（宪法学与行政法学专业论文）外资在华并购的法学分析及法律规制.pdf

内容摘要 近年来，随着经济全球化进程的加快和我国经济结构战略调整的深入进行， 我国对待外资并购的态度也从警惕、认可转为积极推动，这将极大地促进外资在 华并购的发展。但是，与外资并购的快速发展形势相比，我国现存的外资并购法 律制度还存在明显不足。如何科学、高效地创建我国外资并购法律体系已是当务 之急。 本文从我国外资并购立法的历史、现状等出发，用法律的视角，对外资并购 实例中遇到的一系列法律障碍、瓶颈等问题进行了深入的分析、研究与探讨：另 外还借鉴发达国家的外资并购法律成果，对加强我国外资并购的法律规制提出了 一系列建设性的意见，希望能对完善我国的外资并购法律体系起到一定的启示作 用。其主要内容包括： 首先，对并购和外资并购等概念进行界定，对我国外资并购的现状及特点进 行了探讨；其次，从历史的角度对我国外资并购政策及相关立法的演进进行了回 顾，归纳了我国外资并购的现行法律框架，并指出了当前法律文本存在的缺陷； 再次，阐述了对外资并购进行法律规制的必要性，并结合外资并购我国企业的两 个典型案例，对外资在华并购中存在的诸多问题一一进行了剖析；最后，作者对 重新构建我国外资并购的法律框架体系提出了自己的拙见，包括应确立基本的法 律原则以及健全一些具体的法律制度。 关键词：外资并购法学分析法律规制 a b s t r a c t w i t ht h er a p i de c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n dt h en a t i o n sd e e p e n i n gs t r a t e g i c a d j u s t m e n to fi t se c o n o m i cs t r u c t u r e ，c h i n ah a sn o w t u r n e dt oa no p e na n da c t i v e m & a p o l i c y ，w h i c hw i l lv e r yl i k e l yr e s u l ti nas u r g eo ff o r e i g n c a p i t a lm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n s h o w e v e r , c o m p a r e dt ot h er a p i dd e v e l o p m e n to ff o r e i g nc a p i t a lm & a ， c h i n e s el e g a ls y s t e mo ft h i sf i e l ds t i l lh a sm a n yd e f a u l t s i ti sav e r yu r g e n tt a s kf o ru s t ob u i l du po u rl e g a ls y s t e mo ft r a n s n a t i o n a lm & as c i e n t i f i c a l l ya n dh i 曲一e f f i c i e n t l y t h et h e s i s ，b a s e do nt h eh i s t o r y , s t a t u sq u oa n df u t u r ep r o s p e c to fm e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n si nr e l a t i o nt of o r e i g ni n v e s t m e n t ，i sa na n a l y s i sc o n c e r n i n ga na r r a yo f l e g a lb a r r i e r si nt h ep r o c e s so ff o r e i g ni n v e s t o r s m e r g i n ga n da c q u i r i n gs t a t eo w n e d e n t e r p r i s e sf i t sw e l la sas e r i e so fc o n s t r u c t i v es u g g e s t i o n s t ot h er e l e v a n tc h i n e s el e g a l s y s t e mb e n e f i t i n gf r o mm a t u r el e g a lp r a c t i c e so fd e v e l o p i n gc o u n t r i e s t h em a i n c o n t e n t sa l e 镐f o l l o w s ： f i r s to fa l l ，i tm a k e sa na n a l y s i so ft h ec o n c e p t i o no fm & aa n df o r e i g n 。c a p i t a l m & a i ti sb e i n gd i s c u s s e do ft h e i rc h a r a c t e r i s t i c s ，p r o sa n dc o n s s e c o n d l y ，i tt a l k s a b o u tt h ed e v e l o p m e n to fc h i n a sp o l i c ya n dl e g i s l a t i o nt o w a r d sf o r e i g n 。c a p i t a l m & a 勰w e l la sa ni n t r o d u c t i o nt ot h ec u r r e n tl e g a lf r a m et h a tr e g u l a t e f o r e i g n c a p i t a lm & a ，a f t e rw h i c hi sa l la n a l y s i so ft h e i rl i m i t a t i o na n dd r a w b a c k s t h e ni tm a k e sa na n a l y s i so ft h en e c e s s a r i e so ft h el e g a lr e g u l a t i o no ff o r e i g n - c a p i t a l m a a n ds u f f i c i e n tc a s e sa n dp r a c t i c a le x p e r i e n c ec o n c e r n i n ga l eu s e dt os o l u t e p r a c t i c a lp r o b l e m si nf o r e i g nm & a i nc h i n a f i n a l l y ，t h ea u t h o rg i v e sh i ss u g g e s t i o n s o nh o wt ob e t t e rl e g a lf r a m ei nf o r e i g nr e l a t e dm & a t h es u g g e s t i o n si n c l u d e e s t a b l i s h i n g s e v e r a lf u n d a m e n t a ll e g a lp r i n c i p l e sa n da d o p t i n gs o m er e a l i s t i c m e a s u r e si nt h ef i e l do ff o r e i g n c a p i t a lm & a k e y w o r d s ：f o r e i g n i n v e s t m e n t m e r g e r s a c q u i s i t i o n s ；l e g a la n a l y s i s ； l e g a lr e g u l a t i o n n 1上ijl 刖舌 一、论文选题的缘由 2 0 世纪9 0 年代以来，随着世界经济的复苏，新一轮的跨国并购浪潮席卷全 球，通过并购方式实施跨国经营和全球扩张，已成为国际资本流动的主要选择和 企业发展壮大的重要途径。英国金融时报分析报道说，中国已经成为仅次于 美国的第二大首选投资对象国。外商直接投资并购我国企业已成为我国加入w t o 以来外商对华投资的一种新趋势。据商务部数据显示，“2 0 0 6 年上半年，我国 并购交易额达到4 1 0 亿美元，同比增长7 1 ；其中，外资在华并购的投资金额达 到1 2 8 亿美元，创下了历史新高。目i j i ，我国已发展成为仅次于同本和澳大 利亚的亚太第三大并购市场，外资并购正在更深的层面和更加广阔的范围内展 开。 在我国已加入世贸组织的今天，随着经济的发展和国有资产管理体制改革的 深化，我国政府对外资并购的态度也逐渐明朗化，即由警惕转为认可，进而变为 积极推动，近几年来不断颁布的有关外资并购的法规就充分说明了这一点。商务 部下属的国际经贸研究院还主办了有许多中央国家机关领导及权威专家们参与 的“2 0 0 3 外资并购境内企业高层论坛 ，也显示了政府推动外资并购在中国发 展的决心。 然而，外资并购从来都是有利有弊，对于像我国这样一个正在作经济战略调 整的发展中国家更是如此。外资并购本身只是一种资本追逐利润的工具，虽然可 以增强企业国际竞争力、提高企业经济效益，但同时也成为了人为改变市场结构、 迅速集中企业的经济力量，获取对相应市场的支配力的极为重要的手段和方法， 而且很容易被用于限制市场内的有效竞争。如果不对其加以法律上的规制，势必 会使并购涉及的行业处于垄断或寡占的状态，从而影响市场经济的f 常发展、最 终危及整个国民经济的健康运行。 对此，我们只有制定合理、科学的外资并购政策和法律，鼓励与规制并举， 才能趋利避害，使其更好地为我国的经济建设服务。目前，我国在外资并购法律 制度的建设方面已取得不少进展，外资并购已初步摆脱了无法可依的状态。但是， 不容否认的是，现行的法律法规依然存在不少问题和缺陷，我国在出台大量外资 并购的鼓励性政策的同时，并没有相应地制定有充分执行效力的规制外资并购的 法律法规。没有一个专门的外资并购审查机构，政出多门，仍然是一大软肋。现 行的一些管理规定出自不同部门的规章，内容不协调、不衔接甚至相互矛盾，还 存在较多的盲区，缺乏可操作性。苏泊尔并购案、达能一娃哈哈并购纠纷等典型 母商务部，o i - 资在华并购投资增长惊人，每周财经信息，2 0 0 6 年8 月1 7 日总7 8 1 期，第7 页。 i i i 案例所引发的争议，客观上也推动着国家对外资并购的反思。建立完善的外资并 购法律体系已成当务之急。 在法律界和经济界，加强对外资并购的法律规制已成为共识。对于我国外资 并购完整法律体系的构建模式，虽然众多学者纷纷提出建议，但结合外资并购的 最新发展动态而进行深入研究的并不多见，或者建立在过时的统计数据和案例之 上，或者仅作原则性的没有实践意义的人云亦云的建议。最普遍的观点就是，建 议尽快出台反垄断法，以规范规模同益扩大的外资并购，规避外资并购带来 的负面效应。然而，目前反垄断法已然出台，但外资并购现行立法的缺陷并 没有完全解决。理论上仍有大量的工作需要做，因此外资在华并购的法律规制问 题依然是一个非常重要的、有较大现实意义的理论研究和立法课题。 二、研究内容与研究方法 本文采取文本分析与实证分析相结合的研究方法，从历史和现实的角度分析 了我国自改革开放以来对外资并购法律规制的发展路程和法律现状，结合一些外 资在华并购的典型案例进行了深入思考，在构筑完整的外资并购法律规制体系方 面作了创新性研究。 全文共分为四个部分，其逻辑结构和具体内容如下： 第一部分从理论界与实务界的不同理解出发，对并购、兼并、收购、外资、 外资并购等相关概念进行了分析甄别，界定了本文的研究对象。并根据我国外资 并购的实务对外资并购的方式进行了分类。总结了外资在华并购的现状及特点。 第二部分论述了我国外资并购立法的历史发展与现状。首先回顾了外资并购 立法在我国的起步、探索、培育、快速发展四个不同发展阶段，并对每一阶段的 代表性法律法规进行了简要的介绍。进而，对我国已有的外资并购立法进行了梳 理分类，归纳了“一个中心、三类规范”的基本法律框架，并剖析了现行法律文 本存在的主要缺陷。 第三部分是我国对外资并购法律规制的实证分析。首先提出了对外资在华并 购进行法律规制的必要性，然后结合苏泊尔并购案、娃哈哈并购案这两个典型的 并购案例，就并购过程中存在的一系列具体问题进行了法学分析，试图找出解决 的有效措施。 第四部分针对我国外资并购中存在的比较突出的法律问题进行对策研究。首 先明确了对外资并购进行法律规制的基本原则，然后就加强外资并购法律规制的 机理进行了探讨，最后针对构筑完整的外资并购法律规制体系提出了自己的一点 浅显看法，希望能为外资在华并购的法律规制研究做出一点贡献。具体建议包括 三点：一是制定一部关于企业并购的基本法；二是重构外资法的立法体系；三是 完善反垄断法中对外资并购的审查程序和监控制度。 i v 本文的写作意图不在于分析外资并购的具体操作层面，而在于梳理外资并购 立法的法律脉络，从中找出不足，提出建议，以期为政策制定者对外资并购实施 法律规制提供参考。 三、结论与创见 近几年，尽管我国已陆续出台了一系列涉及外资并购的法律、法规和部门规 章，但总的来说，我国外资并购的法律体系还很不完善，相关立法不适应外资并 购实践需要的情况依然存在。只有根据我国国情和外资并购实践的发展，在吸收 借鉴国际相关立法经验的基础上，坚持自愿与效益、适度干预、平等互利、诚实 信用的基本原则，打破传统的对内对外分别立法的双轨制立法模式，加快制定统 一适用于内外资并购的企业并购基本法，重构规范外商投资各个环节的外 商投资企业法，配之以内容完整、可操作性强的反垄断法实施细则及相关 法律制度，构筑起我国规制外资并购的完整法律体系，充分体现对于外资并购的 事前预防、事中审核及事后监管机制，我国的外资并购法律规制才能实现互利共 赢。 本文的创新之处主要体现在四个方面：一是在总结前人研究成果的基础上对 并购等相关概念进行了较为科学的界定；二是尽可能完整地搜集了外资并购领域 的现行有效的法律法规并进行了分类，勾勒出“一个中心、三类规范”的基本法 律框架，且明确指出我国外资并购法律存在的主要缺陷；三是结合最新的典型并 购案例对外资并购实务中出现的一些突出问题进行了有深度的思考；四是对重构 我国的外资并购法律体系提出了自己独创性的见解。 但事实上，对外资并购法律规制问题的研究是永无止境的。本文只是尝试着 对其中的部分问题进行了分析，还有很多本文尚未涉及的问题有待于进一步探 讨。即便是本文涉及的问题，许多方面的研究也不够深入，这些都需要今后进行 更加深入的学习和思考。 v 学位论文独创性声明 本人郑重声明： l 、坚持以“求实、创新刀的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名墨量 e t 期：坐塑： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 一、并购与外资并购：对本文所涉概念的理论分析 按照范式研究的方法，任何学术问题的研究必先从对概念的明确丌始。本文 的研究遵循范式研究的惯例，先对几个文中涉及的基本概念作一界定。 ( 一) “并购刀的法律内涵：学界争议与本文界定 中文里的并购是个外来词，它的英文缩写是“m & a ”，即“m e r g e r sa n d a c q u i s i t i o n s9 9 9 其含义既包括m e r g e r ( 兼并) 和a c q u i s i t i o n ( 收购) ，也包括 c o n s o l i d a t i o n ( 合并) 和t a k eo v e r ( 接管) 等。虽然兼并与收购常被连在一 起使用，但二者的内涵、外延及适用的法律规范却不尽相同。经济学家所称的并 购概念和法律人所理解的并购概念也不是完全一致的，即使是在英美法罩，对并 购概念的理解也是有分歧的。 1 、兼并( m e r g e r ) 的概念 在大不列颠百科全书中，兼并( m e r g e r ) 是指两家或更多的独立企业、 公司合并组成一家企业，通常由一家占优势的公司吸收一家或更多的公司。根据 布莱克法律词典，兼并是指即将停止存续的一家公司被吸收进另一家公司， 吸收的公司保留自己的名称和身份，并获得被吸收公司的财产和责任。 根据上述解释，兼并相当于我国公司法中的吸收合并，也即一家公司吸 收另一家公司或者多家公司，吸收的公司继续存在，被吸收的公司解散，其全部 资产和权利义务由存续的公司继承和承担。虽然“兼并一词在企业改制实务、 学术论著以及新闻报道中频频出现，但我国公司法并未采纳此术语。按企 业兼并有关财务问题的暂行规定，兼并是指“一个企业通过购买等有偿方式取 得其他企业的产权，使其失去法人资格或虽保留法人资格但变更投资主体的一种 行为9 9 0 山1 9 8 9 年2 月1 9 同国家体改委、国家计委、财政部、国有资产管理局制 定的关于企业兼并的暂行办法将兼并界定为：“一个企业购买其他企业的产 权，使其他企业失去法人资格或者改变法人实体的一种行为 。 关于企业兼并 的暂行办法列举了四种兼并的形式，即债务式兼并、购买式兼并、吸收式兼并、 控股式兼并。而理论界和司法界对“兼并”之界定亦各有不同。 第一种理解，认为兼并是指“在企业发展过程中，为了增强竞争能力、扩大 企业规模、提高企业效率等目的，多个独立的企业结合在一起的一种现象，它包 括公司合并，一个公司购买另一个公司的全部或大部分资产，以及一个公司通过 购买另一个公司的一定数量的股份来控制该公司等三种具体形式 。这与反垄断 法上的合并一词意义相似，涵盖了我国公司法中规定的两种合并形式，即吸 国1 9 9 6 年8 月2 0 【j 财政部发布的企业兼并有关财务问题的暂行规定第2 条。 。1 9 8 9 年2 月1 9 门国家体改委、因家计委、财政部、国家国有资产管理局联合发布的体改经( 1 9 8 9 ) 第 3 8n - 文关于企业兼并的暂行办法第l 条。 吴德庆、邓荣霖主编，企业兼并问题研究，中国人民大学出版社，1 9 q 2 年版，第2 0 9 页。 l 收合并与新设合并。 第二种理解，认为兼并是指“经由转移公司所有权的方式，一个或多个公司 的全部资产与责任都转化为另一公司所有。作为结果，其资产与责任都予以转让 的公司不需要经过清算而不复存在，而接受该公司全部资产与责任的另一公司仍 然完全以该另一公司名义继续运行”。这与美国公司法罩的兼并的概念是一致 的，相当于我国公司法规定的吸收合并。 第三种理解，最高人民法院副院长李国光于2 0 0 0 年1 1 月1 3 同在全国法院 民事审判工作会议上所作题为当前民商事审判工作应当注意的主要问题讲话 中指出：“我国国企改革采取了企业公司制和股份合作制改造。债权转股权，小 型企业出售、企业兼并、企业分立等多种形式，除企业分立及企业兼并中的吸收 合并、新设合并等改制形式可以依据公司法的有关规定处理外，现行法律对其他 形式的国企改制均无相应的具体规定。 可见，李国光所指，企业兼并应当包括 但不限于公司法中的吸收合并及新设合并。 第四种理解，江苏省高级人民法院经济庭在企业改制后原有债务的承担 一文中和上海市高级人民法院研究室在审理借款合同纠纷案件若干问题的探 讨一文中，均将企业兼并区分为承担债务式兼并、购买式兼并、吸收股权式兼 并及控股式兼并四种形式。 综上所述，“兼并”一词有广义和狭义之分，狭义的兼并仅指公司法罩 规定的吸收合并，“欧共体理事会关于股份有限公司合并的第三号公司法指令第 三条对吸收合并作了界定：吸收合并是指一家或者一家以上的被合并公司未经清 算而解散，并将其全部资产和负债转让给另一家存续公司的法律行为。一 广义的 兼并则不仅包括关于企业兼并的暂行办法所称的四种兼并形式，而且包括公 司法中所称的吸收合并、新设合并以及收购、联合和接管等形式，涵盖了一切 企业的产权交易行为。 2 、收购( a c q u i s i t i o n ) 的概念 在大不列颠百科全书中，收购( a c q u i s i t i o n ) 是指获取某项特定财产 所有权的行为，通过该行为，一方取得或获得某项财产，尤其是指通过任何方式 获取的实质上的所有权，被收购方仍然继续存续而不必消失。关于收购，我国只 有证券法对其做出较明确的规定，虽然没有直接对收购作出定义，不过证 券法第7 8 9 4 条对上市公司的收购作出了一系列规定，从这些规定中可以推出 收购的定义。 收购是指一家公司在证券市场上用现款、债务或股票购买另一家公司的股票 或资产，以获得对该公司的控制权。与兼并的不同之处在于收购成功后，被收购 函熊楚熊，股份公r d 理财学原理，广东高等教育i l i 版社，1 9 9 2 年版，第2 1 5 页。 。赵旭东主编，公司法学，高等教育h ；版社2 0 0 3 年8 月第1 2 版，第4 1 6 页。 2 公司( 目标公司) 并不因此丧失自己的法人资格。根据收购对象的不同，可将其 区分为股权收购和资产收购。股权收购通常是以收购目标公司已发行的股份，或 认购目标公司发行的新股两种方式进行的。当收购的股份足以达到控制目标公司 的比例时( 取得控股权) ，即可接收目标公司，此为控股收购，对于未取得控制 权的收购，则可称为投资、参股或部分收购。此种情况下，收购方仅以进入目标 公司的董事会为目的，或可能基于投资回报率的考虑，或为加强双方合作关系进 行的。资产收购是指收购方收购目标公司的全部或部分资产，不需承受目标公司 的债务( 如果目标公司出售其全部资产，则公司即告解散) 。 从国内外对并购的定义来看，无论是兼并还是收购，产权转让是其基本特征， “在现代企业制度下，企业产权转让也就是企业控制权的转移。”并购是一个涉 及产权交易，并发生了所有权转移的企业经济行为。在本文中，将“并购定义 为：某一企业或法人机构通过兼并或购买的方式获取另一企业或法人机构的全部 或部分资产和股权，从而取得该企业实际控制权的行为。其涵义界定为：一是为 了获取控制权而进行的行为；二是发生了事实上的产权交易行为。在本文的分析 中，都是按照这一界定展开研究的。 ( 二) “外资 与“外资并购 ：定义与方式 “外资 一般在以下三种意义上使用： 一是将外资理解为国外资本( f o r e i g n - c a p i t a l ) 、国外货币 ( f o r e i g n c u r r e n c y ) 、或国外资金( f o r e i g n f u n d s ) 。较为普遍的理解是将 外资理解为国外资金。国外资金的来源主要包括外国的私人投资和政府的发展援 助，其中外国私人直接投资主要是跨国经营企业在母国之外的直接投资和私营国 际银行金融信贷，政府发展援助则指各国政府和多边捐赠机构的对外援助，包括 优惠贷款与赠与。 二是指外国投资。外国投资属于国际投资的范畴，国际投资一词一般泛指国 际间资金流动关系，也常用来特指国际间私人直接投资关系。由于国际投资属于 国家之间的资金流动，因此它涉及资本输出国和输入国两个方面。从资本输出国 的角度考虑常称之为外国投资或外国私人投资。可见，这种意义上的外资是外国 投资的简称，指的是外国投资行为，是从投资行为上来界定其含义的。 三是指外国投资者。即从东道国的角度来看，通常将外国投资者称之为外资， 这是从投资主体上来界定其含义的。本文中的“外资 是第三种含义上使用的， 即从主体上来界定的。所以，本文所指的“外资是指外国公司、企业和其他经 。郑厚斌，收购与合并一企业产权交易及其市场组织，商务印书馆，1 9 9 8 年版，第3 _ 4 页 3 济组织，港、澳、台的公司、企业组织、个人及其资本原则上虽不是外资，但在 实践中视为外资。 2 0 0 3 年颁布、2 0 0 6 年修订的关于外国投资者并购境内企业的规定第2 条对外资并购进行了界定，即“本规定所称外国投资者并购境内企业，系指外国 投资者协议购买境内非外商投资企业的股东的股权或认购境内公司增资，使该境 内公司变更设立为外商投资企业；或者，外国投资者设立外商投资企业，并通过 该企业协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 需要指出的是，包括外国投资者在中国投资兴办并已经控股或形成经营控制 权的中外合资、中外合作和外商独资企业所控制或拥有的资本也应该属于外资的 一部分。中外合资、中外合作和外商独资企业虽然都属于中国法人，从法律上来 看，它应该属于境内企业，但从实际上看，如果当某外资控股的中外合资企业以 合资企业名义收购某国有企业的资产，实为该外资间接收购了该国有企业。合资 中的外国投资者当持有合资公司5 1 以上股权，或以其他股权安排或人事安排达 到对“合资 企业经营控制权时，该“外国投资者”的该项“合资”实为对中方 企业的“并购 。以“控股方式进行的“合资 ，是目前外国投资者对我国直 接投资最普遍的一种形式，是在以隐形方式“并购 着我国企业。 至此，我们可以为“外资并购 作如下定义：所谓外资并购，是外国投资者 或者其设立的外商投资企业以兼并或收购的形式取得境内企业实际控制权的简 称，这也是本文所研究的外资并购的范围所在。 外资并购行为作为外商对华直接投资的一种新的趋势，到目前为止，根据目 标企业是否是上市公司，外资并购我国企业的方式主要可分为以下两大类型： 第一种是针对目标企业为非上市公司的并购方式 1 、股份收购 即外商通过与境内企业签订股权转让协议或收购协议直接并购该企业，获得 我国企业一定数额的股份，成为该企业的控股方，而国内企业成为参股方。外商 通过这种方式可以控制某一地区的某一行业。这种并购方式始于1 9 9 2 年，是目 前外资并购中最主要的一种方式，但不甚规范，也有境内企业在被并购前先行分 立，剥离资产、理顺产权和债务关系，然后整体出售以优良资产组建的公司或其 股权，以谋求更高转让收入和资本效益，实现强强合作、优势互补。 2 、整体并购 外商直接买下某一中国企业的全部有形或无形资产( 如设备、厂房、技术、 商标、商誉以及土地使用权等) ，并以该资产为生产经营要素，按新设企业模式 组建合资、合作或独资企业( 合作对象既可以是原资产所有者，也可以自选伙伴 另起炉灶，或干脆自立门户独家单干) 。这是外商收购我国国内企业的最彻底的 4 方式，多发生在中小型企业。而我国也有立法允许相关的整体并购，1 9 8 9 年2 月1 9 同国家体改委、财政部、国家国有资产管理局发布的关于出售国有小型 企业产权的暂行办法第5 条即规定：“国有小型企业，可以整体拍卖的形式出 售产权，资产数额较大的小型工业企业，可以折股分散出售。 3 、增资控股 非控股的外商在合资经营过程中增资扩股，以降低中方所持份额，使外商由 参股或少部分股权合资向控股合资转变的现象在合资企业中较为普遍。有些合资 企业在合资初期由中方控股，中方需要投入大量的人力、物力并承担与股权相应 的风险却没有收益或收益较小，但是当合资企业进入盈利期之后，许多外方提出 增资扩股的要求，而中方企业由于缺乏相应的资金，只好向外方转让股份，外方 通过增资控股，逐步实现对合资企业的控制权。如成立于1 9 8 5 年6 月的中国惠 普有限公司，该合资公司主要经营计算机设备、医疗仪器、电子检测仪器等高新 技术产品。中方是中国电子进出口总公司、北京计算机工业总公司、中国长城计 算机集团公司，外方是美国惠普公司。“合资公司的注册资本为1 0 0 0 力美元， 出资比例为中方占5 7 5 ，外方占4 2 5 ，到了1 9 9 5 年变成中方占3 9 ，外方占 6 1 。合资期限为l o 年，合资期满后续期3 年，这样外方实际上通过隐形并购 取得了合资公司的实际控制权。 另一种是针对目标企业为上市公司的并购方式 由于我国目前在外资直接入主a 股市场上还有许多的政策障碍，因此外资并 购上市公司一般都是通过问接的途径进行的，主要有以下几种方式： 1 、场外协议受让国家股和法人股( 又称北旅模式) 这种场外协议不是通过证券交易所完成，而是在场外通过协议完成。如“1 9 9 5 年8 月9 同，日本五十铃自行车株式会社和伊藤忠商社通过协议一次性购买北京 北旅未上市流通法人股4 0 0 2 万股，占北旅总股本2 5 ，从而成为北旅第一大股 东，日方同时承诺，所持有股份8 年内不向中国境内法人或个人转让。 国有 股和法人股一般属于非流通股，所以往往只能通过协议转让( 虽然国有股一度允 许“减持 ，但“减持 所造成的股市低迷，使得我国政府于2 0 0 2 年6 月2 3 只停止了对其的“减持 规定) 。北旅案例的重大意义，就在于创造了一个我国 上市公司法人股转让的先例向外商协议转让。但由于此类事件涉及信息披露 的规范和国有资产的保护等问题，在当时确实也造成了一定的损失，因此国务院 于1 9 9 5 年9 月作出了今后暂不对外商转让上市公司国家股和法人股的规定。2 0 0 1 年5 月，对外贸易经济合作部发出了关于外商投资股份公司有关问题的通知， 。沈悦志，合资企业外方增资扩股现象透析，国际贸易问题，1 9 9 9 年第2 期，第3 2 3 3 页。 。新讧e 券，北旅股份：向外资转让法人股h t t p ：w w w j r j c o m c n n e w s r e a d d e t a i l a s p ? n e w s l d = 9 9 6 1 0 ，访 问时间：2 0 0 7 年6 月2 1e j 。 重新提及外商投资股份有限公司的问题。而2 0 0 2 年1 0 月8 同外经贸部和证监会 联合发布的关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知重又明 确地规定允许向外商转让上市公司国有股和法人股，这使得外商投资企业受让境 内上市公司非流通股又有了重要的政策性突破。 2 、在目标企业发行新股时大量认购新发行的股份( 又称赣江铃模式) 1 9 9 5 年8 月，美国福特汽车公司用4 0 0 0 力美元协议购买赣江铃汽车股份有 限公司拟发行b 股的8 0 ，占总股本的2 0 ，成为赣江铃的第二大股东。1 9 9 7 年 3 月，福特公司与赣江铃汽车股份有限公司又签署了一项股份认购协议，福特公 司将其在江铃公司的股份由2 0 增加到3 0 。通过这种方式，福特公司进入中国 的汽车行业，并且与江铃公司合作丌发名为“中国全顺( t r a n s i t ) ”轿车。全 顺汽车的面世，标志着福特汽车公司加入到我国进行生产的汽车厂商竞争行列。 这种并购方式的特点是：( 1 ) 采取协议收购的方式；( 2 ) 认购拟发行的b 股。 这主要涉及到我国的b 股市场的规范问题。 3 、外资通过收购国内上市公司原外资股东权间接收购我国的上市公司( 又 称福耀模式) “法国圣戈班工业集团于1 9 9 6 年3 月在香港收购了福耀玻璃两家发起法人 股东香港三益发展有限公司和香港鸿侨海外发展有限公司，从而间接持有福 耀4 2 1 6 6 的股份，取得了福耀第一大股东的地位。”这种并购方式始于1 9 9 5 年7 月，由外资通过收购国内上市公司原外资股东权间接收购我国的上市公司， 它标志着外资借助证券资本市场来并购国内企业的突破。福耀案例发生于1 9 9 6 年3 月，是在1 9 9 5 年9 月2 3 日国务院办公厅转发了当时的国务院证券委员会关 于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商的请示的通知以后，因而采取了 间接的并购方式。这种情况，从另外一个角度来看，也可以说是原外商投资企业 股东变更股东权的一种情况。1 9 9 7 年5 月2 8 同以后发生的外资通过收购国内上 市公司原外资股东权间接收购我国的上市公司的案例，可以从规范被收购原外商 的股权变更的角度适用外商投资企业投资者股权变更的若干规定。 上述这些外资并购我国企业的形式并非囊括了所有的并购形式，随着外资并 购的深入和我国政策的逐步放开，新的并购形式在不断出现。我国的现有法律对 已经存在的这些并购行为和即将出现的并购行为是否已经有了相应的法律进行 规范以及如何规范，是我们需要关注和研究的。 ( 三) 外资在华并购的现状及特点 西刘李胜，外资并购国有企业实证分析与对策研究，中国经济出版社，1 9 9 7 年版，第1 6 0 页 6 外资并购在我国从无到有经历了一个长期发展的过程。目前，在我国的新政 策环境下，外资在华并购呈现出以下几个特点： l 、并购尚未形成规模 外资进入我国曾经历了一段艰难曲折的过程，曾几何时，国内对外国资本一 味排斥，力阻外资进入。随着全球经济一体化步伐的加快，我国对外开放政策的 进一步放开，我国已经逐步融入了世界经济一体化的格局。加入w t o 后，我国市 场准入领域放宽，各项吸引外资的政策法规发生了系统性变化，外商投资的社会 环境和法制环境发生了极大改善。根据联合国贸发会议世界投资报告统计， “中国跨国并购额连年呈不断上升趋势，中国的企业平均每年以7 0 的并购速度 成长。 一些跨国公司纷纷把中国作为长期投资的战略重点。例如，法国阿尔 卡特、台湾太平洋百货、韩国三星、美国思科、朗讯等均是通过并购的方式步入 中国的。但是，根据权威数据统计，“中国每年引进的外商直接投资是3 0 0 亿美 元叫0 0 亿美元，只占全球外资比例的6 ，而这其中采用外资并购方式完成的， 也只占6 左右。 可见，虽然外资并购在我国呈不断增长的趋势，但从总量上 看，外资在华并购尚未形成规模。 造成这种状况的原因是多方面的，例如不少外资在中国进行收购活动时，往 往对中国市场不甚了解，即使中外双方联手，利用资金、市场、技术等多方面优 势，也很难达到预期目标。同时由于我国是一个从计划经济时代走过来的发展中 国家，政府在一些外资并购中仍占据主导地位，并购审批程序繁琐、透明度不高 等问题也给外资并购带来了障碍。不过，外资在华并购的最大障碍当数法律问题。 我国现存的不少法律规范都是计划经济的产物，这些法律规范无法适应加入w t o 后的中国社会，也无法形成强有力的法律屏障。一些法律政策的朝令夕改，更加 大了外资并购的风险，令外商望而却步，外资并购在我国还是困难重重。 2 、行业和地域分布不平衡 目前，外资并购的目标已从原来的占领市场向提高核心竞争力转变，从利用 劳动力等传统的比较优势要素向利用优势企业的资金和技术转变；外资关注的领 域也从传统的制造业向交通、港口等公共事业，银行、保险、证券金融、咨询服 务领域及高科技产业转变。2 0 世纪9 0 年代中期以来，制造业外资并购的份额趋 于下降，而服务业的比重在稳步上升。可以说，跨国公司在华并购投资的产业结 构在不断地优化升级。1 9 9 5 年颁布实施的外商投资产业指导目录作为中国 的产业政策，一直规范着外商直接投资的行业领域。有关外资并购的政策中，也 多次要求利用外资重组中国企业必须符合国家产业政策。为了经济发展的需要和 履行加入世贸组织所做的承诺，我国政府积极地调整了吸引外资的产业政策。 函联含国贸易和发展会议， 世界投资报告( 1 9 9 5 2 0 0 5 年) ，第9 i 页。 国联合国贸易和发展会议，世界投资报告( 1 9 9 5 2 0 0 5 年) ，第9 4 - 9 5 页 7 2 0 0 1 年我国颁布了新的外商投资产业指导目录，原来限制外商进入的一些 行业领域，如金融、电信、燃气、热力、供排水等丌始对外商丌放，j 下在建立健 全统一、规范、公丌的外商投资服务领域市场准入制度。如银行业，在2 0 0 6 年 年底之前，分六次逐步放开外资银行进入中国大陆的限制。我国银行业的坏账水 平较高，但由于长期受惠于政府的信用支撑和垄断保护，有很高的利润空间。所 以，“在美国新桥集团斥资1 5 亿元购买深发展1 5 的股份从而成为深发展第一 大股东的首例外资收购国内银行案之后，花旗集团又于2 0 0 3 年1 1 月收购中国银 行不良资产达1 8 亿美元。 这两起并购案的发生为外资进入我国的会融业揭丌 了序幕。可以预计，随着我国开放力度的加大和政策的明朗化，上述的这些服务 行业将是外资并购的热点。 我国经济发展严重的地区不平衡状况，直接影响了外资并购目标的地域分 布。外资并购绝大部分集中在我国的东南沿海地区。在已经发生的外资并购案中， 目标企业的地域分布非常集中。作为中国经济最发达的两个地区上海和广东 是最大的目标企业所在地；福建、山东、江苏和浙江等其他沿海省份也占据相当 高的比例，“整个东南沿海发达地区的比重约为7 5 。这些地区的市场开放程度、 基础设施和相关产业的配套体系相对来说更为领先，企业的运营操作更为规范和 透明，这些都成为吸引外资并购的因素。而四川、河南、安徽、内蒙古等广大中 西部地区只占2 5 。 3 、并购重点集中于行业龙头企业 我国入世后，外商在我国的投资进入了一个新阶段，外资并购也成为我国实 施“走出去战略的重要组成部分。目前，外资并购一般实行“强强联合 战略， 因此，都着眼于那些优质企业，特别是各行业的龙头企业。在已发生的外资并购 我国企业的案例中，大多是针对行业龙头企业的并购。就并购的本质来说，收购 方的目的必然是实现资本的利益最大化，肯定会根据他们的全球战略目标，寻找 合适的对象。收购方一般是希望并购后能够带来自身发展所急需的互补性资源， 即这些企业拥有一定的核心能力。对于任何一个企业而言，其核心能力可以分为 以下几种( 根据企业的流程划分) ：拥有国内市场上的客户资源和销售能力( 具 有一定的网络资源) 、生产能力( 设备一流，劳动力成本低) 、研发能力或供应 能力( 具有原材料方面垄断性资源) 。国内各行业的龙头企业一般都拥有较为完 善的本土营销网络或较大的市场份额，具有一定品牌优势或核心竞争力，因此极 易成为国际企业参与国内整合的并购或合资目标。如格林柯尔收购科龙、美国航 空l d c 公司控股海南航空、美泰克控股荣事达、通用与江铃合作、米其林与轮胎 m 中国收购兼并研究中心主编，中国并购评论( 第二册) ，清华大学i ；版社，2 0 0 3 年版，第2 6 页。 。中国收购兼并研究中心主编，中国并购评论( 第二册) ，清华大学；i j 版社，2 0 0 3 年版，第2 7 页。 8 橡胶的合资等等。而那些技术落后、包袱沉重、没有市场潜力的企业，则难以成 为外资并购的对象。 从近两年来看，外资并购呈现出的一个明显趋势就是国内上市公司越来越成 为外资青睐的对象。相对而言，外资更热衷于以并购上市公司的方式进入中国市 场，因为国内的上市公司大多属于各行各业的龙头企业，法人治理结构较为完善、 市场份额较大、销售渠道较为通畅、信息获取较为充分，尤其是国内上市公司具 有较为稀缺的直接融资资源。从跨国公司直接投资中国以获取垄断优势的角度来 考虑，收购处于行业龙头地位的上市公司可以达到事半功倍的效果。外商收购我 国上市公司可以有四种方式：协议收购、向外资定向增发b 股、由合资公司控股 上市公司和收购上市公司母公司。目前，应用最广泛的是协议收购。 4 、控股并购力度加大 在改革开放初期，跨国公司由于对我国的市场和对外政策的不了解，进入我 国市场主要以合资的方式。但是由于合资双方在企业经营的各方面存在很多分 歧，跨国公司的企业战略不能很好得以实施。所以随着我国的入世、我国投资环 境和政策环境的变化以及跨国公司对我国环境的逐步熟悉，它们越来越倾向于以 控股并购的方式来掌握企业的控制权。在原有中外合资企业的基础上，由外商增 资扩股，中方不参加增资，相应降低所持股份，从而使外商由参股变成控股。如 以并购企业发展壮大的德国汉高公司，就通过内部收购股份的方法，成功地控制 了上海汉高化学品有限公司和天津汉高洗涤剂有限公司，掌握了公司的经营控制 权。类似汉高公司那样通过内部收购、增资扩股或稀释中方股权方式进行并购的 做法有进一步发展的趋势。 根据关于外国投资者并购境内企业的规定，外资并购主要包括股权并购 和资产并购两种形式。以外资在中国实施并购的主要运作方式股权并购为 例，外资控股的愿望非常强烈。而对股权的控制实质上就是对企业的控制。美国 著名经济学家海默曾经指出：“如果我们希望解释直接投资，那就必须解释控制。 这说明了对外直接投资的要害是对企业的控制问题。和间接投资不同，直接投资 在大多数情况下承担着一个未知的风险，投资者为使其j x l 险尽可能降低，在投资 中拥有足够份额的股权以便对企业经营实施有效的控制也在情理之中。掌握了企 业的控制权，就能使得企业的经营管理、产品的研发以及产品的销售定价等方面 都符合外资母公司的全球战略，而不再受制于中方。而从更深的层次看，这种以 产业体系为背景的跨国控股并购，在一定程度上形成了对我国产业的控制和威 胁。这也是我国在利用外资过程中应注意防范的问题。 9 鉴于外资并购我国企业的上述特点，可以说，如何规制外资在华并购已经成 为我国引资工作中亟待解决的难题之一。 l o 二、我国外资并购政策及相关立法的文本分析 ( 一) 我国外资并购立法的历史回顾 以市场经济为取向的社会主义经济体制改革和对外开放政策推动了我国企 业并购包括外资并购的蓬勃发展。为建立健康有序的并购市场，规范外资在华并 购行为，结合我国利用外资的政策进度，国家先后制定了一系列的相关法律、法 规和规章。下面就简单回顾一下我国外资政策发展的四个