（宪法学与行政法学专业论文）论政府理念更新——以行政许可法为视角的研究.pdf

摘要 中华人民共和国行政许可法已于2 0 0 4 年7 月1 日起施行。这是我国，也是世 界上第一部以单行法形式颁布的行政许可法。这部法律在许多方面作出了突破性的成 就，具有重大的进步意义，是我国历行行政法治经验的总结，被誉为我国“政治文明建 设的又一座里程碑”。行政许可法中蕴含了丰富的法治、服务、诚信和透明等新型政府 理念，因而它的颁布施行，有利于进一步转变传统的管理理念和思维方式，树立适应建 立完善的社会主义市场经济体制的现代管理理念，有力地推进依法行政、服务行政的进 程，也必将对政府理念更新带来一次革命性的变化。 本文除i i 言和结论外，分为三个部分进行论述： 第一部分，行政许可法的实施要求政府理念更新。行政许可的本质和行政许 可法的立法精神都对政府理念更新提出了要求，而且行政许可法本身也是对近年 来政府理念更新的一个总结。 第二部分，行政许可制度诠释政府理念更新。行政许可法中的相关制度对政府 理念更新进行了解读：在治理模式上要实现从人治政府到法治的转变；在程序设置上要 实现从隐秘政府到透明政府的转变；在价值取向上要实现从规制政府到服务政府的转 变；在道德定位上要努力打造诚信政府。 第三部分，完善相关制度保障政府理念更新。进一步转变政府职能、更新行政主体 的执法理念、完善行政监督制度、责任追究制度等，保障政府理念更新的成果并使之持 续更新。 关键词：行政许可法；政府理念；更新；法治政府 a b s t r a c t a d m i n i s 仃a t i v el i c e n s el a wt o o ke 丑e c t0 nj u l y 1s t ，2 0 0 4i np e o p l e sr e p u b l i co f c 址l a ni st h ef l r s ta d m j n is t r a t i v el i c e n s el a w t l l a ti sp r o m u l g a t e da st h es i l l g l e 血p l e m e n t e d l a wn o to i l l yi i lo u rc o u n 臼了b u ta l s o i 1 1m ew o r l d i n 恤s1 a w ，t 1 1 e r ea r em a n yg r e a t b r e a 玉( t h r o u g 地t h a th a v ea c l l i e v e ds i 鲥f l c a n t 血n u e n c e a 捌s 仃a t i v el i c e n s el a wi s l e e x p e r i e n c es 1 蚴a r yo fl e g a lc o l l s 仇l c t i o no v e re n f b r c e ds ot h a ti t i sr e g a r d e d 邪am i l e s t o n e o fp o l i t i c a lc i v i l i z a t i o nc o n s 仃u c t i o n i i lo u rc o 蚰仃y nc o n 切i n sv a r i o l l sn e wi d e a so f g o v e m m e n t ， s u c ha s l e g a ls y s t e m ，s e r v i c e ，h o n e s t 锄d仃锄s p a r e n t g o v e 加m e n t ，e t c 。l h e i i i l p l 锄e n t a t i o no fa d m 砌s 仃a t i v el i c e n s el a wi sa d v a n 魄e o u si 1 1c h 孤g 吨m e 仃a d i t i o i l a l i i 血l i s 仃a t i v ec o n c e p t 锄dt 1 1 i n m gm o d e e 哦c i a l l y ，i ti s 丘tf o rc o 咖c t 啦舭i d e ao f c o n t e m p o r a n ya d m i n j s 缸a t i o nn l a tc a i lp r o m o t et 1 1 es o c i a l i s tm a f k e te c o n o 血c a ls y s t e m t b j s 1 a wc o i 耐b u t e s 孕e a t l yt ot h ep r o c e s so fa d 疵s t r a t m ga c c o r d i i 培t 0l a 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删嘶s 蚴i v el i c e n s el a we x p l 血 n l ec o n c e p to fr e n e 、2 l l 洫t l l ef o l l o 诎培a s p e c t s ：丘d mg o v e n 衄e n tm l e db ym e nt o g o v e m m e m1 1 1 1 e do fl a wi 1 1 a d m m i 蛐r a t i v em o d e ，丘o mu n c a i l l l yg o v e m m e n tt 0o p e n g o v e m m e m i 1 1p r o 伊眦血g ，肋ma d l l l “s 仃a t i v eg o v e m m e n tt os e r v l c eg o v e m m e n tm v a l u e o r i e n t a t i o na i l dt l l eh o n e s ta 1 1 dt m s t 血gg o v e m m e n ts h o u l db es e tu pi ne t h j co r i e n t a t i o n 1 1 1 el a s tp a r to f 恤p a p e rf o c u s e so nm ep e 疵c t i o no fr e l a t e dp 血c i p l e sa n dg 唧觚t e e s a b o u tt h er e n e w a lo ft h ei d e ao fg o v e m m e m i tc o n s i s t so fc k m g i n gt h eg o v e m m e n t s a d 血n i s 仃a t i v e 矗m c t i o n s ，r e n e 咖gm ea d 血i 咖t i v eb o d i e s i d e a l si 1 1e n f o r c i l l gl a w ，p r o m o t j 嘴 a d m i n j s 仃a t i v ea n ds u p e i s i i 培s y s t e m ，e s t ；a b l i s h h 玛廿1 er e s p o n s i b i l i t ) r 觚da c c o u n 伽i l 埘 s y s t e m ，k e e p i n gt l l ea c l l i e v e m e n t sa i l dm a l d n gt h e mr e n e w e dc o n t i l m o u s l y k e yw o r d s ： a d l l l i m 如纵i v el i c e n s el a w ； i d e a o fg o v e m m e m ；r e n e w a l ；t h e g o v e m m e n ts u b j e c tt ot h em l eo fl a w 独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师指导下独立进行研究工作所取得 的成果。据我所知，除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发 表或撰写过的研究成果。对本人的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中作了 明确的说明。本声明的法律结果由本人承担。 、 学位论文作者签名： 学位论文使用授权书 本学位论文作者完全了解东北师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：东 北师范大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版，允许 论文被查阅和借阅。本人授权东北师范大学可以采用影印、缩印或其它复制手段保存、 汇编本学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士学位论文全文数据库 ( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全文数据库( 中国科学技 术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发行和提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 日期： 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 指导教师签名： 十张日期： 边丝i 。 器譬1f 电话： 邮编： 东北师范大学硕士学位论文 引言 中华人民共和国行政许可法( 以下简称行政许可法) 是继国家赔偿法、行 政处罚法和行政复议法之后又一部规范我国行政机关行政行为的重要法律，已于 2 0 0 3 年8 月2 7 日经十届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，并于2 0 0 4 年7 月1 日起施行。这部法律是我们国家的第一部行政许可法，也是世界上第一部以单行法 形式颁布的行政许可法。该法对我国行政许可的实施作出了严格、系统的规范，其中一 些制度做出了重大的创新，对我国的法制建设和法治国家的建设而言都具有重大的进步 意义，被誉为我国“政治文明建设的又一座里程碑”。 思想是行动的先导。因而在一定意义上政府的管理理念对政府的管理方式和政府职 能转变具有决定性的意义。行政许可法适应了社会主义市场经济体制的客观要求， 集中体现了行政机关执政为民的宗旨；适应了行政机关转变政府职能、深化行政管理体 制改革的要求；符合了从源头上预防和治理腐败的治本之需；最为显著的成就在于它充 分昭示了现代行政行为的新理念，因而，行政许可法的颁布施行，有利于进一步转 变传统的管理理念和思维方式，树立适应建立完善的社会主义市场经济体制的现代政府 理念，有力地推进依法行政、服务行政的进程，也必将对政府理念更新带来一次革命性 的变化，对我国各级行政机关的行政理念和权力行使规则产生深远的影响。 东北师范大学硕士学位论文 一、行政许可法实施：要求政府理念更新 行政许可法的实施为政府理念更新提供了一个契机，换句话说，虽然在新的经 济社会条件下，政府理念更新已经成为一个呼之欲出，甚至顺理成章的议题，但行政 许可法的实施是以法律的形式将这一议题明确下来，并对政府理念更新提出了一系列 的要求。 ( 一) 行政许可的本质要求政府理念更新 只有正确理解行政许可的本质，才能更好地实施行政许可，进一步说正确理解行政 许可的本质也是为政府理念更新指明方向。因此，准确地理解行政许可的本质是一个极 为重要的问题。行政许可是一项涉及政府与市场，政府与社会，行政权力与公民、法人 或者其他组织的权利关系的重要的行政权力，并与行政权力的配置及运作方式等许多问 题密切相关。在新的市场经济条件下这些问题显得更为重要和复杂。市场经济运行机制 使主体得以回归，市场主体能够独立地决定自己的命运，而不再受命于他人的意志。经 济基础决定上层建筑，社会主义市场经济的发展要求法律在确认和保护主体的权利，限 制政府无限膨胀的权力方面更加有所作为，这也成为法治社会的一个显著标志。限制政 府权力并不意味着要取消行政许可，恰恰相反，行政许可虽然在形式上是一种限制主体 权利任意行使的制度，而在本质上，行政许可制度是市场经济中主体权利的确认者、主 体权利要求和权利行为的保护者。但长期以来对行政许可这一本质的认知和揭示还存在 一些偏差和不足，在理论上“赋权说”和“解禁说”一直居于主导地位。比较有代表性 的观点如有学者认为“行政许可是行政主体应行政相对人的申请，通过颁发许可证、执 照等形式，依法赋予行政相对人从事某种活动的法律资格或实施某种行为的法律权利的 行政行为。川门还有学者指出“行政许可的特征是赋予相对人从事某种特定行为的自由和 权利，是一种权利性行政处理决定。口1 还有学者认为“许可是一种赋予法律权利和资格 的行为。”口1 以及认为“行政许可是指行政主体针对行政相对人的申请，依法决定是否赋 予行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的一种法律制度，包括有准许 或者不准许两种具体的行为方式。川们尽管学者们的表述有所不同，但这些以“赋权”说 和“解禁说为基础对行政许可的解读有一个共同的认识起点，“即相对人申请许可所 获得的权利，无论是一般权利还是特许权，对一般人都是普遍禁止的，行政机关仅仅是 有条件地向特定人解禁”。哺1 也就是说，在“赋权”说和“解禁 说看来相对人经许可所 获得的权利是由行政许可机关所赋予的。很显然，这种观点仅仅着眼于行政许可的表面 现象并为其所拘泥，未能从法理的层面解读，违背了“法律至上”的法治理念并进而导 致了对行政许可制度性质的认识产生了偏差。事实上，行政许可中相对人获得许可所许 2 东北师范大学硕士学位论文 可行使的权利，都是己由法律或行政法规( 以及地方性法规) 所明确规定的权利，“行政 许可行为，主要是审查申请人有无权利资格和行使权利的条件，而“不存在赋予申请 人以权利的问题 。1 由此我们看到，“赋权”说和“解禁 说脱离了权利的动态运行过 程和权利与权力的关系来认识行政许可制度，是这两种学说的缺陷所在。理论上，权利 分为应有权利、法定权利和实在权利三种形态。从权利的三种基本形态入手对行政许可 法律制度进行动态考察我们可以看到这样一个景观：在法治社会里，个体的应有权利通 过法律的确认成为法定权利，个体欲行使这项权利，就需要由法律指定或认可的行政主 体根据个体的申请对其是否具备行使该权利的条件进行审核，对其行使该权利所应承担 的义务予以明确，并对其权利资格予以确认，最终使之转变成为实在权利。这样一种法 律制度就是行政许可。一般地，一部分法定权利自动转化为实在权利，如生命权、生存 权等。而另外一部分法定权利，在法律对其予以确认的同时，也为主体实现该项权利设 置和规定了相应的条件和义务，常见的如经营权、采矿权等，这一部分法定权利就是行 政许可制度所涵盖的权利类型，因此，行政许可制度实质上就是针对这一部分相对人的 法定权利的实现而设定一些合乎社会公共利益要求的相应条件和义务的一种法律制度， 是权力介入权利实施干预的具体表现。在实践中以“赋权”说和“解禁 说为基础对行 政许可的解读，夸大了权力对权利的介入，极有可能导致权力行使主体地位的片面强化， 而使相对人在行政许可过程中有意无意地被置于一种从属的地位，这与建立行政许可制 度的初衷是背道而驰的，也不利于有效保障相对人合法权利的实现，有效制约行政权力 的任意扩张和权力滥用，更不符合法治政府的要求。因此这一理论研究的现状要求我们 在对行政许可制度进行研究时，必须逐渐突破传统“赋权说”和“解禁说”的理论框架， 深化依法行政的法治理念，从政府行政行为的过程性和连续性，着眼于权利与权力的关 系来重新审视行政许可的涵义。对此，行政许可法作出了重大的理论贡献，行政许 可法将“行政许可”界定为：行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法 审查，准予其从事特定活动的行为。这种对行政许可的理解是能够比较准确反映行政许 可的本质的，本质上行政主体与行政相对人在行政许可中的关系是服务者与被服务者之 间的关系，同时行政许可是行政主体的一种职责行为，强调一切行政许可行为都应当符 合维护社会正常秩序，维护社会公共利益，有效的保障相对人合法权利有效实现。这其 中所包含的服务、法治、责任等丰富的现代行政理念对理念更新提供了要求和指向。 ( 二) 行政许可法的精神要求政府理念更新 应当说行政许可法的出台有着多方面的原因，是诸多国际国内经济社会条件综 合作用下的结果，有着历史和时代的必然性。行政许可法中融入了新时期的诸多新 理念，同时，行政许可法中所蕴含的时代精神也在指引和推动着政府理念的更新。 首先，行政许可法意在规范行政行可的设立和实施，更新政府理念，转变治理 模式，实现依法行政。改革开放的三十年来，我国正逐步从实质上迈向法治目标。法治 是一种最先进的国家治理模式，它要求社会是法治社会，政府是法治政府，对于与公民、 东北师范大学硕士学位论文 法人和其他组织利益直接相关的行政许可、行政处罚、行政收费等行政行为的作出必须 依法进行。因此依法行政成为依法治国的必不可少的重要内容。三十年来，我国从行政 组织、行政行为、行政监督等各个角度逐步完善行政法制，制定了行政诉讼法、国 家赔偿法、行政复议法、行政监察法、行政处罚法等。在行政处罚法出台 以后，人们对行政许可的规范化问题更为重视，而且在事实上行政许可权力适用范围远 比行政处罚范围广，其影响力也更大，其导致腐败的可能性也更大。近几年来发现的腐 败大案往往与握有权力者大量审批工程、审批土地的活动有关。因此要预防和遏制腐败， 必须转变治理模式，在源头和制度上进行预防和治理。这是行政许可法立法的一个 背景，也是行政许可法精神的一个重要体现。 其次，行政许可法意在规范行政许可的设立和实施，更新政府理念，建立法治 政府。法治政府是有限政府、责任政府、服务政府、诚信政府和高效政府。在行政许可 制度方面，突出地体现在政府是否讲诚信，是否高效负责任地为人民服务。我国行政 许可法首次在行政许可领域确定了信赖保护原则，创设了许多便民服务制度，并用法 律形式将许可的法律责任确定下来，使我们在建设法治政府道路上稳健地前进了一大 步。改变了以往行政审批法制化、规范化程度低的状况，使政府机关工作人员树立法治 行政意识，认识到行政许可权( 审批权) 不是可以随意行使毫不思量的；许可程序也不是 由行政机关自身安排随意冗长。这对于提升政府的公信力，树立政府的威信和形象，保 护行政相对人的合法权益都产生了巨大的作用。因此改革行政许可制度建设法治政府， 打造一个服务政府、诚信政府、高效政府、责任政府，巩固行政审批制度改革成果，是 行政许可法的又一精神所在。 第三，行政许可法意在规范行政许可的设立和实施，更新政府理念，顺应市场 经济发展要求。全球化，特别是经济的全球化已是大势所趋。置身于这样一个国际环境 中，行政管理理念正在发生从“权力中心主义”开始逐步让位于“权利中心主义”，从 “全能政府开始向“有限政府”转变这样一种实质性变化，就要求各国政府必须自觉 地建立以“公共服务为价值取向的新的行政管理模式，以更为开放的、前瞻性的姿态 对本国事务进行管理。在传统的“权力中心主义”观念统治下，政府垄断公共权力，导 致行政职能和行政权空前膨胀，成为公共权力腐败的制度化基础；而在有限政府下，政 府职能并不消极，而是在宪政规制下积极有效地行使行政管理权。我国已经加入w t o ， 作为世界贸易组织的成员国须要遵守服务贸易总协定，协定的一个基本要求是必须 遵循市场经济的发展规律。而且，世贸组织对成员国的贸易政策及实施情况的检查一般 国家是两年一次，对我国则是一年一次，要求更为苛刻。而行政许可、行政审批正是由 政府权力配置资源，与市场经济的基本原理是背道而驰的。在行政许可法出台前， 法律没有明文禁止的事情基本上都要由政府批准，这样一来，政府就成了权力无限的政 府，显然是不符合市场经济发展规律的。因此行政许可法的制定，是顺应中国市场 经济形势下对中国政府规范法治秩序的要求。 4 东北师范大学硕士学位论文 ( 三) 行政许可法是对政府理念更新的总结和新要求 行政许可法是一部世界上独一无二的单独以政府的行政许可行为为规范对象的 法律，政府部门和社会各界都对它的颁布给予了广泛关注，将其誉为“中国社会主义法 制建设的里程碑”。综观中国行政法治和行政许可法的发展历程，作出这样的评价是中 肯的，也是合适的。行政许可法为规范行政许可制度所确立和引申出了若干的行政 法律制度，这是我国现实社会发展所必需的制度供给和制度保障，行政许可法本身 也集中体现了中国近年来实行依法治国、推行行政法治原则实际经验和中国行政法治发 展的脉络，并且为行政法治的发展及政府理念的更新提出了新的要求。 第一，行政许可法是对政府理念更新的总结。行政许可法是我国历行行政法 治，继行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政复议法和立法法之 后对政府理念更新进行制度确认和保障的一个阶段性总结。从制度角度看，行政诉讼 法的颁布是现代行政法在我国形成的标志。在进行政治体制改革与经济体制改革之后， 为适应社会经济的发展，我国着手制定了大量的行政管理的法律、法规，但这些法律、 法规还不能证明现代行政法已经形成。“真正有现代意义的行政法，便是1 9 8 9 年制定的 行政诉讼法。 行政诉讼法对行政的管理和监督，不是从行政权内部寻找力量，而是从 外部引进审判权，以审判权来监督行政权。由于这首先必须以宪法上的审判权和行政权 相互分立作为前提，所以，我国现代意义上的行政法制开始形成。口3 行政诉讼法进一步 扩展了我国宪法中的平等观念，将法律面前人人平等扩展到官民之间，确立了政府行为 受司法监督的制度，在法律面前，行政权力和公民权利是平等的，若有争议可以通过法 治的途径解决。所以，行政诉讼法直接促进了行政法治理念的形成。1 9 9 3 年第八届全国 人大第一次会议通过的政府工作报告，正式以政府文件的形式确立了依法行政原则，明 确提出：各级政府都要依法行政，严格依法办事。同年，国家公务员制度建立，对行政 机关工作人员的管理实现法治化。1 9 9 4 年国家赔偿法的颁布，使得包括国家行政机 关在内的国家机关对自己的违法行为所导致的损失要承担法律上的赔偿责任有了明确 的法律依据，“国家赔偿法使得国家走下神坛”。踊31 9 9 6 年颁布的行政处罚法规定 了行政处罚的法定制度，从而遏制了实际中的乱处罚，其内容涉及行政处罚的种类与设 定、实施机关、管辖和适用，尤其是该法对行政处罚程序的规定，更是体现了现代行政 法的民主法治精神，是中国当代行政法治理念的一个飞跃。如行政处罚执法时的出示身 份证件表明身份制度，作出行政处罚时的说明理由制度，调查和收集证据的规则，听取 当事人陈述和申辩制度等，特别是行政处罚法第一次将听证这一现代行政程序法的核心 制度作为行政处罚程序中的重要一环加以规定，更是在中国法制史上具有划时代的意 义。听证制度的出现，“改变了传统行政法上以行政效率优先的行政法原则，而代之以 保障公民基本权利和对行政权的行使加以控制的行政法原则”。阳1 如果说行政诉讼法使行 政权的司法监督制度和公民面对行政权违法行使时的司法救济途径得以实现的话，那 东北师范大学硕士学位论文 么，行政处罚法则在行政权的具体运作过程之中逐步实现了行政法治的制度化，从而在 更大程度上实现了对公民权利的保护。1 9 9 9 年行政复议法的颁布，使行政行为的行 政救济制度在原有的基础之上又有了较大的发展，令人瞩目的是，该法除扩大了可以申 请复议的具体行政行为范围之外，还明确规定了一部分抽象行政行为的合法性在行政复 议过程中可以被一并接受审查，从而在相当大的程度上解决了抽象行政行为无法接受救 济审查的状况，拓展了公民权利保护和行政权受监督的范围。2 0 0 0 年3 月1 5 日第九届 全国人大第三次会议通过的立法法，确立了我国包括行政立法在内的相对完善的立 法体制，明确规定了“法律优位”、“法律保留”原则和我国的授权立法制度，为实现国 家的法制统一奠定了法律基础。行政许可法在2 0 多年的改革开放使行政法治在整个 社会法治进程中的作用日益凸现的背景之下出台，通过对行政许可制度的规范，从根本 上归纳了法治政府的形成所应当具备的主要要件。根据人类近两百年的宪政和法治实 践，人们对于法治政府的某些要件应该说已经达成了和正在达成共识。这些要件主要包 括：限制政府的权力，建设有限政府；保障市场自由，建设法制统一政府；实施政务公 开，建设透明、廉洁政府；确立正当法律程序，建设公正、诚信政府；简化行政手续， 建设便民、高效政府。n 伽行政许可法从政府行政许可行为规范的角度将这些现代行 政法治的理念渗透其中，总结了我国多年来行政法治实践的经验，使该部法律成为推动 我国政府理念更新一个重要里程碑。 第二，行政许可法对政府理论更新提出了新的要求。行政法律制度的根本宗旨 在于控制行政权力、维护公民权利。行政权力先天的具有扩张性、侵略性和易被滥用性， 所以近代行政法从产生之时就充分贯彻了个人自由至上和有限政府的理念，形成了控权 模式的行政法。然而一段时间以来，在我国传统的计划经济体制之下的政府却发挥着全 方位的作用，不仅要维护公共秩序和社会利益，而且要分配资源、安排生产、照顾社会。 连普通的百姓也将政府作为他们衣食住行的唯一依靠。这就使得政府的职能日益增加， 机构不断膨胀，地位日趋显赫，行使权力也因此而没有了边界。然而这只能成为人治社 会的一个显著标志，也是传统计划经济造就的一个神话，政府不应该是万能的，也不可 能是万能的，否则就会为此付出沉重的代价。实际上，我们已经付出了沉重的代价。随 着中国入世，这种全能政府的执政理念必将发生或者正在发生革命性的转变。1 沉痛的 历史教训告诉我们，在宪政条件下政府的权力应当是有限的，并且必须受到监督。“社 会必须创立一种机制。在扩大行政权的同时，加强对行政权的控制和制约，使之正当行 使即不致被滥用，这种控制和制约的重要环节就是行政法。 n 纠自改革开放以来，我国 的行政法逐渐被高度重视并且获得了前所未有的发展。这一时期行政法的发展呈现出这 样一些特点：行政机关从主要依政策办事到主要依法办事；官民关系从只可“官告民” 到亦可“民告官”；行政侵权责任从“落实政策”到国家赔偿；人事管理从实行“干部 制度”到推行公务员制度；政府和政府工作人员从只监督他人到自己也接受监督；对行 政权的控制从只注重实体制约到同时注重程序制约。口3 1 在当代社会，行政权越来越多地 干预经济和社会生活，授权行政官员自由裁量的事项也日趋增多。行政权的范围也从税 收、警察等对公众权益具有负面影响的权力扩展到宏观经济调控、社会保障、资金支付、 6 东北师范大学硕士学位论文 公用事业运营、科技开发等对公众具有正值作用的权力，行政权也从消极、亦步亦趋、 机械的行使方式转向积极主动的方式；政府发挥职能的手段也不再仅仅限于行政强制， 行政计划、行政指导、行政合同等强制色彩淡化的行政手段被广泛运用，而这些变化也 反映了行政相对人权利发展的特征从古典自由主义时期“对立于政府的权利，演 化为现代福利国家中“通过”政府的权利。n 4 1 在这样一些条件和背景下，我们正在通过 行政法律制度来规制行政权力的运行，克服弊端，将现代行政理念融入法律制度当中， 并使这些理念切实地反映到行政权力的行使过程中。对此，如前所述，我们已经做出了 积极的努力并取得了巨大的成就，行政许可法通过一系列的制度诠释着新的政府理 念，不仅是多年来行政法治实践的一种延续，也是在更高层次上对中国行政法治理念的 一次总结和新的要求。对这一问题将在下文详细论述，这里不再展开。 7 东北师范大学硕士学位论文 二、行政许可制度：诠释政府理念更新 如西方法谚所说的那样“在专制政府中国王便是法律，同样地，在自由国家中法律 便应该成为国王”，法治国家就是法律的权威至高无上的现代国家。当代社会是一个法 治的社会，法治政府作为一种社会形态，是现代政治文明的范畴。1 9 9 9 年我国宪法修正 案将“依法治国、建设社会主义法治国家”这一治国方略纳入了国家的根本大法。推进 法治政府的建设，无论对深化我国经济体制的改革，还是对于促进社会主义政治文明的 建设，意义都非常重大。依法行政是依法治国的题中应有之意，依法治国为依法行政提 供了大环境，使依法行政有了生长的土壤。法治要求政府在法律范围内活动，依法办事； 政府和政府工作人员如果违反法律、超越法律活动就要承担法律责任。法治的实质是人 民高于政府，政府服从人民。现代行政法治应当是“法律至上”和“法律正当”的有机 统一，以实现亚里士多德所谓的“己成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律 又应该本身是制定得良好的法律”的法治状态。n 引如前所述，行政许可法是我国行 政法治经验的总结，其中蕴含的时代精神和所创立的制度正在诠释着新的政府理念。行 政许可法的颁布实施，标志着政府理念的转变，是“权为民所用，情为民所系，利为 民所谋”的具体实践，反映了现代民主政治控权的内在要求，蕴含着有限政府、透明政 府、服务政府、责任政府、法治政府等现代政府理念，为构建一个适应社会主义市场经 济要求的现代政府奠定了基础。u 剀 ( 一) 治理模式：从人治政府到法治政府 长期以来，人治思想在我国影响十分深远，甚至由于历史的惯性以及种种现实的原 因使人治理念在我国不仅没有消失，而且在某些方面还有所加强。人治与法治作为两种 不同的治理理念，存在着根本的区别：在人治政府中强调权力的高度集中和统一，法律 的目的主要在于保障权力的行使；而在法治政府中则强调权力的分立和制约，法律的目 的主要在于保障、促进人民的自由和权利。行政许可法按照权力法定原则，对行政 许可的设定权和实施权进行了规则性控制，确立了对政府和官员腐败标本兼治的制度基 础，体现了法治政府的现代理念。 首先，行政许可法通过控制行政许可的权限，确立政府有限的理念。一直以来，许 可范围的设定和行政许可的组织与权限是我国行政许可制度中存在的最严重的问题，行 政许可法特别针对这一状况对政府行政许可的权力进行限制，以减少由于政府规制过 多、随意设定和实施行政许可对公民权利和自由所带来的减损。更为需要特别指出的是， 行政许可法限制和取消了地方和部门的行政许可设定权力，这不但是对政府行政权力的 一个重大约束，也是根据我国行政管理的实际状况对行政权力的一次重新整合，从根本 东北师范大学硕士学位论文 上体现了法治政府所必须具备的“保障人民自由，限制政府权力”的根本要义。引有限 政府是指在权力、职能和规模上受宪法、法律的严格约束和限制的政府。通俗的讲就是 说，政府在其权力行使的各方面受到多种有效的制约。n 8 1 政府应该是有限的，这首先是 市场经济的要求。市场经济是一种自主经济，市场对资源的配置起到一个基础性的作用， 很大程度上在市场机制的作用下能够实现资源优化配置的目的。市场竞争会对企业形成 经常的压力，进而转化为动力促使企业加快自身的生产技术改造，降低生产和交易成本， 提高劳动生产率；价值规律的运用则可以使资源得到合理的配置；市场经济条件下具有 自律性、公正性和服务性等特点的行业组织或中介机构能够发挥积极作用，能比较充分 地反映市场主体的利益和要求，并且有效地承担了社会的诸多职能，正在成为政府与市 场主体连接的桥梁和纽带。因而，在市民社会中应当充分发挥市场机制自身的功能，对 于能够通过公民和社会组织自主解决的事务，以及通过市场机制可以有效解决的问题， 政府都不宜介入。只有公民和社会组织无力解决的领域以及在市场机制不能发挥作用即 市场失灵时，政府才有必要予以介入和出面解决。即是说“政府的必要性，最多在于社 会和文明所不便解决的少量事务。口钔如果政府对经济干预过多，就会使生产者的手脚 受到束缚，使生产者的积极性和创造性遭到扼杀，并最终使市场的活力窒息，扼杀市场 固有的作用。政府应该是有限的，这还在于管理的规律性要求。“有所为，有所不为， 是管理学的一条重要规律。一切都由政府来包办就会使政府的权力集中，从而造成政府 权力的腐败，上文已经论及在计划经济年代里“全能政府失败的惨痛教训，无所不包 的政府事实上被证明是低效的政府。什么都管，结果是不该管的没有管好，该管的也没 有管好。况且，一切由政府来包办，必然会造成政府机构的庞大，从而使政府无力支出。 行政许可法严格限制了设定行政许可的事项范围，规定设立和实施行政许可，应当 依照法定权限、范围、条件和程序，明确规定有权设定行政许可的机关仅仅是全国人大 及常委会、国务院、省级人大及常委会和省级人民政府，其他所有国家机关无权设定行 政许可，对国务院和省级人大常委会和省级人民政府设定行政许可还作出了法定的限 制。同时行政许可法还规定了四类事项可以不设行政许可：( 1 ) 公民、法人或者其 他组织能够自主决定的；( 2 ) 市场竞争机制能够有效调节的；( 3 ) 行业组织或中介机构 能够自律管理的；( 4 ) 行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。从这些 法律规定可以看出，设立行政许可必须遵循“市场优先”、“自律优先”、“事后机制优先” 的原则。也就是说，如果通过市场机制能够解决的问题，就应该由市场机制来解决；通 过市场机制难以解决，但通过规范、公正的中介机构自律能够解决的问题，就由中介机 构自律来解决；即使市场机制、中介机构自律解决不了的，需要政府加以管理的问题， 只要不会形成系统性的危害，也应该首先考虑通过事后监督去解决。这就充分说明在社 会主义市场经济条件下，政府的作用是有限的，政府的主要功能在于解决市场机制解决 不了也解决不好的问题，为市场竞争创造公平宽松的制度环境，更好地为市场经济和社 会发展提供优质服务。 其次，行政许可法通过明确行政许可的责任，确立责任政府的理念。责任政府指的 是政府在行使行政权力，进行行政管理的过程中为自身行为的后果承担相应责任。长期 9 东北师范大学硕士学位论文 以来，我们的政府机关及其工作人员始终认为政府就是用来行使权力、管理社会、约束 相对人的。因而，谈到权力，大家你争我夺，实践中不断出现抢夺处罚权、强制权、发 证权、收费权的立法纷争和执法冲突，也产生了层层审批、处处盖章、公文旅行、漠视 相对人权利的各式官僚主义。谈到责任，皆退避三舍；想方设法为自己留出不受监督的 领地，形成了很多法院不能审查的权利救助真空。权力政府在权力膨胀的同时不仅造就 了官僚主义，也为腐败的滋生提供了肥沃的土壤。更为可怕的是，它颠倒了民众和政府 的主仆关系，取消了政府的责任，从而使万能的政府更加任性，擅断的权力更加恣意。 事实上，承担责任是政府的第一要义，它不仅意味着政府行使的每一项权力背后都连带 着一份责任，拒绝行使应该行使的权力也是一种失职，还意味着违法行使权力必须承担 法律责任。瞳伽因此打造责任政府对我国当前的法治政府建设具有重要而积极的意义。政 府应该是负责任的，这是商品经济发展的要求。众所周知，在近代社会里，商品经济成 为社会占主导地位的经济形式。商品关系最一般的要求是平等自愿、等价有偿和诚实信 用。并且，客观上要求法律确认商品的生产者享有独立的人格权、财产权和平等权，也 要求政府不得侵犯他们的合法权益。倘若商品社会的商品生产者不享有相对独立的权 利，倘若政府可以任意侵犯他们的权益，则商品关系( 市场关系) 或者根本形成不起来， 或者被政府所扼杀。正是基于商品关系的这一特性，产生了对政府的责任要求。政府应 该是负责任的，这已经是近代政治思想的共识，近代资产阶级政治思想理论学说的产生 为政府承担责任提供了理论上基础。法治学说要求政府同样守法，否则也应承担法律责 任；人民主权学说要求政府对人民负责或对议会负责；分权制衡学说强化了政府及职能 部门的责任；人权学说明确了政府权力行使的目的和界定了政府权力行使的范围，要求 政府对人民自然权利负责。正是由于上述经济因素和政治思想理论学说的共同作用，资 本主义国家都不同程度地确认了政府的责任形式和责任制度。社会主义国家虽然没有照 搬资本主义的政治理论学说，但本着社会主义国家的性质以及服务于人民的原则，又都 先后确认了人民主权原则。基于市场经济和民主政治的客观要求，也都先后确定了法治 原则和人权原则。基于管理的科学化和防止权力异化的目的，还都对国家权力作了适当 分工。在此基础上，确认了政府的责任形式和责任制度。 我国行政许可法第7 条规定：公民、法人或其他组织对行政机关实施行政许可， 享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼，其合法权益因行政机 关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。行政许可法第6 0 条规定：上 级行政机关应当加强对下级行政机关实施行政许可的监督检查，及时纠正行政许可实施 中的违法行为。第7 2 条规定：行政机关及其工作人员违反本法的规定，由其上级行政 机关或者监察机关责令改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他责任人员依法 给予行政处分。并且，按照“谁许可，谁负责”的原则，我国行政许可法在赋予行政机 关行政许可权的同时，也规定了相应的责任；行政机关实施行政许可，应当依法对被许 可人实施有效监督，并承担相应责任。据此，行政许可法规定：行政机关对符合法定条 件的不予许可，对不符合法定条件的给予许可，给予许可后对被许可人不监督或者监督 不力的，负有责任的主管人员和其他责任人员必须承担相应的法律责任。行政许可法的 1 0 东北师范大学硕士学位论文 这些规定，显然是对行政许可是政府责任的明确，彰显了法治政府的理念。 ( 二) 程序设置：从隐秘政府到透明政府 隐秘政府就是施政政策的制定与执行不为公众所知的政府。众所周知，传统政府是 一种隐秘政府。传统的中国是一个权力至上的国度，为了保证权力行使者的至高权威， 往往把权力的来源和行使过程笼罩在一种神秘的氛围中。建国后虽然有本质上的改变， 但是，政府的许多活动仍然处于不公开状态。从行政机构的设置、工作人员的任用、政 府的职权职责，到行政权的运行规则、方式和程序，以及事关百姓切身利益的各种政策 和决定的出台与实施一般都很难为普通百姓所知晓。政务公开只是作为一种要求，而不 是政府的法律义务。我们知道，世界上每一个政府都带有人类弱点的某种痕迹，带有腐 化堕落的某种胚芽，任何政府如果单纯托付给人们的统治者，就一定蜕化。这种神秘政 府必然使政府与民众之间产生隔阂，导致行政权对人权侵害的可能性，带来制度性的腐 败问题。各国的实践已经证明，透明政府是治愈这些痼疾的一副良药。 透明政府指的是政府机关的所有活动，立法、执法、提供资讯、社会服务，以及政 府所掌握的个人信息等，除了必须保密以及涉及个人隐私的部分外，都有义务向社会公 众开放。美国前司法部长克拉克曾指出，“如果一个真正地是民有、民治、民享的政府 的话，人们必须能够详细地知道政府的活动。没有任何东西比秘密更能损害民主，公众 没有了解情况，所谓自治，所谓公民最大限度地参与国家事务只是一句空话。如果我们 不知道我们怎样受管理，我们怎么能够管理自己呢? 在当前群众时代的社会中，当政府 在很多方面影响每个人的时候，保障人民了解政府活动的权利，比任何其他时代更为重 要。 旧要实现人民的知情权和参与权，政府就必须保持公开、透明，这就在理论上对 建立透明政府提出了要求。从现实情况来看，政治体制改革和打破信息不对称，遏制信 息寻租以及加入w t 0 等现实的原因也在要求我国构建透明政府。如前所述，在我国的现 实生活当中，因为暗箱操作而滋生了一些腐败，严重影响了政府的形象，制约了我国经 济的发展。我们正处在信息社会，在信息社会中政府机关完全可能从垄断的信息中进行 信息寻租或商业化运作。1 9 9 6 年和2 0 0 1 年的5 位诺贝尔奖金获得者研究了信息不对称 情况下交易双方以及市场所面临的选择和后果。结果表明，拥有信息的一方能够从市场 交易中获取更多的利益。事实上，我国当前政府机关及其工作人员的腐败、官僚主义、 低效率、执法不严与其他不正之风等，大多与政府信息不公开和不对称有关。乜2 1 而且我 国已经加入w t 0 ，w t 0 规范和规制为保障和限制各成员国政府对跨国贸易、技术和服务 的不正当干预，最多的是在规范和要求各成员国的政府行为，因此可以说中国入世首先 是政府入世。w t 0 最重要的基本原则之一是透明原则，确定这一原则，其目的在于使各 成员方及贸易者对其他成员方的法律、法规、司法判决、行政决定及机关的其他国际协 议有充分、及时的了解和熟悉，为贸易行为提供预期性。加入w t 0 就要遵守它的规则和 原则，w t 0 的基本原则是中国政府对w t o 各成员国的承诺，遵守这些承诺，是中国政府 和有关部门对w t 0 组织和各成员国应尽的义务。因而，为了铲除