（宪法学与行政法学专业论文）论规制行政.pdf

论规制行政 摘要 由于受到中国传统的官本位思想的影响，我国的行政法研究主要是在控 制公权力，保护私权利，以及在市场的放任，保障市场充分的自由竞争方面。 毋庸置疑，控权论在行政法学发展史上占据着极其重要的位置，在我国行政 法学的发展道路上也起着不可磨灭的重大作用。然而，这些对当今中国规制 国的构建及规制行政理念的重塑及保护市场主体权益、维护公共利益的道路 上设置了重重障碍。实际上，不难看出控权论已经不能完全适应当前我国现 代行政法学的发展趋势，亦不能完全符合我国社会经济发展的当前局势。反 对构建规制国、重新审视规制行政的学者们似乎没有正视规制行政对于避免 市场失灵、保障社会公平正义、维护和平衡公共利益与个人利益及个人利益 间的作用和价值所在；更没有认识到中国规制国的构建及对规制行政的完善 对于完善行政职能、降低社会及市场潜在风险、保护不可再生资源等等的积 极意义。因此，结合我国的现实需要，在构建中国规制国的新历史背景下， 重塑规制行政理念，重提规制行政的重要性、必要性及规制限度，是有着积 极的意义的。 规制行政作为政府宏观调控经济的手段之一，是对法治国家、民主、自 由等的一种保障。在大力主张并倡导民主自治、市场经济、有限政府的今天， 重提规制行政并不意味着要恢复计划经济时期的全能政府，也不是要剥夺私 人自治的权利，更不是为了权力寻租、侵蚀公共利益寻求合法性借口。反而 是要切合实际地在民主自治及市场经济的大前提下，在尊重私权自由的基础 上，对某些特殊且重要的领域予以有限的规制。规制行政正是秉承着当代行 政法应该是为了实现公平正义而不是为了实现驾驭这一目的而运行的，其旨 在引导、辅助市场经济并推进私人自治，实现自治最优化及保障公共利益、 公民福祉的最大化。这不仅是顺应时代潮流的体现，也是满足社会的不同需 求的体现，更是在新行政理念下使规制行政发挥出新的效用的一种表现。就 像绝对的自由并不是真正的自由一样，规制行政的出现也正是为了更好的保 障公民的自治、市场经济的公平竞争的。为了达到社会福利及公共利益的最 大化这一宏伟目标，规制行政则是必要的成本输出，是不可忽略的。当然， 规制行政自身也存在着若干这样那样的不足，这就要求在重提政府规制重要 性的同时，要着重考虑规制的手段和方式、方法，使得规制行政是真正的沿 着通向促进自治的完善、调动和更好的发挥市场主体的积极能动性、激发市 场的潜在力量，以期达到更为合理且公平的分配公共资源进而使公共利益最 大化等目标的这条正确道路上不断前行着。 关键词：规制国，私人自治，挑战，原因，思考 c o n c e r n i n gr e g u l a t o r ya d m i n i s t r a t i o n a b s t r a c t a sar e s u l to ft h et r a d i t i o n a lc h i n e s e i d e o l o g y o fo f f i c i a l s t a n d a r d ， a d m i n i s t r a t i v el a wi nc h i n am a i n l yi nt h ec o n t r o lo fp u b l i cp o w e r , p r o t e c t p r i v a t er i g h t s ，a n dl a i s s e z f a i r ei nt h em a r k e tt oe n s u r ef r e ec o m p e t i t i o ni nt h e m a r k e tf u l l y n e e d l e s st os a y , p o w e r - c o n t r o lt h e o r yi nt h eh i s t o r yo ft h ea d m i n i s t r a t i v el a w o c c u p i e sav e r yi m p o r t a n tp o s i t i o ni nt h ep a t ho fd e v e l o p m e n to fa d m i n i s t r a t i v e l a wa l s op l a y sam a jo rr o l ei ni n d e l i b l e h o w e v e r , t h er e g u l a t i o no f t o d a y sc h i n a s t a t ec o n s t r u c t i o na n dr e c o n s t r u c t i o no fr e g u l a t o r ya n da d m i n i s t r a t i v ec o n c e p to f t h em a i ni n t e r e s t so fp r o t e c t i n gt h em a r k e t ，s a f e g u a r dt h ep u b l i ci n t e r e s tt os e t m a n yo b s t a c l e so nt h er o a d i nf a c t ，o b v i o u s l yo nt h et h e o r yo fc o n t r o l l i n gp o w e r f a i l st oc o m p l e t e l ya d a p tt ot h ec u r r e n td e v e l o p m e n to fm o d e ma d m i n i s t r a t i v el a w , t h et r e n dc a nn o tb ef u l l yi nl i n ew i t ho u rs o c i a la n de c o n o m i cd e v e l o p m e n ti nt h e c u r r e n ts i t u a t i o n s c h o l a r sw h oa g a i n s tc o n s t r u c t i o no ft h er e g u l a t o r ys t a t et h e c o u n t r ya n d r e e x a m i n et h es c h o l a r so ft h er e g u l a t o r ya d m i n i s t r a t i o nd on o ts e e t h ef u n c t i o na n dv a l u eo fr e g u l a t o r ya d m i n i s t r a t i o ni np r e v e n t i n gm a r k e tf a i l u r e ， e n s u r i n gs o c i a le q u i t ya n dj u s t i c e ，a n dm a i n t a i n i n ga n db a l a n c i n gt h ep u b l i c i n t e r e s t ，p e r s o n a li n t e r e s t s t h e ya l s om i s st h eb r i g h ts i d eo ft h ec o n s t r u c t i o no f c h i n e s er e g u l a t o r ys t a t ea n di m p r o v e m e n to ft h er e g u l a t o r ya d m i n i s t r a t i o nf o r i i i b u i l d i n gt h ep e r f e c te x e c u t i v ea d m i n i s t r a t i v ef u n c t i o n s ，r e d u c i n gt h es o c i a la n d m a n e tr i s k s ，p r o t e c t i n gn o n r e n e w a b l er e s o u r c e s t h u s ，t h ec o m b i n a t i o no ft h e p r a c t i c a ln e e d so ft h ec o u n t r y ，o nt h ec o n s t r u c t i o no fc h i n e s er e g u l a t o r ys t a t eo f h i s t o r i c a lb a c k g r o u n d ，t h er e c o n c e i v i n go fr e g u l a t o r ya d m i n i s t r a t i o n c o n c e p t ， r e v i s i tt h ei m p o r t a n c eo fr e g u l a t o r y a d m i n i s t r a t i o n ，n e c e s s i t ya n dl i m i t so f r e g u l a t i o ni so fp o s i t i v es i g n i f i c a n c e o n ep o l i c yo fr e g u l a t o r ya d m i n i s t r a t i o no fg o v e r n m e n t r e g u l a t i o n o f e c o n o m i ci sag u a r a n t e ea st h er u l eo fl a w , d e m o c r a c ya n df r e e d o m i nas t r o n g a d v o c a t ea n dp r o m o t ed e m o c r a t i cs e l f - g o v e m m e n t ，m a r k e t e c o n o m y , l i m i t e d g o v e r n m e n tt o d a y , r e p e a t i n gr e g u l a t o r ya d m i n i s t r a t i o nd o e sn o tm e a nt or e s t o r ea p l a n n e de c o n o m ya n da l l r o u n ds y s t e mo fg o v e r n m e n t ，o rt od e p r i v ec i t i z e n so f t h e i rf i g h tt oa u t o n o m y , b u tn o tf o rt h ea b u s eo f p o w e r , e r o s i o no f t h el e g i t i m a c y o fp u b l i ci n t e r e s tt os e e kal e g a le x c u s e i n s t e a d ，b er e a l i s t i ca n di nd e m o c r a t i c s e l f - g o v e r n m e n tu n d e rt h ep r e m i s eo f am a r l 【e te c o n o m y , r e s p e c tf o rp r i v a t er i g h t s o nt h eb a s i so ff r e e d o m ，f o rs o m es p e c i a la n di m p o r t a n ta r e ao f r e g u l a t i o nt ob e l i m i t e d r e g u l a t o r ya d m i n i s t r a t i o ni sa d h e r i n gt ot h ec o n t e m p o r a r ya d m i n i s t r a t i v e l a ws h o u l dp r e f e rt oa c h i e v ee q u i t ya n dj u s t i c er a t h e rt h a na c h i e v et h ep u r p o s eo f m a n a g i n gt h eo p e r a t i o n ，w h i c ha i m st og u i d e ，s u p p o r tt h em a n e te c o n o m ya n d p r o m o t ec i v i ca u t o n o m ya n da c h i e v eo p t i m a la u t o n o m ya n dp r o t e c tt h ep u b l i c i n t e r e s t ，c i t i z e n sw e l f a r em a x i m i z a t i o n t h i si sn o to n l yam a n i f e s t a t i o no ft h e t r e n do ft h et i m e sb u ta l s om e e tt h ed i f f e r e n tn e e d so f e x p r e s s i o n ，a n di ti su n d e r t h ec o n c e p to ft h en e wc h i e fe x e c u t i v et om a k e r e g u l a t o r ya d m i n i s t r a t i o nt op l a y i v an e wu t i l i t yo fa p e r f o r m a n c e a b s o l u t ef r e e d o mi sn o tr e a l l ya sf r e ea st h e e m e r g e n c eo fr e g u l a t o r y a d m i n i s t r a t i o ni st ob e t t e r p r o t e c tt h e c i t i z e n so f a u t o n o m y , t h em a r k e te c o n o m y , a n df a i rc o m p e t i t i o n i no r d e rt oa c h i e v es o c i a l w e l f a r ea n dt h ep u b l i ci n t e r e s tt om a x i m i z et h i sg o a l ，i ti sn e c e s s a r yt or e g u l a t e t h ec o s to fr e g u l a t o r ya d m i n i s t r a t i o no u t p u tw h i c hi sn o tn e g l i g i b l e o fc o u r s e ，t h e r e g u l a t o r ya d m i n i s t r a t i o na l s oh a san u m b e ro fa d m i n i s t r a t i v es e l f - s u c ha st h el a c k o fg o v e m m e n tr e g u l a t i o nw h i c hr e q u i r e st h ei m p o r t a n c eo ft h er e p e a t ；w em u s t c o n s i d e rt h er e g u l a t o r yf o c u so nt h em e a n sa n dw a y s ，a n dm e t h o d s m a k i n gt h e r e g u l a t i o na l o n gt h ea d m i n i s t r a t i o nl e a d st ot h ep r o m o t i o no fa u t o n o m yt h e p e r f e c tm o b i l i t ya n db e t t e rp l a yt h ep o s i t i v ei n i t i a t i v eo fm a r k e tp l a y e r s ，t h e p o t e n t i a l o fs t i m u l a t i n gt h em a r k e tt oa c h i e v eam o r er a t i o n a la n de q u i t a b l e a l l o c a t i o no fp u b l i cr e s o u r c e st om a x i m i z et h ep u b l i ci n t e r e s ta n dt h u sm a k et h e o b j e c t i v e so ft h i sf i g h tt oc o n t i n u e k e y w o r d s ：t h e r e g u l a t o r ys t a t e ，p e r s o n a la u t o n o m ，c h a l l e n g e ，r e a s o n ，t h i n k i n g v 目录 第一部分规制行政的基本理论2 一、规制行政的概念界定一2 ( 一) 规制行政的内涵2 ( 二) 规制行政的外延3 ( 三) 有关规制行政的表达方式问题4 二、规制行政存在的必要性分析5 ( 一) 信息的问题5 ( 二) 企业垄断7 ( 三) 私人偏好的影响8 ( 四) 集体行动困境9 ( 五) 保护生态环境、濒危动植物及不可再生资源9 第二部分重塑规制行政理念的理由及面临的挑战1 2 一、国外有关规制行政的历史沿革1 2 ( 一) 国外有关规制行政的历史沿革。1 2 ( 二) 对中国规制行政理念的启示1 5 二、中国规制行政的历史发展1 6 三、重塑规制行政( 规制国) 理念1 9 ( 一) 重塑规制行政理念的理论基础。1 9 ( 二) 重塑规制行政理念的内容。2 0 四、重塑规制行政理念的原因分析2 2 ( 一) 规制国理念不够深入人心2 2 ( 二) 受计划经济时期官本位思想影响严重。2 2 ( 三) 公众参与程度不高。2 3 ( 四) 规制行政程序不完善2 3 v i 原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导+ 卜进行的研究工作及取得的研究成果。 除本文已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含 为获得内鏊直太堂及其他教育机构的学位或证二 s 而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研 究所做的任何贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：拖控 日期：丝! l 呈：兰i 指导教师签名：丞建 日 期：亟! ! ：至：兰星 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古大学有权将学 位论文的全部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编 入有关数据库进行检索，也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。为保护 学院和导师的知识产权，作者在学期间取得的研究成果属于内蒙古大学。作者今后使用涉及在 学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古大学就读期间导师的同意；若用于发表论文， 版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学位论文作者签名：趣 指导教师签名： 日期： 日 期： 2 盔鱼 c i ，弓z 7 ( 六) 规制行政的权限不清2 5 第三部分规制行政运行中应注意问题的思考2 7 一、重塑规制行政合理界限2 8 ( 一) 晃定规制行政的功能2 9 ( 二) 界定规制行政所运用的分析方法一3 0 ( 三) 界定规制行政的领域3 0 ( 四) 界定规制行政的范围31 ( 五) 界定规制行政的最终限度3 2 二、规制行政运行中应注意问题的思考3 3 ( 一) 规制行政的行为方式一3 3 ( 二) 规范规制行政制度3 5 ( 三) 完善规制行政法制框架的思考3 9 三、重塑规制行政理念的配套措施4 l 结语z 珥 注释4 5 参考文献4 8 致谢5 2 v i i 引言 纵观有关规制行政的学术研究，一般来说，我国学者们大体上是从三个角度来研究此 问题的。一是从经济学角度来看待规制问题。从此角度出发，有关规制行政的研究文献及 书籍，不敢说是浩如烟海，但绝对称得上是不胜枚举。该学科的学者们主要成果是从成本 一效益的经济分析方法来探讨此问题。二是从公共管理学的角度对其展开研究，运用各种 管理学理论和知识加以研究规制失灵的管理学原因。三是在行政法学的角度对于规制行政 制度从法律层面进行研究，相对于前两种研究视角，此角度的研究文献不多，并且其中大 多都驻足在对于有关国外的规制行政的历史发展的介绍和对于目前的规制行政的现状的 介绍，更有甚者直接将国外的规制经验硬套在应付我国现实中规制问题的解决上，反而对 现今我国的规制行政制度一些要点上规制行政当前面临的困境、重塑我国规制行政理 念及其必要性分析、规制行政的改革措施、规制行政的行为方式、权限范围、立法的完善 等方面介绍的很少，可见，这些方面的学术厚度有待增加。因此，本文将融会贯通上述三 种研究视角，因为规制行政此乃涉及多门学科交叉融合的制度产物，欲探一究竟，必须综 合运用多种视角及研究方法，才能全面、准确地梳理规制行政的清晰脉络，进而一展拳脚， 开始研究和学习，并使其健全。 本文的研究内容主要分为三个部分。首先，介绍规制行政的基本理论，此部分对于规 制行政的概念界定、规制行政存在必要性分析；其次，介绍重塑规制行政理念的理由及其 所面临的挑战，该部分主要关注国外规制行政的历史沿革以及中国规制行政的历史发展、 重塑规制行政即规制国的理念以及重塑规制行政理念的原因分析；最后，介绍规制行政运 行中应注意问题的思考，主要论述了规制行政的界限问题、规制行政的行为方式等若干制 度问题以及简单介绍了有关规制行政的配套措施。 第一部分规制行政的基本理论 一、规制行政的概念界定 ( 一) 规制行政的内涵 “现代行政可分为给付行政和规制行政两大类，前者是通过向相对人提供精神的或物 质的利益达到对社会施加影响的行政作用；后者是通过对相对人的权利和自由予以限制达 到社会规制效果的行政作用。川妇而规制行政就是指与给付行政相对应的一类行政法学概 念，是指行政主体作出的对于相对人具有损益性的行政行为，是指根据法律、法规的规定， 通过规范、制约、限制和约束相对人的权益和自由，依法要求相对人负担一定的义务，从 而达到行政主体规制目的的一类侵益型行政行为。规制者规制的目的是为了防止市场失 灵、维护市场公平竞争和社会公平正义、使资源充分有效的利用、改善和保护生态环境和 濒危动植物、保障公民安全和健康、稳定社会秩序及维护和促进社会公益等等。比如，处 罚、强制、税收、征用、许可等等。而本文主要论述的就是规制行政这一类对于相对人权 益减损的行政行为。 规制行政的对象必须是某些特定领域的重要活动，而不是一味地、泛滥地、无范围地、 无限制地全盘管理和干预，规制行政只有在市场可能或已经出现失灵且同时是为了实现规 制目的大前提下，实现保障某些法定的社会公共价值和特殊群体的权益及市场的稳定秩序 上时，才可现身捍卫公民人身安全和健康及社会公平正义和维护市场的公平竞争，并在保 护环境及相关方面发挥保障性作用。在除此其他的领域中，规制行政应该是消极、被动的 不加干预的“看不见的手，给予市场机制和私人自治充分的空间，让其在合法的环境下 分别依赖市场自身的规律和缔约自由的原则充分表达私人意愿。 政府保护私人权益及公共利益的义务从最高位阶的法源来看是宪法的一种允诺，是立 法者最初立法目的的一种演绎。公民将自身的权利集合起来，赋予一个叫做政府的主体， 并不是为了让政府强大起来并运用公民赋予的公权力来侵害和剥夺公民的权益和福祉。正 如卢梭所言：“人民之所以要有首领，乃是为了保护自己的自由，而不是为了使自己受奴 役，这是无可争辩的事实，同时也是全部政治法的基本准则。州2 1 让渡权利使其成为权力， 是为了让权力成为保护权利的工具，在公民自身能力达不到的领域里，由让渡权利组成的 2 公权力主体政府来制定相应的规则保卫公民的安全及在适当程度上干预、规范私人自 治所引发的一系列弊端。这样由一个更中立的、更客观的、更清醒的、更权威的政府运用 这些规则来指导、规范公民的行为，防止私人偏好带来的危害，制止集体行动不易协调及 其引起的相关问题，摒除和改善一切不利的因素，从而使得社会能够稳定的发展，社会公 益能得到妥善地保障，市场能够高效的运行，私人自治、公共福利能够达到帕累托最优状 态，倘有违反，则以惩罚等国家强制力作为后盾保障其公权力有效地行使。由此可见，上 述目的的实现根本无法仅仅通过使规制行政退出历史舞台来实现。可见，完全地、绝对地 拒绝规制行政就无法实现政府对公民人身和财产方面的保护，无法履行其核心行政职能。 因此，若是单纯地认为行政法的发展就是应该仅仅局限于控制公权力，逐渐缩小其伸展范 围，进而简单地、一味地倡导放松规制抑或不规制，则显然是谬误，难以发挥公权力的核 心行政职能和规制行政应有的作用，难免会贻笑大方。 当然规制行政并不是万能的工具，政府也不是毫无私心杂念的圣贤，由此就要关注市 场失灵的另一侧面规制失灵。规制行政虽然在防止市场失灵方面大展身手，但是我们 也明白万事万物都是有利有弊的，因此，在肯定规制行政功效及运用其发挥作用的同时， 我们也应该清醒的认识到如若不采取行动避免其自身缺陷，规制行政也会失灵。由此可见， 研究如何完善现有规制行政制度，明晰规制行政界限，重塑规制行政理论等则具有重大的 现实意义。 ( 二) 规制行政的外延。 随着我国经济不断地发展和社会生活的不断进步，为了维护和促进公共利益，保障市 场稳定、有序，改善和保护生态环境、濒危动植物和不可再生资源等等，规制行政的领域 似有扩大之趋势，规制的对象也随着经济的蓬勃发展而逐步地增多。规制行政作为与给付 行政相对应的行政理念，在我们的同常生活中作用和重要性与日俱增，正每时每刻地影响 着我们生活的方方面面。 然而，无论我们身处的社会和参与的经济活动如何的多样化和复杂化，根据规制行政 所规范和约束的领域不同，大体上将规制行政由社会性规制和经济性规制两大类组成。社 会性规制是指行政主体在社会保障性领域中，通过规制手段依法作出一系列的行政行为， 旨在解决破坏不可再生资源、污染环境以及危及公民安全和健康的一系列问题，并通过使 相对人合法、合理地负担若干公益性的义务，从而达到维护和增进公共利益，保护公民的 安全和健康，维护社会稳定秩序，改善保护生态环境和充分有效利用各种资源，保护不可 再生资源和濒危动植物及促进社会公益达到帕累托最优状态等社会基本公共价值的一类 3 行政行为。正如日本学者植草益所言：“社会性规制是以保障劳动者和消费者的安全、健 康、环境保护和防止灾害为目的，通过对物品和服务的质量及伴随它们的提供而生产的各 种活动指定一定的标准，并从根本上限制特定行为的规制。 3 社会性规制的出现并不仅 限于是一个学理上的概念，而是旨在提高国民福祉、保障国民生活质量地不断攀升、在宪 法的指导下，在具体的法律层面上保障公民的基本权利、实现公民的各项权益等方面贡献 理论推动实践的学术力量。 而经济性规制是指规制者规范和约束市场、企业和私人主体，通过制定一系列准入标 准及相关限制性条件，来解决由于经济活动中存在的自由垄断、信息不对称及竞争过度、 私人偏好和相关的一系列有关市场失灵的问题，从而指导、规范和引导市场有效的运行及 充分发挥市场优势、合理配置资源，同时使得私人自治和公共福祉达到最大化，可以间接 地保护和改善生态环境( 如挖掘煤炭的许可和规制) ，保护不可再生资源及濒危动植物。 从长远角度看，对于维护社会稳定也有着重大的意义。只要运输行业、水电气等衣食住行 这些公民同常生活中不可或缺的企业还是由私人运营着，那么运用法律规范予以规制安 全、质量等标准及准入、许可等条件就是不可避免的。正如日本学者植草益所言：“经济 性规制就是指在自然垄断和存在信息偏在的领域，主要为了防止发生资源配置低效和利用 者的公平利用，政府机关用法律权限，通过许可和认可等手段，对企业的进入和退出、价 格、服务的数量和质量、投资、财务会计等有关行为加以规制。” 虽然本人将规制行政大体上分为社会性规制和经济性规制，但是在某些小的领域上， 从间接的影响上来看，些许的社会性规制和若干的经济性规制是有少量的重合的部分的， 因此，严格的划分社会性规制和经济性规制是有困难的并且是不可能的，采取目前这种大 致上分类，是为了后续的论述能够形成体系，更加清晰。 ( 三) 有关规制行政的表达方式问题 规制( 英语原文为r e g u l a t i o n ) 一词并非中国本土产物，其乃是一种泊来概念，作 为行政主体规范、制约相对人的特定活动，实则起源于市场发达的美国。学术界对于将 r e g u l a t i o n 一词译为规制还是管制一直以来是意见不一的。在我国，“管制一词早已有 之，并且管制一词与现实中行政主体的管理手段更加贴切。它是指行政主体管理日常行政 活动，运用行政手段管理、限制相对人自由活动的一种行政行为，更加强调的是采用行政 手段对于相对人的活动进行管理，是政府管理制度的一种，管理意味更重。有的学者认为， “在汉语词汇中，管制很容易使人联想到统治和命令经济形式。 脚可见，这似乎容易让 人们将现今的行政主体在市场中的规范和监督的职能与传统计划经济时期行政主体完全 4 管理进而逼市场退出历史舞台的全能政府时期相混淆。这不仅不符合当今政府规范制约监 督指导市场的时代背景，而且更容易使读者误解。 当然，也有一些学者主张，应译为规制。其中最具代表性的，是日本的学者植草益， 其对规制的定义是“社会公共机构依照一定的规则对企业活动进行限制的行为，这里的社 会公共机构一般被简称为政府。 哺1 学者们认为，规制是指行政主体根据法律、法规的规 定对于相对人的活动的一种规范、制约和限制的行政行为。规制一词更加强调的是规制主 体根据法律、法规的规定，从而对相对人进行约束和规范，更注重合法性、合理性。但是， 本人认为，管制、规制的译法都是来源于r e g u l a t i o n 一词，涵义也都是在诠释r e g u l a t i o n 一词，同样的英文单词，只不过是翻译的不同而致，因此，实在没有必要为是用规制好还 是用管制而争论不休。为了避免表达文意的混乱，若没有特别注释，本文中规制和管制二 者之间是可以互换的，而笔者将统一采用规制一词，但是若引用的文章其作者译为管制， 则尊重原文词义表达，如无特别说明，视为相同词义。 另外，对于规制行政的研究，学者们在具体表达上不太一致，有的学者在其文章中运 用“规制行政”的表达方式，而有的学者在其文章中运用“行政规制”的表达方式。虽然 学者们在具体论述内容中运用的词语不同，但是其所意欲表达的意思却是相同的，即所指 均是对于行政主体所作出的对于相对人具有侵益性的一类损益型行政行为。据此，为使表 达一致，不致产生歧义，本人在本文的论述中一律采用“规制行政”的表达方式。 二、规制行政存在的必要性分析 无论哪一个国家，不加治理的市场都会出现这些问题，都会导致市场失灵，进而扰乱 市场和社会的秩序，因此，规制行政的存在都是必要的且具有普遍性的。可见，对于规制 行政存在的主要正当性依据进行分析和介绍就是十分有意义的。市场失灵是任何一个国家 和体制都不能完全避免的现象，由于市场自身无法克服的这些缺陷，就需要规制行政发挥 作用，正如著名经济学家萨缪尔森在其经济学一书中所论述：“看不见的手有时会引 导经济走向错误的道路，市场失灵都会导致生产和消费的无效率，从而可以存在着政府治 疗这些疾病的职能。口1 以下是对于世界各国市场失灵原因的一般性分析及对于规制行政 必要性地简单论述。 ( 一) 信息的问题 一个理想化的高效、有序运转的市场经济，其参与的各方都应该是信息完全且对称的。 5 然而，这是乌托邦的境界，即在现实生活中是不可能的出现的，就像科学家们在物理模型 的构建中，常常假设若现实中有阻力为零的界面，其实验结果一定能够实现一样。这些都 是人们想象中的理想状态，实践中是不可能兑现的。由此，市场运行中经常的情况是参与 其中的各方享有的信息量是不相同的。私人主体由于利己主义的念头，而不愿意公布自己 享有而其他方并不知情的信息。因为在不停变动和运转的市场中，谁拥有了有利的信息， 谁就率先拥有了商机。市场机制中的信息问题，不仅可能导致市场的低效性及影响私人自 治的进程，更可能会由于信息的不对称进而侵害消费者的健康和安全，危害社会的稳定秩 序。 “私人只能处理他们能获取的信息并在此基础上做出理性的效用最大化选择，这 一假定是市场模式得以运行的关键，但是，对该假定的进一步剖析却很大程度上存在于经 济分析的界限之外。许多经济学家都认为，人类的行为受制于有限理性，也就是说， 私人接收、储存和处理信息的能力是有限的。川8 1 正如近期南方周末上所报道的一样：“暴 利使大量水货、未被批准临床使用的心脏支架植入人体，让旨在救人的医疗器械成为 了随时可能致人死命的定时炸弹，而相关管理制度存在的弊病以及不健全的法律法规， 使受害者维权面临困难。”阳3 由此可见，信息的不完全及不对称性不单单是导致了私人自 治及私人偏好根本无法实现的弊端，还可能由此引发不可想象、人们不想发生的不良后果， 即可能导致市场的低效性、失灵甚至可能出现危及公民健康和安全的境地。 解决此种困境有两种解决途径：方案一，也许市场也可以通过花费一些时间和消耗一 些社会资源来通过市场机制自身的规律性自己治愈自己有关信息方面带来的问题，但是这 将耗费高昂的成本和无数的时日。方案二，由一个相对中立且具有权威和威信的主体站出 来，适当地管理有关市场的信息问题，来助市场一臂之力，对其在某些重要且必要的领域 予以有限的规范和限制。规制行政就能够发挥这种对于市场的辅助性作用，并引导、帮助、 和约束市场，在保障其有效、安全的运行方面发挥作用。“在信息不对称的管制环境下， 政府管制者总是面临着如何打破被管制者对信息垄断的问题，以取得尽可能多的管制信 息，提高管制效率。”n 伽规制行政主体作为国家公权力部门，在预防和制止市场和私人风 险的情况下，在保证私人安全和健康及稳定的社会秩序时，以其具有的国家强制力及惩罚 措施适时、适度地强制交易的各方主体公布其享有的信息，或是在涉及商业秘密的时候， 商家为了证明己方没有危害市场有序、安全运行和没有损害消费者健康的情形，将信息披 露给公正的规制机关，并通过此种途径主要保障公民健康和安全等一系列规制目的的实 现。 6 相形之下，规制行政在解决上述信息所带来的一系列问题及维护市场稳定，保障市场 效率方面及有效、及时的预测和防止一系列的市场风险，保障公民健康和安全方面有着不 可磨灭的作用，其比市场机制通过自身运行而言，不仅可以节约成本、节省时问，同时保 障的功能和范围都更加全面和宽泛。规制行政的出现可以使得参与其中的各方获取信息的 时间和成本都在某种程度上得到减少，并抑制由于各方信息不完全或是信息不对称将可能 导致的市场紊乱及防止市场出现风险或是避免由此而出现的社会资源被无形中浪费的情 形。正如学者史普博所言，“私人间的谈判在十分普遍的情况下可能导致配置的无效率， 在这源于“内部性”( 由交易者所经受的但没有在交易条件中说明的交易的成本和效益) 。 n 门规制行政在某些情形下，强制性的要求生产者或是销售者公布相关货物的信息，是为了 更好的保护作为与生产者或是销售者相对而言处于弱势的购买者的利益，为了给予生产者 或是销售者与购买者营造一个更加公平和安全的市场交易空间。当购买者所已知的信息严 重缺乏的时候，就可能会面临作出不利选择的风险。相反购买者已知的信息越多，这种风 险的可能性就会越小，对于交易的安全和自身利益的维护就更可能实现。另外，信息不对 称或是不完全的现象在我国社会主义市场经济体制中广泛存在着，因此，并不是说只要一 出现信息的问题，规制行政就要加以干预，而是说只有出现的信息问题严重到产生了市场 失灵及可能危害私人健康和安全或是产生更加严重的后果的时候，规制行政才有干预的必 要性及合理性。若出现的信息问题没有严重到导致市场失灵，而是市场的自身机制和规律 性能够加以自行调整、完善和整合，那么此时的规制行政就应退避三舍。 ( 二) 企业垄断 极少数的企业经过市场竞争机制的优胜劣汰之后，逐渐壮大起来，通过不断地收购较 其而言的小型企业而增强自己的实力，并扩大自己在该领域所占的市场份额，当其在某一 领域成为实力最强的企业时，就会通过吞并所有此领域的所有企业成为独占该领域市场的 垄断企业。由于取得垄断地位，其成本会下降，却往往会通过采取减少生产货物的数量和 提高物品的价格来获取更大的利润，由于没有与之抗衡的竞争对手，使其不必担心原材料 的来源及货物的销售问题。其通过减少的产量和提高的价格获取更多的利润，显然会损害 作为消费者的大众的权益以及对于社会资源的优化配置的进程带来阻碍。史普博把政府规 制看成是“一种能弱化沉淀成本造成风险的隐性契约，由公共管理的契约所产生的净利润 就必须与通过私人谈判和执行所产生的净利润相比较。规制也许更有效率。n 刀 通过法律、法规和相关政府的政策的运用，如适当的调整准入条件，引导其他企业进 入市场，使一些企业参与到市场的公平竞争中来，一方面可以抗衡垄断企业，使其不再拥 7 有可以独占市场侵害消费者权益的垄断地位，保障了竞争公平的同时，也维护了众多消费 者的权益；另一方面，也可以维护市场秩序，适当地使一些企业进入市场与垄断企业进行 竞争，可以在某种程度上保障竞争的有效性及保证社会资源的有效配置。这些对于稳定市 场秩序，使市场健康、有序的发展起着不可磨灭的作用。 市场的运行难免会出现自然垄断的现象，然而垄断又必然会对公民权益和社会福祉带 来伤害，加之市场产生的垄断现象又无法通过市场自身来予以规范和避免，垄断的产生就 赋予规制行政维护和保障市场的竞争机制不可推卸的责任，同时也赋予规制行政的出现和 一干预经济的正当性理由。为了使失灵的市场回归有序的市场结构，最有效的办法就是通过 规制行政重新调整市场，通过强制性的规则直接使市场走向正轨。正如美国的反垄断与管 制经济学的专家w 吉帕维斯库斯等著作中所讲到的“垄断者的利益不会最好的促进社 会整体的利益。比如，对通用汽车来说是有益的行为，对美国而言则未必如此。 n 3 1 ( 三) 私人偏好的影响 私人由于自身获取信息的有限性常常会处于导致自身信息的不完全及与交易相对方 而言信息不对称等信息缺乏的劣势之中，加之，个人的趋利及自私等本性也容易发生侵害 交易之外的第三方利益的可能。若想使交易更好的进行、各方利益都不受到侵害，规制行 政的作用就功不可没了。作为一个公权力主体，其收集信息的能力以及判断问题的理性和 在交易中所处的公正性地位，都使得其能够收集有益的促成并规范交易的信息，保障各方 利益的同时，使得市场有序、健康、安全的运行。 如果每个人都按照自己的喜好和依照对自己有利的方式行为，而且法律对此还不加以 规制的话，那么，可想而知，必然面临着十分危险的浩劫。私人的喜好是不定性的，且不 易加以满足的，会随着时间和境况的改变而不断地变化的，可以说是无常的，范围将是不 断扩大的，随着每一次喜好的达成，私人偏好的需求就不断上升，如不加以规制，后果难 以想象。 毋庸置疑，市场在社会资源配置的过程中发挥着正面且有效的作用，但是我们也要正 视，市场由