（宪法学与行政法学专业论文）论行政听证笔录的法律效力(1).pdf

p o s t g r a d u a t eo f 2 0 10 m a s t e rd i s s e r t a t i o n u n i v e r s i t yc o d e ：10 2 6 9 s t u d e n ti d ：5l0 7 2 9 0 6 01 1 胁2 【鳓觑口帕册刃踟加哪砂 o nt h el e g a le f f e c to ft h ea d m i n i s t r a t i v eh e a r i n gt r a n s c r i p t s c o l l e g e & d e p a r t m e n t ：q 鳃垦煎盟曼地q ! l 垒盟 m a j o r ： c o n s t i t u t i o n a la n da d m i n i s t r a t i v el a w r e s e a r c hd i r e c t i o n ：t h et h e o r yo f a d m i n i s t r a t i v el a w c a n d i d a t e ：l i uh u a a p r i l ，2 0 1 0 一 ， 2 华东师范大学学位论文原创性声明 j i i i j l f l llfi l f l l l l f l l l r lf l r f llrli i i l lf t l l l f y 17 4 2 4 9 3 郑重声明：本人呈交的学位论文论行政听证笔录的法律效力，是在华东 师范大学攻读顽壬博士( 请勾选) 学位期| 1 | j ，在导师的指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经 发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文 中作了明确说明并表示谢意。 作者签名： 垒l 笙日期：西厶年莎月髟日 华东师范大学学位论文著作权使用声明 论行政听政笔录的法律效力系本人在华东师范大学攻读学位期间在导师 指导下完成的额，士博士( 请勾选) 学位论文，本论文的研究成果归华东师范大 学所有。本人同意华东师范大学根据相关规定保留和使用此学位论文，并向主管 部门和相关机构如国家图书馆、中信所和“知网”送交学位论文的印刷版和电子 版；允许学位论文进入华东师范大学图书馆及数据库被查阅、借阅；同意学校将 学位论文加入全国博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的 标题和摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于( 请勾选) ( ) 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部”或“涉密学位论文 于年月 日解密，解密后适用上述授权。 。f ( v ) 2 不保密，适用上述授权。 导师签名垦垃 本人签名 童! l 垒 珍0 年5 月 2 0 1 0 届硕士研究生趔垡学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称单位备注 沈福俊教授华东政法大学主席 关保英教授上海政法学院委员 郭为禄教授华东师范大学委员 黄欣副教授华东师范大学委员 钱品石副教授华东师范大学委员 摘要 听证制度作为保护公民权利，制约行政权滥用的核心制度，已经越来越广泛 的被行政机关运用到行政程序中。听证制度在开辟中国民主法治建没新进程的同 时，也给我们带来了很大的困惑：听证制度在实践中往往沦为了一种形式或摆设。 造成了一种奇怪的现象：行政相对人虽然在听证程序中可以与行政机关进行平等 的质证与对抗，显示了公平与公正，但行政机关在作最后的决定时却不以听证为 基础，导致听证与决定之间割裂开来。造成这种现象的原因是没有或者是没有明 确对听证程序中形成的听证笔录的法律效力进行界定，由此可见听证笔录法律效 力的重要性。 本文分四个部分来对该问题进行探讨。首先第一部分简要介绍了听证制度并 重点对在听证过程中所形成的听证笔录的法律效力进行介绍。然后在第二部分着 重介绍两个具有代表性国家( 美国和德国) 对于听证笔录在行政决定和行政诉讼 中的法律效力的相关规定，汲取其中的精华之处。再者在第三部分描述了听证笔 录法律效力在我国的行政决定、行政复议、行政诉讼中的现状以及存在的一些不 足之处。最后通过借鉴国外关于听证笔录法律效力比较成功的做法，在此基础之 上同时结合我国的实际国情，提出完善我国听证笔录在行政决定、行政复议、行 政诉讼中的若干建议。 关键词：听证听证笔录法律效力案卷排他性原则 a b s t r a c t h e a r i n gs y s t e ma s ap r o t e c t i o no fc i v i lr i g h t s ，r e s t n c tt h ea b u s eo f e x e c u t i v ep o w e rt h ec o r eo ft h es y s t e mh a sb e c o m ei n c r e a s i n g l yw i d e s p r e a d u s eb yt h ee x e c u t i v et ot h ea d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g s h e a r i n gs y s t e mf o rt h e r u l eo fl a wt oo p e nu pan e w p r o c e s so fd e m o c r a c yi nc h i n a ，b u ta l s ob r o u g h t u sal o to fc o n f u s i o n ：t h eh e a r i n gs y s t e mi np r a c t i c ei so f t e nr e d u c e dt oaf b 仃t 1 o rd e c o r a t i o n c r e a t e das t r a n g ep h e n o m e n o n ：w h i l et h ee x e c u t i v er e l a t i v et o t h eh e a r i n gp r o c e s si na ne q u a lf o o t i n gw i t ht h ee x e c u t i v eo r g a n so ft h e c r o s s e x a m i n a t i o na n d c o n f r o n t a t i o n ，s h o w i n g f a i r n e s sa n dj u s t i c e ，t h e e x e c u t i v ei nm a k i n gf i n a ld e c i s i o n sn o tt oh e a r i n gf o u n d a t i o nl e a d i n gb e t w e e n t h eh e a r i n ga n dd e c i s i o ns e p a r a t e d t h er e a s o nf o rt h i sp h e n o m e n o ni sn o t c l e a ro ri sn o tf o r m e do nt h eh e a r i n gt r a n s c r i p t so ft h eh e a r i n gp r o c e d u r e so f t h el e g a ld e f i n i t i o no fe f f e c t i v e n e s s ，w ec a ns e et h ei m p o r t a n c eo fh e a r i n g r e c o r dt h ef o r o eo fi a w t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rp a r t st od i s c u s st h ei s s u e f i r s t ，ab r i e f i n t r o d u c t i o nt h ef i r s tp a r to ft h eh e a r i n gs y s t e ma n dt of o c u so ni nt h eh e a r i n g p r o c e s so ft h ef o r m a t i o no ft h el e g a le f f e c to ft h eh e a r i n gt r a n s c r i p t sa r e d e s c r i b e d t h e ni nt h es e c o n dp a r tf o c u s e do nt w or e p r e s e n t a t i v e ( t h eu n i t e d s t a t e sa n dg e r m a n y ) f o ra h e a r i n g i na d m i n i s t r a t i v ed e c i s i o n sa n d a d m i n i s t r a t i v ep r o c e e d i n g si nt h el e g a le f f e c to ft h er e l e v a n tp r o v i s i o n so ft h e i e s s o n sw h i c ht h ee s s e n c eo ft h eo 仟i c e f u r t h e r m o r e ，i nt h et h i r ds e c t i o n d e s c r i b e st h ef o r c eo fl a wi nc h i n a h e a r i n g a d m i n i s t r a t i v ed e c i s i o n s ， a d m i n i s t r a t i v er e c o n s i d e r a t i o n ，a d m i n i s t r a t i v el i t i g a t i o ni nt h ec u r r e n ts i t u a t i o n a n dt h ee x i s t e n c eo fs o m eo ft h ed e f i c i e n c i e s f i n a l l y , r e f e r r i n gt of o r e i g nl e g a l e f f e c to nt h eh e a r i n gr e c o r dm o r es u c c e s s f u la p p r o a c h ，i nt h i sb a s i s ，c o m b i n e d w i t hc h i n a 。sa c t u a l c o n d i t i o n s ，p r o p o s e di m p r o v e m e n to fh e a r i n g i n a d m i n i s t r a t i v e d e c i s i o n s ， a d m i n i s t r a t i v e r e c o n s i d e r a t i o n 。 a d m i n i s t r a t i v e l i t i g a t i o ni nan u m b e ro fr e c o m m e n d a t i o n s k e yw o r d - h e a r i n g ，t r a n s c r i p t so ft h eh e a r i n g ，l e g a le f f e c t ，a d m i n i s t r a t i o n f i l e se x c l u s i v ep r i n c i p l e s 6 ， 目录 引言0 1 页 第一章行政听证笔录0 3 页 一、行政听证0 3 页 二、行政听证笔录0 5 页 第二章国外行政听证笔录法律效力的研究0 8 页 一、美国行政听证笔录的法律效力研究0 8 页 二、德国行政听证笔录的法律效力儿页 第三章我国行政听证笔录法律效力的现状及不足1 4 页 一、听证笔录在行政处罚的法律效力现状1 4 页 二、听证笔录在行政许可的法律效力现状1 5 页 三、听证笔录在行政复议中的法律效力现状1 7 页 四、听证笔录在行政诉讼中的法律效力现状1 9 页 第四章完善我国行政听证笔录的法律效力2 2 页 一、完善听证笔录在行政决定中的法律效力2 3 页 二、完善听证笔录在行政复议中的法律效力2 5 页 三、完善听证笔录在行政诉讼中的法律效力2 7 页 结语3 1 页 附录3 2 页 参考文献3 3 页 后记3 6 页 7 引言 听证制度在崇尚法治的国家中作为公民的一项重要权利，同时也是行政程序 法的核心，是相对人参与行政程序的重要形式，体现了行政公j 下原则和参与原则。 相对人通过与行政机关在听证程序中进行辩论与对抗，进而将自己的意愿渗透到 行政决定中，在一定程度上能够影响行政机关行政决定的作出，从而体现了行政 的公正与民主。行政听证制度的作用体现在对行政听证笔录的法律效力应该如何 界定这个问题上。行政听证笔录作为行政听证的一项重要内容，是对整个听证过 。程的一个客观记载，其在听证程序中，乃至整个行政程序中都具有不同寻常的意 义。 听证制度在中国起步较晚，因此在实际操作中，在某些时候难免沦为一种摆 设或形式。这是因为，尽管行政相对人在听证程序中可以与行政机关进行平等的 辩论与对抗，在形式上体现了行政的公平、民主，但行政机关并不以行政听证笔 录为依据来做行政决定。长此以往，人们就会对听证程序丧失信心，那么听证程 序设置的初衷也就无法实现，听证程序也就无设置的必要了。如何解决这个困 境? 这就需要对在听证程序中所形成的听证笔录的法律效力进行明确规定。 听证制度最早出现在西方国家，其理论基础是英国的自然公正原则和美国的 程序正当原则。国外许多国家都有关于行政听证笔录法律效力比较详尽的规定， 本文主要选取了两个具有代表性意义的国家：美国和德国进行研究我国对于行 政听证笔录法律效力的研究，较西方国家要晚了很久，一直至t 1 9 9 8 年才有部分学 者关注到这个问题，但没有进行深入的探究。同时，在实践中关于行政听证笔录 的法律效力也是分歧众多。虽然1 9 9 6 年颁布的 在第4 2 条第7 项规 定：“听证应当制作笔录：笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。 但对于 行政听证笔录的法律效力却是只字未提。直至t 2 0 0 4 年实施的 行政许可法，才 正式从法律上规定行政听证笔录在行政许可程序中的法律效力问题。但仍存在许 多不足之处，例如该规定并不能普遍适用于所有行政程序中，而仅仅局限于行政 许可程序等等。由于单行立法的模式造成立法上的缺失，使得在实践中，相同行 政行为会产生不同的法律后果。而且由于上位法的某些规定过于原则性，使得行 政机关在实践中往往出现规避法律的情形。因此，急需对行政听证笔录的法律效 力进行统一的规定。 对于听证笔录效力的研究，国内目前主要集中在：石佑启教授的行政听证 笔录的法律效力分析，该文主要从听证笔录在行政决定、行政复议和行政诉讼 中的效力三个方面进行分析；黄学贤教授的听证笔录在行政决定中的意义； 叶必丰教授的从行政许可法看行政听证笔录的法律效力；刘飞的行政听证 笔录在行政复议中的法律效力初探，各自从不同的角度对行政听证笔录的法律 效力进行研究。 本文在借鉴美国和德国这两个具有代表性国家对于行政听证笔录法律效力 的相关规定进而完善我国行政听证笔录的法律效力，使听证制度真正起到保护公 民权利，制约行政权任意扩张的作用。 2 一、行政听证 第一章行政听证笔录 ( 一) 听证的含义 在我国，学术界对听证一词的界定有广义和狭义之分。广义的听证包括立法、 司法和行政听证，是指行政机关在做出行政决定前，应当广泛听取利害关系人的 意见，对特定事项进行质证、辩驳，从而使做出的决定公正、合理；狭义的听证 仅包括行政听证，是指行政机关在做出影响行政相对人合法权益的决定前，由行 政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人随之向行政机关表达意见、提供证 据，以及行政机关听取其意见、接纳其证据的程序所构成的一种法律制度。1 个 人认为，在行政法研究的范畴内更倾向于采用狭义的听证含义，因此本文的研究 对象是专指狭义的听证制度。 ( 二) 听证的起源和发展 听证制度作为现代行政程序法的核心制度，“有人认为，凡听证程序制度未 确立的国家就无现代行政程序法可言一。2 听证制度起源于市场经济较发达和法 制较键全的西方国家。行政听证的法学理论基础是英国普通法上的自然公正原则 和美国的正当法律程序原则。自然公正原则是关于道德和法律方面的原则。该原 则是英国皇家法院对下级法院和行政机关行使监督权时，要求它们公正行使权力 的原则，同时它也是一个最低限度的公正原则它包括两个最基本的程序规n - ( 1 ) 任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每 一个人都有为他自己辩护和防卫的权利；( 2 ) 任何人或团体不能作为自己案件的 法官。3 而美国的正当法律程序原则是对英国的自然公正原则更深层次的发展。 美国于1 9 4 6 年通过的 联邦行政程序法中，第一次以成文法的形式确立了行政 听证制度，明确规定行政听证制度是行政程序的核心制度，这部法典对听证制度 的描述比较的完备，成为了各国效仿的对象。随后，联邦德国于1 9 7 6 年通过的行 政程序法和日本于1 9 9 3 年通过了行政程序法中分别都对听证制度作出了规 定。 我国的听证制度最早萌芽于西周时期，例如在西周时期已经出现了“两造俱 张兴祥主编：中国行政许可法的理论和实务，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第1 9 8 页。 2 炅经熊主编：中国法学论著选集，汉林出版社1 9 7 6 年版，第1 8 8 页。 3 王明扬主编：英国行政法，中国政法人学出版社1 9 9 7 年版，第1 5 3 页。 3 备，师听五辞”的听证思想，产生了听证制度的雏形，但由于封建社会行政与司 法混同的政治体制长期存在，听证思想与现代意义上的听证制度存在差异，封建 时期的听证制度是属于司法性质而非行政性质，所以在封建时期的中国并没能像 西方发达国家那样建立一套完备的行政听证制度。新中国成立以后，随着行政法 治的进步，国家在现行的相关法律中对听证制度作出了相关的规定。完成了我国 的听证制度从无到有的伟大进步，其意义深远。1 9 9 6 年3 月1 7 日，我国第八届全 国人民代表大会第四次会议审议通过的中华人民共和国行政处罚法( 以下简 称“行政处罚法一) 在第五章中明确规定了听证制度，这是我国首次以立法 的形式制定的听证制度，是我国首部具有现代意义的听证制度，这在我国行政程 序立法历史上具有里程碑的意义。1 9 9 8 年5 月1 日起实施的中华人民共和国价格 法( 以下简称“价格法”) 中规定了价格听证制度，它将行政听证制度的 范围从具体行政行为扩大到抽象行政行为。2 0 0 0 年实施的中华人民共和国立法 法中规定了行政立法听证，将听证制度扩大到立法领域，从而使得行政立法具 有更强的民主精神。2 0 0 4 年实施的中华人民共和国行政许可法( 以下简称“行 政许可法 ) 完善了行政听证制度的相关规定。我国行政听证制度正朝着公开、 公正、民主的方向发展和完善。 ( 三) 听证的价值 随着行政权的日益扩张，滥用行政权的案例比比皆是，实行行政听证制度对 保护弱小的行政相对人的利益有着重要的意义。迪普洛克勋爵在上议院指出“人 们获得听取针对他的控告并提出自己的理由的公正机会的权利对文明法律制度 是不可或缺的，以至于可以假定议会的旨意是：没有遵守它应使任何违背这一要 求的决定无效。个人认为确立听证制度的价值主要体现在以下两个方面：第 一，确立听证制度有利于保证程序公正，提高行政效率。公正为程序提供了一个 能被人广泛接受的价值基础。公正原则应当贯穿于正当程序的整个过程，它是衡 量正当程序的一把利尺。虽然公正的程序与公正的结果之间并不能必然的画上等 号，但在理论上来讲，公正的程序更有利于带来结果的公正，程序公正与实质公 正是一种手段与目的的关系。大法官道格拉斯曾说过“公正程序是保证正当过程 的首要含义 ，而行政听证正是公正程序最基础的要求，可以为行政机关行政权 利的公正行使提供程序保障。行政机关在实行行政听证程序之后作出的行政决 定，虽然不能使每个当事人都能满意，但听证程序具有疏导、容纳功能i 可以提 威廉韦德：行政法，徐炳等译，中国人百科全。i s 出版社1 9 9 7 年版，第1 3 1 页。 4 高人们对该行政行为的可接受度，降低执行该行为的阻力，所以从另一种意义上 来说它又提高了行政效率。第二，确立听证制度有助于保护相对人的人格尊严， 提高公民参与听证的热情。行政听证程序是确保行政机关在作出不利于相对人的 行政行为时给相对人一个开口表达自己意见的机会。客观来说，这样的一次机会 并不必然会带来行政行为的实质性变化，但其至少在形式上给予相对人一个表达 内心想法的机会，而不是只能被动的受行政权的任意支配，毫无招架之力。正如 威廉韦德所说的那样“对于自由裁量的行政行为，比如说解雇一名教师或开除 一名学生，听听他们的案情往往使当局的心肠软化，因而改变他们的决定，即使 一开始的惩戒措施就是有道理的。这是体谅民情的行政的精髓，法律应注意保 持。 1 参与作为民主政治的基石。一方面，公民参与可以防止权力滥用，保障 人权，密切人民与国家政府的关系，增强人民对国家政府的向心力。另一方面， 公民参与不仅有助于公民民主情操的培养，加强民主的价值理念，更有助于公民 民主性格的塑造。2 听证制度的确立使得公众在面对强大的行政权时，可以借助 听证权利这个强大的武器来维护自己合法利益，减少行政机关暗箱操作行为，提 高公众参与听证的热情。一 二、行政听证笔录 行政听证笔录又称作行政听证记录，是指由听证主持人或记录人代表行政机 关在正式听证过程中对整个听证活动所作的客观记载，是确定行政机关是否听取 当事人的陈述与申辩的凭据。3 行政听证笔录的法律效力是行政听证笔录的核心 问题，在行政听证制度中扮演着非常重要的角色。 ( 一) 听证笔录的记载事项 从众多国外行政程序法对行政听证笔录的详尽规定可以看出其对行政行决 定的作出具有举足轻重的作用。而听证笔录的记载事项是关系听证笔录制度的重 要参考因素。一般而言，听证笔录的记载事项越完整，昕证笔录的质量就越高， 对听证记录权的滥用现象就具有越强有力的规制作用，那么就能更好的保证程序 的公正，实现实体的公正。那么笔录的质量应该如何界定，个人认为在制作笔录 1 威廉韦德主编：行政法，徐炳等译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年版，第1 7 7 - 1 7 8 页。 2 汪全胜主编：制度没汁与立法公正，山东人民出版社2 0 0 5 年版，第2 2 6 页。 3 石佑启：行政昕证笔录的法律效力分析，法学2 0 0 4 年第4 期，第5 2 页。 5 时应当做到“客观、充分、清楚 ，下面逐一解释何为“客观、充分、清楚”。“客 观 就是要求笔录应当如实反映听证参与人参与听证活动的情况，如实的记录听 证参与人对听证事项的所表达的内容，切不可将听证记录员的主观态度强加到听 证参与人的头上，作虚假记录；“充分”就是要求笔录要足以反映听证参与人参 加听证活动所作出的表述，既不能少记、漏记，也不要毫无区分的将与听证事项 无关的听证参与人在听证过程中的所作所为记录下来；“清楚 就是要求笔录所 记载的内容能够为未参加听证程序的第三人所理解，不会产生曲解。世界上很多 国家对行政听证笔录的记载事项进行了非常详细的规定，目的就是为了更好的发 挥听证笔录的作用。例如，美国联邦行政程序法在第5 5 6 条和第5 5 7 条中对涉 及听证笔录的内容就作出了这样的规定：( 1 ) 听证笔录可以采取任何口头的、书 面的或其他证据形式；( 2 ) 行政机关拟定的事实的裁定和法律结论的裁决，+ 类似 于案件调查人员对当事人违法行为的决定理由；( 3 ) 在听证程序中要提出全部文 书和申请书。1 联邦德国在行政程序法的第6 8 条第4 款中是这样规定的，言词 审理必须记录在案，记录中须载有：( 1 ) 审理的时问和地点；( 2 ) 审理主持人：到 场的参与人、证人与鉴定人的姓名；( 3 ) 审理标的及提出的申请；( 4 ) 证人及鉴定 人陈述的主要内容；( 5 ) 勘验结论。记录须由审理主持人签名，有书记员的由书 记员签名。书面文件被指明作为附件并以附件载入言词审理记录的，视其等同于 言词审理记录。对此附件，在言词审理记录中必须提及。2 韩国在行政程序法 第3 4 条第1 款规定：昕证主持人应当制作记载下列各款事项之听证笔录：( 1 ) 题目； ( 2 ) 昕证主持人的姓名等事项；( 3 ) 当事人的姓名、住所以及是否出席情况；( 4 ) 听证的时间和地点；( 5 ) 当事人的陈述以及证据的提出；( 6 ) 调查证据时，其内容 以及增加的证据；( 7 ) 公开与否以及理由；( 8 ) 听证主持人的意见。不例外，我国 在现行立法中对有关听证笔录的记载事项也作出了较详细、具体的规定。例如l ：水 行政许可听证规定第1 5 条：听证应当制作笔录。听证笔录应当载明下列事项： ( 一) 听证主持人和其他听证工作人员的姓名、职务；( 二) 昕证参加人的姓名 ( 名称) 、地址等基本情况；( 三) 听证的事由、时间和地点；( 四) 听证参加人 提出的意见、理由和证据；( 五) 听证参加人的申辩、质证和陈述情况；( 六) 听 证延期、中止的说明；( 七) 听证主持人对听证过程中有关事项的处理情况；( k ) 其他需要载明的事项。从以上列举的法条可以看出各国对听证笔录的记载事项的 1 戚建刚、孙铁峰 听证笔录的法律思考，法学，1 9 9 8 年第1 2 期。 2 转引自饶雷际： 行政许可听证笔录记载事项初探，江南人学学报，2 0 0 7 年第6 期。 6 规定是比较详细的，尽管各个国家所规定的内容并不完全相同，但在一些实质性 要件上的规定还是大同小异的。由此可见，听证笔录记载事项在听证笔录中的重 要性。 ( 二) 听证笔录的效力 所谓行政听证笔录的效力是指笔录所记载的内容对行政机关作出行政行为 的一种约束力。行政听证作为行政程序法的核心制度，其作用最终体现在听证笔 录的法律效力上。那么对于听证笔录的法律效力应当如何界定，纵观各国在行政 法上的相关规定来看，大致可以分为两种态度：一种态度认为行政听证笔录是作 为行政机关作出行政行为的参考因素之一，但并不是唯一参考依据，除非在行政 程序法之外的其他法律明中确规定要以该笔录作为依据。采取这种做法的有：日 本、韩国、德国以及我国台湾地区等等。例如：韩国行政程序法第3 5 条第5 项规 定：行政机关在经过仔细论证听证笔录和其他相关资料之后，如果认为其理由充 分，在作出行政行为时，就应当积极反映听证结果；德国联邦行政程序法第6 9 ，。 条第l 项规定：行政机关应当在充分斟酌整个听证程序，再作出一个较全面的结 果；另一种态度则将行政听证笔录视为行政机关作出行政行为的唯一依据，而并 不仅仅只是起到斟酌的作用。采取这种做法的国家有：奥地利、美国等等。例如： 奥地利普通行政程序法第1 5 条规定：依据规定制作的行政听证笔录对整个听证过 程及标的具有充分的证明力，但如果有证据证明该笔录所证明的事件错误时，仍 然可以提出：美国的联邦行政程序法第5 5 6 条规定：证言的记录、物证以及在听 证程序中提出的全部文书和申请书是行政机关作出行政行为的唯一依据另外， 如果是从行政听证的过程来看行政听证笔录的法律效力这个问题，那么此时又可 以划分为两个方面即听证笔录在行政决定中和在行政诉讼中的法律效力。前者是 指行政听证笔录是否是行政机关作出行政决定的必须依据，后者是指行政听证笔 录在行政诉讼中能否作为证据使用。由于各国对于行政听证制度的重视程度不 同，因此，行政听证笔录在行政决定中和行政诉讼中的法律效力在不同的国家所 体现的作用当然也就不完全相同。 在我国，由于听证制度确立较晚，最早可以追溯到1 9 9 6 年实施的行政处罚 法，但该法也只是对行政听证笔录作了一个原则性的规定，即听证应当制作笔 录。至于行政听证笔录在行政处罚中应当具有何种法律效力却没有涉及。由于法 律的缺失，不论是在行政法学术界还是在实践的运用中，对于行政听证笔录的法 7 律效力所持态度是众说纷纭，存在较大分歧。一直至u 2 0 0 4 年实施的行政许可法 中才第一次在立法上规定了行政听证笔录在行政许可中的法律效力，即行政机关 应当根据听证笔录，作出行政许可。这就使得行政听证走出了“听而不证”、“证 而无力”的窘境，很好地防止听证程序形同虚设，从而使听证真j 下彰显现代行政 民主之真谛。 第二章国外行政听证笔录法律效力的研究 一、美国行政听证笔录的法律效力研究 ( 一) 听证形式的划分 前面已经提到，行政听证制度最早于1 9 4 6 年在美国第一次以成文法的形式提 出，该项制度也正是美国宪法中“正当法律程序原则在行政法领域运用的最基 本要求。“j 下当法律程序 的意义就是要公正行使权利，当行政机关作出不利于 行政相对人的决定时，必须要听取行政相对人的意见。依据“正当法律程序 原 则所举行的听证可以划分为正式听证和非正式听证。正式听证又称为审判型听 证，是指行政机关在制定法规和作出行政决定时，举行正式的听证会，使当事人 得以提出证据、质证、询问证人，行政机关基于听证笔录作出行政决定的程序。 1 在正式听证模式中，形成一个以听证主持人为中立地位，行政相对人员与行政 调查人各据一方的三角结构。此种模式对程序方式非常注重，体现了司法程序的 特征，能够更好的保护相对人的利益；非正式听证又称为咨询型听证，是指行政 机关在制定法规或作出行政裁决时，只须给予当事人口头或书面陈述意见的机 会，以供行政机关参考，行政机关无须基于记录作出决定的程序2 在非正式昕 证模式中，行政机关对听证在操作上具有较大的自由裁量权，而并不需要一味的 拘泥于听证的形式。非正式听证更注重于确保当事人获得一个表达意见的机会， 而没有像在正式听证程序中与行政机关进行辩论和质证的权力。尽管如此，对比 这两种听证方式，二者之间仍然存在着某些相似之处。例如二者都强调当事人有 得到通知的权利和为自己进行辩护的权利。在2 0 世纪7 0 年代之前，美国的听证方 式必须要采取正式听证方式，随着时代的发展，需要听证的范围越来越广，采取 1 应松年主编： 行政程序法立法研究，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第5 1 8 页。 2 应松年主编： 行政程序法立法研究，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第5 1 8 页。 8 正式听证模式不仅耗资巨大，而且行政效率低下，所以在现代美国的行政听证中 更多的是采取非正式听证模式，相反正式听证却变成了例外。 另外如果按照听证是在行政决定作出之前还是之后举行，还可以将听证划分 为事前听证、事后听证以及混合听证。事前听证顾名思义是指听证举行在行政机 关作出行政决定之前。如果行政机关的行政决定一经作出，就会导致当事人陷入 危难的，则必须举行事前听证，例如终止福利津贴，因为当事人没有收入，如果 先做决定再听证，必定会使当事人难以生存；事后听证是指听证举行在行政机关 作出行政决定之后。相对人可以在行政机关作出行政决定之后，对行政决定不服 的可以要求举行听证；馄合听证，是指行政机关事前举行非正式听证，决定作出 后利害关系人不服，又举行正式听证；或者利害关系人不服行政机关的行政决定， 行政机关进行了非正式听证，如果当事人仍不服，再举行正式听证。 ( 二) 听证笔录在行政决定中的法律效力 行政听证笔录在美国又被称做为“案卷”，对于行政听证笔录在行政决定中 的法律效力也就是指“案卷的法律效力”，一般的行政机关是实行案卷排他性原 则的。何谓案卷排他性原则，是指行政机关的行政决定必须根据案卷作出，不能 脱离案卷，而依据当事人不知道或者没有论证的事实来作行政决定，违背该原则 的后果是行政机关所作行政决定是无效。2 案卷排他性原则的适用在最初是只针 对正式听证程序，然而行政机关在行政决定中更多的是使用非正式的听证程序， 当时的美国行政程序法中并没有对非正式听证的法律效力给予明确的规定要适 用案卷排他原则。直n 1 9 7 1 年公民保护奥弗顿公园案才带来一个新的转折，法院 通过该判例，进一步将案卷排他性原则适用到非正式听证程序中，拓宽了案卷排 他原则的适用范围。 案卷排他性原则能够更好的维护行政相对人的合法权利，对防止听证程序流 于形式方面起到了非常重要的作用。它使听证程序能够真正成为行政相对人对自 己权益进行据理力争的重要措施，也是防止行政机关的专断和偏私的一项民主制 度。反之如果行政机关不受案卷排他性原则的制约，可以任意寻找其他未经记录 在案的其他依据来作出行政决定。那么即使赋予了相对人再多发表意见和抗辩的 权利，规定再为公正的程序也不过是掩人耳目，听证制度最终沦为一场听而不证 的骗局。那么在听证程序中记载的厚厚的案卷反而是成为了掩盖事实的假面具。 1 刘增棋主编：“w t 0 规则”比较与创新，中国法制出版社2 0 0 4 年版，第2 3 2 页。 2 应松年主编：比较行政程序法，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 2 2 页。 9 ( 三) 听证笔录在行政诉讼中的法律效力 在美国，法院在审查行政行为是否存在违法情况时是以行政听证笔录即案卷 中所记载的事项为依据的。对于案卷之外，在行政裁决作出决定之后发现的新事 实、材料，法院不得采纳。对此美国联邦最高法院法官范德比尔特在马扎诉埃维 奇亚一案中曾做过这样的阐述：“在依法举行的审讯中，行政法庭做行政裁决时， 不得考虑审讯记录以外的任何材料若不遵守这一原则，受审讯的权利就毫无 价值了。如果裁决人在做裁决时可以置案卷于脑后不顾，如果他听从别人对事实 和法律的裁决意见和建议那么，在审讯中提交证据，论证其重要性的权利又 有什么实际价值呢? 一案卷排他性原则得以在司法审查中适用的一个重要原因 是其具有“一箭三雕”的作用。“它有助于确保行政机关在充分了解案件事实的 基础上来作行政决定；给予了反对的当事人针对推理过程及行政决定的正确性向 行政机关提出异议的机会；给予审查法院充分评估行政决定正确性的机会 。2 如 果行政裁决中缺少听证笔录或者缺乏完整的记录，与此同时，法院又无法查清原 行政行为是否合法，那么在这种情形下法院可以直接撤销行政机关所作出的原行 政行为，而无需寻找其他的撤销根据。 ( 四) 案卷排他性原则的例外官方认知 “官方认知 是案卷排他性原则在美国行政程序法中一个重要例外规则，是 指行政机关的官员可以直接根据其所掌握的专业知识来对案件中的事实问题进 行判定，并可以将由此得出的结论作为裁决的依据，而无需依据昕证笔录作决定。 3 官方认知规则与司法审判中的司法认知规则十分相似，司法认知是指对于众所 周知的事情不需要证明就可以作为判决的依据。美国在联邦证据规则第2 0 1 条b 款中对司法认知的适用作出了规定：司法认知的事实必须是没有合理怀疑的事 实，这个事实，可以是审判法院管辖区众所周知的事情；必须根据正确性不 能合理怀疑的渊源而容易正确地确定的事实。但是官方认知的适用范围则比司法 认知适用范围要宽很多，其不但包括司法认知的事实还包括行政官员利用专门知 识和档案中的资料可以认定的事实。实行官方认知的一个重要考虑重是为了提高 行政机关的行政效率，但显然的，公平作为法的价值显然在位阶上要高于效率， 由此可见公平更为重要。因此以追求效率为目的的官方认知规则在适用时应当限 1 罗豪材、应松年主编：行政程序法研究，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第1 3 4 页 2 皮纯协主编：行政程序法比较研究，中国人民公安人学出版社2 0 0 0 年版。 3 纪燕玲：美国行政法上案卷排他性原则分析载，“西政法管理干部学院学报2 0 0 8 年3 月 第2 期。 l o 定在一定公平、合理的范围内。在美国，对官方认知规则的限制是通过大量的法 院判例来确立的，对于官方认知规则的适用还需要注意以下四点：第一，与案件 核心问题相关的具体事实的认定禁止，此时必须要通过听证的方式来证明。第二， 般来说，行政机关凭借其专门知识所认知的事实，必须要得到行政机关以外的 其他专家的普遍认可，除非这些专门知识在学术上还没有明确定论。第三，认知 事实的根据必须要确切，不能只是顺应一种趋势。第四，对于认知的事实，当事 人仍然具有反对的权利。 ( 五) 案卷排他性原则的禁止单方接触 美国在对待听证笔录法律效力的问题上适用的是案卷排他性原则，实施该原 则会受到单方面接触的挑战。所谓单方面接触是指一方当事入在另一方当事人不 在场的情况下与行政法官或是对案件有决定权的人单独讨论案件。单方面接触对 行政决定的公平性与公正性造成了极大的损害。上文已经提到美国宪法中规定的 “正当法律程序”原则就是要求行政机关作出的行政决定在影响到相对人的权益 时，必须要告知其该决定的理由与证据，听取行政相对人的辩护，从而在最大程 度上保护相对人的权益。在听证程序过程中，双方当事人原本享有平等的举证和 质证权利来影响行政机关的决定，但是如果一方当事人在另一方当事人不在场的 情况下单独和决定者讨论案件的是非曲直，这就意味着行政机关作出决定的依据 中可能存在某些未经质证的考虑因素，这样会大大破坏听证程序的基本原则。因 此在1 9 7 6 年，美国通过修改 联邦行政程序法，在第5 5 7 条第4 款中增加了关于 禁止单方面接触的规定一般的，从听证通知发出之时就开始禁止单方面接触， 但例外的是如果当事人之前已经知道了听证通知，就从其知道之时开始算起。所 有参与行政决定的行政人员，在收到单方面意见时，都应把该单方面意见记录在 案卷之中。如果当事人违反单方面接触禁止规定，进行单方联络的，听证主持人 可以在符合司法利益和基本法律原则的前提下，要求当事人说明其在本程序中的 请求或利益不应该因为这种违法行为而被驳回或者受到其他不利影响，然后作出 是否允许例外的决定。2 二、德国行政听证笔录的法律效力 德国在经历了两次世界大战的重创之后，对人的价值和尊严有着更为深刻的 1 王名扬主编：美国行政法( 上) ，中国法制出版社1 9 9 5 年第l 版，第4 9 4 - - 4 9 8 页。 2 沈福俊邹荣主编新世纪法学教材行政法与行政诉讼法学北京大学出版社，2 0 0 7 年版， 第3 3 6 页。 认识。昕证制度作为保障公民权益的重要法律制度，在德国得到广泛运用。德国 基本法第1 0 3 条第l 款规定：法院诉讼中人人享有听证权。对于该款规定的听证权 是否可以运用于行政程序中，学术界尚存在不同的声音，没有一个定论。即使行 政程序上的听证权在宪法上没有明文规定，也不论学者们出于怎样的角度出发来 解释听证权能否延伸至行政程序中。但让我们看看德国基本法第l 条的规定：人 的尊严是不可侵犯。根据这条规定我们可以推出如果当行政机关所做的行政决定 危害到相对人的利益时，出于保护人的尊严考虑，给予行政相对人一个辩解的机 会也是不为过的。“因此德国行政程序法所确立的听证制度虽然没有像美国 那样拥有宪法的直接依据，但却被认为是法治国家不成文法的重要原则。 1 行政机关作出不利于行政相对人的行政决定时听取其辩解，既是对公民尊严 的尊重，又能更好的保护公民的权益，也是对行政机关公正行政的监督，是民主 社会的要求。但也要注意到并不是所有的行政行为都可以适用听证程序。哪些行 政行为可以适用听证程序，哪些行政行为不可以适用听证程序? 对此，德国在联 邦行政程序法的第2 8 条第l 款中先以肯定的方式明确了听证的范围：涉及当事 人权利的行政处分在作出前，应当给予当事人对与决定有关的重要事实一个表示 意见的机会。然后紧接着在第2 8 条第2 款中作出了否定列举的规定。第二款规定： 根据具体情况，如果没有听证的必要，可以不予听证，尤其是具备以下情形之一， 可以不予听证：第一，或者是出于紧急情况，或者是出于公共利益的考虑需要立 即裁决的；第二，举行昕证程序将会对作出行政决定期限造成耽误，而且该期限 与行政决定之间有着重大关系；第三，行政机关虽然拒绝了行政相对人的申请， 但是对行政相对人在申请中的所陈述的事实，并没有做不同的认定；第四，行政 机关所作的抽象行政行为或大量同种类的行政行为，或通过自动化设备所作的行 政行为；第五，行政执行中所采取的措施。 德国行政听证所适用的模式是职权主义。职权主义与当事入主义是现代审判 程序的两大模式，均拥有自己的优势。职权主义模式是指是由法官来主导和控制 整个程序，依职权查明案件事实；当事人主义模式是指由控诉双方通过举证、质 证以及反驳来推动审判活动的前进，此时法官只是居中进行裁判。通过对比，可 以看出当事人主义模式在保证诉讼公正性上比职权主义模式更具有优势。当事人 主义模式更着重于要求当事人以一种积极、有效的方式主动参与到法庭判决的制 作中去，充分发挥其在诉讼中的作用；而职权主义模式所采取的方式恰恰相反， 参见台湾“行政院研究发展考查委员会”编印：( 各国行政程序法比较研究，第1 6 8 页。 1 2 它并不提倡当事人积极、有效的参与到法庭判决的制作中来。当然，这并不意味 着职权主义模式就毫无价值可言，从诉讼的