几年来，小产权房交易市场虽然火爆，但是在这背后却隐藏着一系列问题其 中虽根本的问题是小产权房在其开发、建设、销售和监管的阶段都是游离于我国现行 法律之外的。在我国目i i 只有对城市商品房的相关法律规定对于小产权房。既没有 准确的法律概念，也没有法律对其加以明确性规定。非法律性是小产权房的基本特 征。 小产权房是直接开发建设在集体组织土地之上的，并没有向国家缴纳土地出让金 和相关费用，相对于城市商品房用地的取得其并没有取得合法的土地使用权。根据 我国现行法律之规定，农村集体土地只有通过国家征收的方式转化为建设用地之后才 能用来建设商品房。开发商要想开发使用该土地则必须向国家缴纳土地出让金等税费 之后才可获得许可。用来建设小产权房的土地的使用很显然不符合法律的规定。 根据我国法律和行政法规的规定，商品房的建设和销售必须要持有土地使用证、 规划许可证、开工证、预售许可证和销售许可证等，而用来建设小产权房的土地的“使 用权”取得不合法，那么开发建设小产权房的单位也不可能获得土地使用证，更不可 能办理规划许可等手续。小产权房的建设和销售都是不符合现行法律规定的。 。千云利：浅析小产权房法律问题，法制与社会2 0 0 9 年第l 期，第1 0 8 页。 。孙荣飞； 建设部：“小产权房”不能办理房产证等合法手续第一财经日报2 0 0 7 年6 爿2 0 日。 1 1 在以上论述中提到小产权房产权证- 片是由乡镇政府或者村委会颁发的，根据中 华人民共和园物权法( 以下简称物权法) 第九条之规定“不动产物权的设立、 变更、转让和消灭，经依法登记发生效力：未经登记不发生效力，但法律另有规 定的除外。”加之我国实行房屋所有权登记发证制度，我们得知房屋所有权的取得 必须经过国家相关部门登记和颁发证书。而中华人民共和国土地管理法实施条例 ( 以下简称土地管理法实施条例) 明确规定了房屋登记部门是县级以上人民政府 房产管理部门。小产权房取得的“产权证书”根本就不具有法律效力，其只是乡镇 政府或者村委会出具的购买了农村集体土地之上建设的房屋的证明，这就直接导致了 小产权房上的物权权能不能完整实现。 ( 2 ) 价格低廉性 价格低廉是小产权房最明显的特征之一，也是小产权交易市场异常火爆持续 升温的重要原因之一。因为小产权房是直接建设在集体土地之上中问并没向国家 缴纳土地出让金和相关费用的环节也省去了房屋开发、建设、预售、出售等环节 中的各项税收费用。中大国际投资集团总裁周海敏表示，“在中国目前的商品房房价 结构晕土地出让金大约占1 2 ，供水、供电等配套以及税收和银行利息大约占】3 ， 开发商的企业管理费和利润大约占剩下的1 3 ”。在2 0 0 9 年3 月召开的全国“两会” 上，公布了全国工商联房地产商会的一项调查结果在房地产丌发中，土地成本占直 接成本的比例最高可达5 82 。刨除掉土地这一项比重很大的成本构成因素，小产权 房的歼发建设相对于城市商品房的建设成本能缩减1 3 。为进一步增强小产权房的市 场竞争力，小产权房在市场上的售价相对低廉很多。 ( 3 ) 城乡分布性 小产权房面对的市场对象是集体组织成员之外的人员即城镇居民，由于城市商品 房的房价较高城市周边房价上涨幅度也较大，城镇居民更倾向于选择小产权房但 是这种选择并不是一味地追求价格的低廉，对小产权房的地理位最也有要求，既要有 利于生活，又要节约生活成本。加上小产权房本来就是城市化进程的产物这样一来， 小产权房就主要分布在城乡结合部，具有明显的城乡分_ 1 1 i 性。 ( 三) 对小产权房实行政府管制的必要性分析 小产权房的出现，虽然没有经过国家的统一规划和审批，也没有缴纳土地出让金 “江舟：中国，j 、产权房和讯网，h t t p ：h o u s eh e x u nc o m 2 0 1 1l l2 3 1 3 5 5 6 3 6 9 1h t m l 2 0 1 1 年1 1 月2 5 日。 等税费，更没有合法的产权证书，但因其价格低廉性和城乡分布性等优点受到越来越 多的投资者和家庭的青睐，加之多方利益主体的驱动，即便是在国家三令五申禁止小 产权房的开发、建设和出售的情形之下，小产权房市场依然在运转。在市场经济下 利益是经济主体永远追逐的目标。我国实行土地二元体制。造成房屋买卖市场形成了 巨大利益差异。面对此种差异，要想达到市场秩序的平稳，单单依靠市场规律的调节 是难以实现的。为了构建和谐稳定的市场秩序，必须依靠政府管制来调和各方利益主 体的矛盾达到经济效益和社会效益的最大化。 由于相关法律法规的缺失和管制的缺位，小产权房在法律层面和社会层面都存在 很多问题。建设服务型政府、实现公共行政及小产权房自身问题都要求政府对小产权 房进行政府管制。本文主要从以下三个方面分析政府对小产权房进行管制的必要性： l 、多方利益主体博弈 小产权房的存在，主要涉及到五类利益主体，分别是农民、开发商、地方政府、 集体经济组织和城镇居民。他们的利益地位主要表现如下： ( 1 ) 作为农村集体土地所有者农民，当国家通过征收的方式把集体土地转 变为建设用地时，只能得到土地补偿款。而直接在集体土地上开发建设小产权房，农 民直接参与由集体土地带来的利润分配，所得到的收益远远大干土地补偿款。相比较 而言，这笔土地补偿款则显得微乎其微。加上小产权开发所带动的第三产业的发展， 农民在小产权房的建设上所分到的利益就更大，其成为小产权房开发建设交易过程中 最大的受益者。 ( 2 ) 理解开发商的利益地位，我们需把开发商分为城市商品房开发商和小产权 房开发商两类。对于城市商品房开发商而言其成为小产权房最大的“受害者”因 为小产权房的丌发商无须缴纳土地出让金等等各种税费，大大减少了成本，使城市商 品房开控商在地产市场的竞争力在一定的程度上降低且再也不能独享市场带来的丰 厚利润，而小产权房的丌发商则坐收渔翁之利。 ( 3 ) 地方政府的财政收入其中很大的一部分是土地所带来的收益，由于小产权 房没有缴纳高昂的土地出让金等税费，地方政府的财政收入也因此而减少。但是小产 权房所带动农村经济的繁荣发展也是政府所希望达到的目的。 ( 4 ) 集体经济组织能直接参与小产权房的开发与建设，在这一过程中可以直接 利用土地获得不菲的收益。但是对于浚组织的行为缺少有效的监督机制，在巨大利益 的驱动下，村委会成员有可能瓜分土地增值利益，而侵犯了农民的土地收益。 ( 5 ) 城市商品房房价较高小产权房的出现为城镇居民带了了更多的选择，也 解决了一部分人的实际困难但是风险与收益并存。小产权房取得的“产权证书” 根本就不具有法律的效力这就直接导致了小产权房上的物权权能不能完整实现。购 房者需要承担拆迁难补偿、质量瑕疵、设施不完善等等风险。 伴随着市场的进一步发展，各方主体的利益地位不断的发生着变化。小产权房的 利益主体地位也会髓着市场的变化而变化。当利益主体中的某一方或者某几方主体的 利益地位发生了变化，这种变化若超出了利益主体原先所承受的范围，则会导致利益 均衡的严重破坏，冲突表现得也就激烈政府管制的必要性也就表现的更加明显。 2 、消除负外部性 小产权房的存在虽是多方利益驱动的结果，但是小产权房为社会带来的负外部 性。也是显而易见的。小产权房虽为多方主体带来了利益，但是其也使社会为该市场 的存在付出了不必要的代价。 小产权房的是直接建立在集体土地之上的房屋，集体土地直接变成了建设用地来 使用，使得建设用地的丌发失去了控制，这样一来，建设用地不再是由政府专门供给 了。而小产权房所规避的申请土地使用权等各个环节所需要交纳的税费影响到政府财 政税收。但是，小产权房的存在使得参与市场交易各方主体的交易成本有所增加。 由于现行法律和政策对小产权房的界定模糊且不完整，这就使得购买小产权房的消 费者在买房过程中和达成购房协议后要承担很大的风险，消费者难以得到公平有效的 保障。小产权的产权瑕疵性又决定了小产权房在以后的流转和交易过程中增加交易成 本。这样也就降低了市场房产资源配置的效率。且严重干扰了城市商品房市场的交 易。现实生活中小产权房的开发建设多由资质较浅甚至是没有资质的开发商进行 开发加上缺乏有效的监督，在利益的驱使下房屋质量则更加难以保障，给社会造 成了一定负担。 3 、维持信息对称 市场经济中的信息不对称指的是：各市场交易参与方在市场交易过程中所掌握的 关于消费品的质量、数额、价款等资料不尽相同一方掌握的资料更加准确、全面、 连续，而相对方所掌握的资料则较少、准确率不高，处于劣势地位。在此环境中，掌 握着优势资料的一方则可以利用自己掌握的资料争取获得最大利益，而处于劣势地位 。负外部性是经济学上的概念是指一个人的行为或企业的行为影响了其他人或企业使之支 付了额外的成本费用但j 亓青卫无法获得相应补偿的现象。 的主体的利益要受到损害。在这一过程中，一般是消费者处于劣势地位。信息不对称 问题在房地产市场领域一直存在，随着市场的发展，这一问题越来越突出。而小产权 房市场作为房地产市场的特殊领域，信息不对称亦尤为突出主要体现在卖房者、消 费者、房产中介等市场参与方所掌握的信息不相同。 在小产权房交易市场，卖房者可能是房地产开发商也有可能是农村集体经济组 织。消费者和卖方之问的信息不对称情况始终存在。园为在房产交易市场，卖方处于 优势地位，他们掌握着商品房屋的详细资料，而消费者相对他们而占则是外行， 掌握资料比较困难，对于房屋的性能、质量、配套设施等情况只能凭借自己的直觉和 卖房者自己的介绍了解房屋的表面信息。很多时候是交易完成入住以后消费者才能发 现房屋背后隐藏的问题由于小产权房的非法律性，导致消费者的权益更加难以得到 保护。 在达成协议之后订立买卖合同的过程中，购房者同样处于信息劣势地位。在订 立购房合同的时候，一般情况下，卖方会从自己利益地位出发，提前拟定好合同条款 这些条款大部分都是有利于自己的买房根据自己所掌握的有限信息不能仔细斟酌分 辨，在交易行为成立之后大呼后悔为时晚矣。再加上小产权房本身的非法律性，消 费者不能有效利用法律武器来保护自己，卖方也就乘虚而入使买方的权益无法得到 保护。 在小产权房市场，房产中介与消费者之自j 的信息不对称同样存在。房产中介的 出现正是由于消费者的信息劣势地位需要寻求更多帮助。但是房产中介和消费者所 追求的利益价值并不统一，导致了房产中介本身的经营行为不为消费者所把握。中介 机构为了自己能够赚取更多的利益，力求买卖双方形成交易，不免会有掩盖房屋真实 情况促使买家高价买卖家低价卖的情形出现房屋本身的质量和买房者的真实需求则 在所不问。 二、小产权房政府管制现状及成因分析 ( 一) 小产权房管制现状 虽然我国现行法律法规对于小产权房没有明确的规定但是从相关规定中也能探 寻到和小产权房有关联的间接规定，其中主要体现在我国中华人民共和国土地管理 法( 以下简称土地管理法) 之中。土地管理法规定了集体土地的所有权和 非农业建设土地的使用权应由县级人民政府登记造册并分别核发证书予以确认。除了 依法成立的乡镇企业、村民建设住宅、公共设施和公益事业用地可以使用本集体经济 组织的土地，其他建设用地必须申请使用国有土地。集体组织成员在出卖或者出租自 己的住房后不得再申请宅基地集体土地的使用权流转得到了严格的控制。根据这些 规定本不应该出现小产权房这一事物，但实际上是不仅出现了小产权房，而且小产 权房的交易市场在严禁之下依然火爆。 农村集体土地非法流转行为时常发生，国家相关部门纷纷出台了有关集体土地流 转的通知、政策和规定等文件。这些文件也对小产权房的交易作出了风险提示，为消 费者做出了正确引导。 关于小产权房的政策，最早见于国务院在1 9 9 9 年5 月6r 发出的国务院办公 厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知。该通知规定了城市居民不能购买农 民的住宅也不能在农民的集体土地上建造住宅。若是出现了违规购买和建造住宅的 情况相关部门也不得为其办理产权证明。在2 0 0 4 年1 2 月，国务院又发出国务院 关于深化改革严格土地管理的决定再次强调农村集体经济组织不得非法流转集体土 地非集体组织的成员也不得购买农村的宅基地。 2 0 0 7 年6 月1 8r ，原建设部( 现为住房和城乡建设部) 首次发布警示信息，提 醒城市居民：建设在集体土地之上的房屋不要购买。2 0 0 8 年1 月8 同国务院又重 新公布了关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知再次强调对于 农村集体土地建设用地要严格管理。该通知要求城镇居民不得购买农村的宅基地、农 民住宅或“小产权”房。违法扩大农村集体建设用地的规模或者将农民集体土地转化 为国有土地都是严厉禁止的。对于土地的管理制度的改革都必须在国家的土地用途管 理制度之下进行。2 0 0 8 年7 月9 日，国土赍源部将有关小产权房的调查情况上报国 务院，井提出相应解决与处置建议。国土资源部于2 0 0 8 年7 月1 5r 下发通知，要 求尽快落实农村宅基地确权发证工作但同时明确指出，不得为小产权房办理任何形 式的产权证明。2 0 0 9 年9 月1 同国土资源部下发通知，严肃查处违反土地管理法 律法规新建“小产权房”和高尔夫球场项目用地。2 0 1 0 年，国土资源部等1 4 个部委 联合成立小产权房整治处理领导小组，开始研究小产权房处理政策方案。2 0 1 1 年5 月6 日国资源部联合财政部、农业部下发了关于加快推进农村集体土地登记发 证工作的通知，农村土地的确权工作开始了，要求力争到2 0 1 2 年底把全国范围内 的农村集体土地