（宪法学与行政法学专业论文）论民间文学艺术的知识产权保护.pdf

原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表 或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名：日期 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可 以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：导师签名： 陋期： 上海大学法学硕士学位论文论民间文学艺术的知识产权保护 【摘要】 民间文学艺术的知识产权保护，是一个既时髦又陈旧的话题。从2 0 世纪5 0 年代至今，仍未能在国际层面上形成国际性条约。 目前世界上大多数国家都提出了保护民间文学艺术，但其保护方式主要采用 版权法，且着眼点在于对民间文学艺术作品进行收集整理或加工改编所形成的作 品。由于民间文学艺术自身的特殊性，与现行知识产权所保护的作品等存在着显 著的区别，这就决定了现行几种知识产权保护模式之缺陷的必然性。 正是由于民间文学艺术本身有别于现行知识产权( 尤其是著作权) 的独特性， 使得它必须另起炉灶，走自己的路。 本文从对民间文学艺术的涵义、与现行知识产权相别的独特性、保护范围、 权利设置( 权利主体、权利客体、权利内容) 、权利限制与义务的履行、权利的 实现机制( 执行、救济) 等方面论述了民间文学艺术的知识产权保护问题，对今 后的民间文学艺术知识产权保护理论研究和立法等方面均具有较大的参考价值 和启发意义。 【关键词】民间文学艺术知识产权保护 j ：海大学法学硕士学位论文论民间文学艺术的知识产权保护 a b s t r a c t t h ei p rp r o t e c t i o no ff o l k l o r ei sa no l d ，b u ta l s of r e s hi s s u e f r o m t h ef i f t i e so ft h et w e n t i e s c e n t u r yt i l l n o wt h e r ei ss t i l ln oa n y i n t e r n a t i o n a lt r e a t yo ni ti nt h ew o r l d p r e s e n t l y ，m o s tc o u n t r i e sr e a c h e dt h ea g r e e m e n tt op r o t e c tf o l k l o r e ， y e tt h em a i na p p r o a c ha d o p t e di st h em o d e lo fc o p y r i g h tw h i l et h ef o c u s i sp u to nt h ew o r k sf o r m e dt h r o u g hc o l l e c t i n go rm o d i f y i n gt h ew o r k so f f o l k l o r e d u et ot h es p e c i a lf e a t u r eo ff o l k l o r e t h e r ei sad i s t i n c t i v e d i f f e r e n c eb e t w e e ni ta n dt h ew o r k sp r o t e c t e db yt h ec u r r e n tc o p y r i g h t 1 a w h e n c et h ed e f e c to ft h ec u r r e n tm o d e l so fi p rp r o t e c t i o ni sa p p a r e n t w h e nt h e ya r ea p p li e dt op r o t e c tf o i k l o r e b e c a u s et h e s p e c i a l t y o f f o l k l o r e ，as p e c i a ls y s t e m o f 1 e g a l p r o t e c t i o no f i tm u s tb es e tu pi n d e p e n d e n t l y t h i sp a p e rc o n t e m p l a t e so nt h ei p rp r o t e c t i o no ff o l ka r tf r o mt h e a n g l e ss u c ha si t sd e f i n i t i o n ，d i s t i n c t i v ef e a t u r ed i f f e r e n tf r o mo t h e r o b j e c t so fi p r ，s c o p eo fp r o t e c t i o n ，t h es u b j e c t s ，o b j e c t sa sw e l la s c o n t e n t i o n so ft h er i g h to ff o l k l o r e ，t h e1 i m i t a t i o no nt h er i g h ta n dt h e p e r s e c u t i o no ft h eo b l i g a t i o no ft h ef o l k l o r eo w n e r t h ep a p e rw o u l db e o fm u c hv a l u eo fr e f e r e n c ef o rt h ef u r t h e rr e s e a r c ho ft h el e g i s l a t i o n a n dt h e o r yo ft h el e g a lp r o t e c t i o no ff o l k l o r e k e yw o r d s f o l k l o r ei p r p r o t e c t i o n 2 上海大学法学硕士学位论文 论民间文学艺术的知识产权保护 民间文学艺术的知识产权保护，是一个陈旧而又时鳝的话题。从2 0 世纪5 0 年代非洲、南美等地一些国家提出保护民间文学艺术，并要求在国际层面上建立 一种制度算起，已有半个世纪的历史了。这其间，国际社会对民间文学艺术的保 护范围、保护内容、保护方式等的认识和选择，都经历了风风雨雨，至今仍未能 形成一种较为满意和完善的模式。这是为什么呢? 这正是由于民间文学艺术自身 独特的特点和人们基于此点的不同认识所造成的。因此，现有几种模式的形成有 其必然性，其缺陷也有其必然性。这就决定了民间文学艺术的知识产权保护必须 另起炉灶，走自己的路。 第一章民间文学艺术的内涵 从目前国际上使用“民间文学艺术”这一概念的情况来看，有狭义和广义的 区分。 狭义地看，民间文学艺术这一概念等同于我们在民间文艺学上所说的民间文 艺，包括民间文学( 神话、传说、故事、歌谣、叙事诗、史诗、谚语、民间说唱、 民间小说) 、民间音乐、美术、舞蹈和民间工艺等方面。就此而言，狭义的民间 文学艺术指的是“全体的产生于民间，口头的流传于民间”的文学艺术，它是与 主流社会所谓“纯粹的”或“精英化的”文学艺术创作相对应的一种原生的艺术 表现形式。在英语中，与之大体对应的说法是“f o l ka r t ”。 广义地看，民间文学艺术的概念内涵并不囿于民间文艺学上的审美意味，而 是扩展到民俗生活的方方面面。在现实社会中，那些在生产、生活、组织制度、 精神信仰等各个领域以具体形态体现的民俗，因着某种程度的审美性而具有文化 和商业价值，均有可能被认为是“民间文学艺术”。例如，位于深圳华侨城的中 国民俗文化村，不仅将我国各民族地区的标志景观原样或缩微复制，而且自原地 区聘请少数民族艺员再现生产生活场景、表演特色文体节日、组织节日庆典和祭 祀仪式等。这是将整体的民俗作为审美形态设为旅游项目加以商业利用的经典案 例。在英文中，与此内涵大体对应的说法是“f o l k l o r e ”的涵义。 应当说，“f o l ka r t ”是被涵盖于“f o l k l o r e ”之中的。 在英文中，f o l k l o r e 一词最初由英国考古学家w j 汤姆斯( w j t h o m s ) 于1 8 4 6 年提出的，它代替了较早时较为繁琐的术语“民间古风或古迹”。汤姆斯 认为，“民间文学”具有“民众知识”这层严格的意思。后来，这个词在实践中 6 海大学法学顺 。学位论史 论民间文学艺术的知识产权保护 被各种语言所接受，用以简单描述并包含“民众知识”和“民众文化”两个术语 所覆盖的全部领域。根据美国传统词典的解释，所谓“f o l k ”，指的是一个 社会或地区被看作是传统生活方式代表的普通的人群。尤其是作为组成特色文化 的风俗、信仰、艺术的发源者和传播者。“l o r e ”在英文中有知识、学问、口头 传说等意思。卡迈尔普里博士曾对此有过精辟的论述，他认为“f o l k ”指的是 至少具有某一共同特征的一群人。至于这一共同特征是什么并不重要，比如它可 以是一个共同的职业、共同的语言或共同的宗教信仰；重要的是，无论是何种目 的结成的这一群人必须具有某些属于自己的传统。“l o r e ”一词指的是与诸如教 义、戒律或习俗有关的传统事实或信仰本身。传统意味着代代相传的文化的各个 方面。它既包括文化的观念方面( 如习惯、风俗、仪式) ，也包括文化的创造方 面( 如音乐、舞蹈、戏曲、文学、观赏艺术) 。 f o l k l o r e 从语源来说，据费孝通先生的解释，f o l k 并不是普遍意义上的全 体人民，而是具有亲切乡土关系的人们，在中文里，近于“老乡“、”乡下土里 土气的人们“，作为一个形容词近于“民间”、“土风”的意思；l o r e 作知识或 学问讲也不确切，近于“天方夜谭”中的“谭”字，夏天乘凉时孩子们喜欢听的 “逸文、传说”。所以如果直译，“民间传说”四字比较接近。1 日本的民俗学者 办承认，迄今被译为民俗或民俗学的f o l k l o r e ，本来意义是传承的精神文化或 口承文艺。 值得注意的是，f o l k l o r e 意义上所涵盖的“民间传说”现在已经远远不限 于语源上的解释或是我们中文习惯上所理解的某种民间文学创作形式。与其倘有 联系的话，恐怕在于现在的f o l k l o r e 已经包括了任何一种能够被群体“传说” 的文化事项。在不列颠百科全书( 国际中文版) 中被译作的“民间传说”则 分为说和唱的口头文学、物质和文化( 包括民间建筑、民间艺术、民闻手工艺术) 、 习俗和节日( 包括宗教仪式、节庆、儿童游戏、民间戏剧、民间舞蹈) 三大类。 2 这一概念显然属于民间文学艺术了，只是在此用“民间传说”的概念反而容易 引起误解。 许惠然等人在云南省民族民间文化中的知识产权保护初探一文中则分为 六个方面：l 、文学语言类( 民间故事、诗歌、传说、民族史诗、神话、谚语) ； 2 、动作表演类( 民间舞蹈、戏剧、游戏、民族体育、民间器乐演奏) ；3 、造型 服饰类( 民间绘画、壁画、雕刻、编织刺绣、蜡染杂染) ；4 、民俗节祭类( 特定 的舞蹈、服饰、礼仪、祭具、陶器) ；5 、科技技巧类( 民族医药、食谱、年历、 生活技巧、生产加工工艺) ：6 、字号品牌类( 民族民间商号、商誉、店名、名特 页 一页 第凹版第 年嚣甓出挂献版文出日书书全，私百集大演国讲中 ， 学皤， 民卷 六：第编0 晨，紫版张文载中，际国学0 俗0民书谈全谈科：颊通列孝不 贽 l 海大学法学硕士学位论文 论民间文学艺术的知识产权保护 食品、名牌产品) 。3 而王鹤云在保护民族民间文化( f o l k l o r e ) 的立法模式思索一文中认为 民间文学艺术包括：手工艺生产技艺及其制品：在民族民间流传的诗歌、音乐、 歌舞、戏曲、曲艺、谣谚、皮影、剪纸、绘画等艺术表现形式；反映某一民族或 区域习惯风俗的礼仪、节日和庆典活动、游艺活动、民族体育活动、饮食、民居、 服饰、器具、工具、建筑物、设施、标识及特定的自然场所：在一定区域或群体 中流行的语言、文字：传统医药知识：有价值的手稿、经卷、碑碣、楹联，等等。 并将其归为三大类，即“传统工艺”、“文学艺术”和“民风民俗”。4 王女士所 概括的范围很宽，实际上亦属于广义的民间文学艺术了。 就知识产权保护的角度看，f o l k l o r e 取“民间文学艺术”这一概念及其内 涵更合适。 一、民问文学艺术( f o l k l o r e ) 与传统知识( t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ) f o l k l o r e 是一种属于群体的文化传统。就国际知识产权保护而言，f o l k l o r e 总是与t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ( 传统知识) 相提并论的。由于在字面上，f o l k l o r e ( 民众的知识) 与t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ( 传统的知识) 谈不上有明确的差别， 这种区分很大程度上是为了便于实际操作而基于此种认识倾向从技术上加以考 虑的结果。 联合国教科文组织专家汉姆杜菲尔德在其相关研究报告中指出：5 传统知 识一般是指与自然环境相联系的知识，而并不涉及如艺术作品、手工艺品和其他 文化创作和表达形式( 这些东西倾向于被认为是f o l k l o r e 的元素) 。依据一位专 家的观点，传统知识( 或称其为“传统环境知识”) 是由一个群体通过一代又一 代与自然息息相关的生活建立起来的大量知识。它包括一个分类体系、一整套对 于本地环境的经验积累和一个控制资源使用的自管理系统。 至于f o l k l o r e ，它作为国际社会的议题被加以讨论是先于传统知识的，最 早可回溯至2 0 世纪7 0 年代，当时是作为与版权相关的问题提出的。依米歇尔布 莱克尼所言：“传统知识”的表述是顺应那些批评f o l k l o r e 之狭隘性的观察 家们提出来的。然而，它意味深刻地改变了讨论的话语。f o l k l o r e 以在版权中 或以版权为附加条件加以讨论为特色。传统知识的范围则被拓宽到足以包含诸如 3 许惠然、范严生、刘水云：云南省民族民问文化中的知识产权保护初探，载郑成思主编；知识产权 文丛第5 卷第4 7 3 页，中国方正出版社2 0 0 1 年4 月。原文中将民族民间文化中的知识产权的表现形式分 为两个方面第一个方面实际上属于民间文学艺术表达的分类，分为上述六个方面；第二个方面实际上属 于民间文学艺术作品以及民间文学艺术作品的= 次作品。 4 王鹤云： 保护民族民间文化( f o l k l o r e ) 的立法模式思索，载郑成思主编， 知识产权文丛第8 卷 第1 7 8 页，中国方正出版社2 0 0 2 年1 1 月 3 蟓文见：g r a h a md u t f i c l d p r o t c c t i n gt r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n df o l k l o r e ：ar e v i c w o f p r o g r e s s i nd i p l o m a c y a n dp o l i c yf o r m u l a t i o n ，2 t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ea n d f o l k l o r e = c l e f t r y i n gl h et a l s 。u n c t a d i c t s dc a p a c i t y b u i l d i n gp 吲c c t 0 1 1i n t e l l e c t u a lp m p c r t y r i g l l ta n ds u s t a i n a b l ed e v c l o p m c n t 8 上海大学往学硕士学位论文 论民问文学艺术的知识产权保护 在药物治疗和作为食物方面的动植物知识。就此而言，问题的讨论就将从版权的 左近转至专利权和生物多样性。 世界知识产权组织新成立的一个政府问委员会定名为“遗传资源、传统知识 与民间文学艺术政府间委员会”，从这一提法似乎可以看出遗传资源、传统知识 与民间文学艺术属于并列关系，但究其实质，是因为最初提到传统知识时，目标 仅仅被锁定在传统医药及相关的领域，而没有包含文学艺术方面的内容经过一 段时间的讨论，目前国际社会已经就此形成共识，认为民间文学艺术也属于传统 知识的组成部分所以“传统知识”的概念含义扩大后，民间文学艺术实质上已 被吸收，从而成为它的一个下位概念。 二、民间文学艺术( f o l k l o r e ) 与民间文学艺术表达( e x p r e s s i o n o ff o l k l o r e ) 、民间文学艺术作品 民间文学艺术的概念如前文所述，我们可以把它理解为和某民族、某地域相 关的特定艺术形式而任何艺术都必须通过一定方式表达出来，如故事、传说、 歌剧、舞蹈、刺绣、雕刻、绘画这些具体的表达方式，就是民间文学艺术表 达，这些表达门类又可以进一步表达为一系列相关特性的作品，这就是民间文学 艺术作品。当然民间文学艺术并非这些作品的总和，而是比之有更丰富的内涵。 民间文学艺术属于人文智力成果，具有明显的审美作用，这是与自然资源相区别 的重要特征。实际上，它应该包括三个层次的内容：第一层次：民间文学艺术文 化母题( 主题) ，即范式和程式化信息：第二层次，民间文学艺术表达类别；第 三层次，民间文学艺术作品。6 民间文学艺术应该是这三个层次的总和。 由此，民间文学艺术包含了民间文学艺术表达，而它们又包含了民间文学艺 术作品，但又不仅仅限于这些作品，因为还有很多民间文学艺术并未或并不能形 成作品( 主要指著作权法意义上的作品) 。 三、民问文学艺术与民俗 民间文学艺术与民俗学上通常所说的“民俗”是有区别的。民俗是基于一定 自然和社会条件( 如种族、血缘、地域、文化水平、生活状况) 所结成的某一群 体在长期共同的社会生活中所创造、维系并且形成为传统的风俗习惯。根据我国 民俗学者的观点，民俗可以区分为：( 一) 生产习俗；渔猎、农业、畜牧业、手 工业、建筑、商业等方碾的习俗：( 二) 生活习俗：衣、食、住、行、医、用、 语言、产育、婚姻、丧葬、寿诞、礼仪、节日等方面的习俗；( 三) 文化习俗： 民间口头文学、美术、舞蹈、音乐、游艺、竞技等方面的习俗：( 四) 组织制度： 6 见后文民间文学艺术“权利客体”的分析。 上海大学注半顾士学位论文 论民问文学艺术的知识产权保护 村落、家族、姓氏、社团等方面的习俗：( 五) 精神信仰：图腾崇拜、神灵信仰、 祝咒、禁忌、预兆和占h 等方面的习俗。可见，“民俗”是个囊括群体生活方 方面面的宽泛概念，不能体现出群体文化创造的内涵。因而从民俗学的角度看， 国际社会所致力于保护的f o l k l o r e 只限于“民俗文化”，而从艺术学的角度看， 则可理解为广义上的“民间文学艺术”。 就f o l k l o r e 的法律保护而言，“民俗文化”和“民间文学艺术”可作为同一 法律保护对象区分公法和私法保护部门的不同提法。当对f o l k l o r e 运用公法手 段进行保护时应该采用“民俗文化”或与之相近的概念，如云南、贵州两省已经 颁布的民族民间文化保护条例所采用的“民族民间文化”概念。而在我们主 要运用私法手段特别是知识产权法体系对f o l k l o r e 进行保护时，“民俗文化”的 概念对于精英社会和现代文明中的主体大众认同群体文化的口头和非文字化传 统的智力成果则构成一种无形的障碍，毕竟“文化”这一提法本身就意味着它是 处于公有领域的人类共同财产，而“民间文学艺术”的概念因其与知识产权传统 的保护对象文学艺术之间密切相关的联系，更易于为主流社会所认同，也便 于立法术语的延展和统一。 四、民间文学艺术的应有之义 民间文学艺术( f o l k l o r e ) 应指文学艺术领域里的传统知识，即由特定人群 通过代代相传。尤其是以口传的方式流传下来的文学、文化、艺术、工艺特征、 风格形式及方法。这种特征、风格、形式及方法可能通过一系列与版权保护的作 品相类似的表达予以体现。这些表达包括：故事与传说、叙事诗、曲艺、舞蹈、 服饰与装束、礼仪与仪式、手工艺品与其他实用艺术品、乐器、绘画与雕刻，等 等然而，这些表达已经“固定”下来的，只能被视为“具有民间文学艺术特征 的作品”，而不是我们所说的“民间文学艺术( f o l k l o r e ) ”本身仅就这点来看， 人们的认识尚未取得一致。 “民间文学艺术”具有如下特征： ( 1 ) “民间”意味着“群体”，与“个人”和“精英”相对，而非与官方对 应。 ( 2 ) “文学艺术”应当理解为宽泛的“文化创造”而不仅仅是“作品创作”。 ( 3 ) “民间文学艺术”是表征群体身份的原生文化形态，没有固定的形式， 融于群体社会生活的方方面面，是活态也是动态的复合体。 ( 4 ) “民间文学艺术”可以说是集体无意识的积淀，是群体的文化创造，但 又必须经由群体成员口耳相授、言传身教，也即以个人对个人的方式进行口头和 1 0 上海大学泫学颂士学位论文 论民问文学艺术的知识产权保护 非文字化传承。7 五、民间文学艺术的分类 上文已经说过民间文学艺术实际上包括三个层次的内容：第一层次：民间 文学艺术文化母题( 主题) ，即范式和程式化信息；第二层次，民间文学艺术表 达类别；第三层次，民间文学艺术作品。8 民间文学艺术应该是这三个层次的总 和。但由于文化母题( 主题) 本身不便于分类，它在实际生活中数不胜数，没有 具体的形态，也不便于做完全统计。而民间文学艺术作品的类别，实际上也就是 可以把它归于某一民间文学艺术表达类别的那个类别。所以下面就它们三者之间 的关系，对民闯文学艺术作如下分类： l 、作品表达与非作品表达 民间文学艺术有一部分已经形成了作品，这些作品有的附载在载体上，而大 多数还只是口传的或手把手亲授的；另一部分并未形成作品，也不可能形成作品， 它提供的只是一种方法、技能或一定的文化母题( 主题) 或整体文化背景。 2 、已表达与期待表达 有一部分民间文学艺术通过一定的方式已经获得了表达，不管是有载体还是 没有载体，都以某种形式表达了出来：另一部分由于其潜在的价值尚未发现，或 未设人们重视，但会随着人 f 生活、生产或审美的需要而逐渐被入们发现、重视 或利用而予以表达，由于当前的这种文化环境已经为这种表达提供了启发或发展 趋势，故称为期待表达。 3 、民族表达与地域表达 一个民族由于其长期生活的地域和生活方式的不同，形成了各个民族独特的 文化特征，表现在民间文学艺术上，其特点也就不同如东方民族的民族起源叙 事诗和西方民族的民族起源叙事诗由于其生活的地域和生活方式的不同，它们的 差别很大；就是在东方，各个民族的民族起源叙事诗也是不同的，这从我国的几 个少数民族的情况可以看出来当然，还有一些民族的民族起源叙事诗还未发现 或没有每个民族都有其独特的带有该民族鲜明特色的民间文学艺术同样，每 个地域由于该地域的人群长期生活在同一环境下，也就形成了带有该地域特点的 独特的民间文学艺术。当然，一个民族可能后来分散居住在不同的地域，同一个 地域也可能有多个民族生活在一起。 4 、原生境表达与非原生境表达 民间文学艺术是民间生活的一部分，某种民间文学艺术的发源地域或发源民 7 龙文： 论民间文学艺术的权利归属及其知识产权保护模式，载郑成思主编t知识产权文丛第1 0 卷第2 9 3 页，中固方正出版社2 0 0 4 年1 月 8 见后文民间文学艺术。权利客体”的分析。 l l 上海太学注学硕士学位论立 论民闯文学艺术的知识产权保护 族的原汁原味的民间文学艺术的表达形式就是原生境表达但有时候，由于外地 域或外民族的刻意模仿，也会产生一种具有与原生境表达相似的表达，从而具有 和原生境表达相似的特点的民间文学艺术产生了，这尤其是在民族迁移和民族融 合时会出现的情况，我姑且称为非原生境表达但如果我们不承认这种表达的话， 无疑也会伤害到这种民间文学艺术本身。 5 、模仿表达、再现表达、表演表达与创编表达 此分类是依据群体成员在民间文学艺术传统知识的传承过程中所发挥的创 造力大小而区分的。 民间文学艺术表达是群体成员依据民间文学艺术传统知识进行模仿、再现、 表演和创作的产物。一般来说，简单模仿没有什么创造力，但也最能保持原表达 的完整性。再现比模仿创造力大，一般来说，再现乃为同类表达的有一定创造力 的模仿：而表演则是对非同类的表达所作的一种表达方式的转换，所以其创造力 比再现要大，通常是把乐谱表演为具体的乐曲，把戏曲、戏剧脚本等表演为具体 的戏曲、戏剧等等。创编则是创造力更大的，但又必须是依据已有的民间文学艺 术传统知识的某一或某些范式或程式化的东西为基础，再加入自己大量的独创性 成分在里面而成。 第二章民间文学艺术知识产权保护 的必要性 民间文学艺术是民间民族( 民俗) 文化的重要组成部分，同时也是极其宝贵 的群体非物质文化遗产。对于一个民族乃至一个国家而言，非物质文化遗产乃是 标示着本民族和国家的基本文化身份，也是维系其生存和发展的动力源泉。非物 质文化遗产的保护问题是在发达国家和发展中国家不平衡发展和经济文化全球 一体化背景下日渐突出的世界性问题。 我国是一个拥有5 6 个民族、数千年历史的文明古国，蕴藏着极其丰富的历 史文化资源。这其中。由各民族和地域群体所创造并传承着的特色鲜明的民间文 学艺术尤为璀璨夺目。新中国建立以来，国家对民间民族文化包括民间文学艺术 的保护非常重视，设立了许多研究机构，组织力量对民间音乐、戏曲、文学和美 术等各门类的民间文学艺术形式进行收集、整理、研究和保护，取得了丰硕的成 果。一些地方政府和社会团体也开展了多项工作，抢救、保护和传承当地优秀的 民间文艺。 但是，我国当前在民间文学艺术保护方面仍然面临着严峻的形势。 上辫大学法学硕士学位论文 论民间文学艺术的知识产权保护 、对民间文学艺术是“公有知识”的认识，并进而改装换面申 请知识产权，以此牟利。 近年来尤其是西方发达国家的作曲家、剧作家、制片人等大量到广大发展中 国家经过一段时间的“工作研究”大量采集当地的民间文学艺术满载而归， 回去后再吸收加工，有的纯粹只是改头换面而已，就变成自己享有权利的了，然 后再回销给发源地人民，以此谋取暴利，而他们却不需要向发源地人民支付任何 费用。很显然这是一种不正当的行为可是现行的法律却没有足够的措施来制止 这种不正当的行为。 如现有国际上很多著名的游戏软件，都是利用了民间文学艺术来构思借鉴制 作的，如日本很有名的游戏软件“三国志”，就借鉴了我国三国演义和三国志的 情节和构思。 “公有领域”的概念是运用知识产权保护民间文学艺术的最大障碍。按照发 达国家确立的知识产权保护规则，没有特定权利主体的文化现象，以及存在超过 一定时间的文化成果都被视为“公有领域”的东西，任何人均可随意使用而无需 征得他人的许可，更不必向他人支付使用费。据此，那些自古以来就有的文化成 果，以及在传统文化现象基础上自然发展的民间文学艺术表达都将属于公有资 源，人人得根据自己之需取而用之。9 二、对民间文学艺术的随意“改造”、“渲染”，以致被歪曲、篡 改，甚至使民间文学艺术发源地人民受到讽刺、嘲弄与诬蔑 民间文学艺术丰富的国家往往是经济不发达的发展中国家，“传统”( 而非“现 代”) 的气息很浓，所以往往被发达国家嘲笑为落后、愚昧，不开化。他们的民 间文学艺术资源也自然被认为落后、过时了。但正是这些发达国家无偿地利用、 改造这些“落后”、“愚昧” 的民间文学艺术，从而创造出他们所谓“先进”、“时尚”的作品并以此牟利 的，他们往往对当地的民间文学艺术的真正魅力和含义一知半解或一窍不通，仅 凭自己的理解和经验加以歪曲、篡改，有时甚至故意丑化，以此达到贬低、诬蔑、 嘲笑的目的很显然他们这种行为没有有效的法律加以规范，对民间文学艺术的 亵渎和对发源地人民的感情伤害是无法解决的。 三、民间文学艺术价值的进一步发现，文化多样性的需要 随着历史的发展，传统民间文学艺术的价值逐渐被发现，因而被大量地运用 9 参阅：j 膏广良、董炳和t 知识产权的国际保护，知识产权出版社2 0 0 2 年l o 月版，第4 8 3 页 1 3 t 海犬学法学顿j 。学位论文 论民同文学艺术的知识产权保护 到传统方式之外，例如民歌的旋律被现代音乐所吸收，民间服饰的元素被运用到 流行时装设计中，民间舞蹈被搬到都市的舞台上进行表演等等。如我国广为流传 的民间故事“杜兰朵”就是被意大利拍摄成歌剧后又回到中国舞台上获得了巨额 的票房价值的。随着西方有些人对当代单一化的“现代文明”的逐渐厌倦，东方、 非洲、澳大利亚、南美的民间文学艺术就成了他们获取精神营养的资源，这些地 方的各个民族民间文学艺术资源多种多样，及其丰富，满足了人们在西方主导的 文明下无法享受到的需要但这些民间文学艺术白白地让他们享用，而他们的“现 代文学艺术”却要侵蚀传统民间文学艺术并从这些民间文学艺术发源地人民身上 获取高额物质利益，这公平吗? 四、民间文学艺术保护与可持续发展、利用的必由之路 民间文学艺术的价值就在于它在其所属群体中表现出来的生命力，无视其来 源群体的经济和精神利益，将割断民间文学艺术与其来源群体的联系，终将导致 民间文学艺术的没落。为了保持民间文学艺术的活力，适当保护民间文学艺术来 源群体的利益是必要的。 与知识产权保护相比，传统知识保护需要更多的投入，而且可能不会有太多 的直接产出。如果没有相应的法律很好地协调当前的利用和未来的持续发展的矛 盾，则我们今天“高科技文明”赖以立足和进步的源头也就断了。 第三章民间文学艺术的特点一一与现 有知识产权所保护的作品的区别 一、群体性、地域性与民族性 所谓群体，是包括氏族、部落、村庄、民族等形态的各种人群集合体。群体 性不仅指民间文学艺术中所表达的思想感情、反映的心理愿望是具有普遍性的， 还指民间文学艺术从创作到流传，从不断加工到长期保存，整个过程都是与群体 性分不开的，它表现了群体的智慧和艺术才能。 民间文学艺术通常只在特定的群体内流传，而该群体有比较固定的生活区 域，产生于该群体的民间文学艺术深受当地自然环境、生活条件所限制，从而带 有明显的地域性特征。地域性特征并不是绝对的，在民间文学艺术的传播过程中， 常常会从一个地域流传到另一个地域，不同地域之间的民间文学艺术相互影响， 表现出某种程度的相似甚至成为不同地域群体共同的民间文学艺术而民族也就 是在血缘关系和这种长期在同一种政治、经济、文化环境中共同生产、生活所形 1 4 l ：海大学法学硕j 二学位论文 论民间文学艺术的知识产权保护 成的，所以群体性和地域性、民族性是融为一体的。 l 、主体的非个体性 由于民间文学艺术是一个群体或者说民族、地域的人们在长期共同的生产、 生活中共同形成的，所以这种知识的主体只能是该群体而不能是个人，虽然实际 上民间文学艺术在发展过程中可能离不开一些杰出个人的贡献。 2 、客体的融合性 民间文学艺术由于其群体性，故往往是各种艺术门类融合在一起的，很难以 区分出像现行知识产权保护的意义下一个个作品它以一定形式的作品表现出 来，但又不仅仅是这些助跑的总和，它还包括那些无法形成作品的资料、片断， 甚至是一种文化氛围 二、传统性、相对稳定性 民间文学艺术在时间传衍上具有连续性，这种连续性使得民间文学艺术在长 期的历史流传过程中虽然有一些变化，但总有一些反映特定群体固有和独特之处 的办法被保留了下来，这就使得民间文学艺术的形式和内容被相对稳定地流传下 去这种传统性还是民间文学艺术区别于现代流行文艺的一个特点，这种相对的 稳定性使得它与瞬息万变的现代流行文艺形成很大差异 三、承继性、渐进性 民间文学艺术是在长期的历史过程中自然延续下来的，与一个地区、一个民 族生产与生活方式的自然演进一同进步和发展这种承继性和渐进性，使得它并 非一定是古代的，甚至过时的，而是与现代生活密切联系从这点上看，民间文 学艺术仍然具有现代性 四、相对公开性、公有性 + 由于民间文学艺术的群体性，所以对特定群体而言，它是共同掌握和拥有的， 且大多与群体的生活自然相伴，没有刻意的保密制度和措施。当然这种公开和共 有并不等于每个群体成员都能掌握和运用。 五、发展的不平衡性，各地域、各民族的差异性 现代知识可以通过逐步发展高科技以赶上甚至超过发达国家，但民间文学艺 术是一个民族或地域长期文化的积淀、累加，没法维持一种平衡或趋同，也没有 必要维持平衡或趋同。 第四章 民间文学艺术知识产权保护 的历程 ：! ：塑查兰兰兰竺! ! 兰垡兰塞 堡垦璺苎兰苎查箜塑望兰! ! ! ! 芝 一、国际上对民间文学艺术的保护状况 自从2 0 世纪5 0 年代起，非洲、南美等地的些不发达国家首先提出了保护 民间文学艺术的主张，要求在国家及国际层面上建立一种特殊制度，以对抗对民 间文学艺术的任何不适当的利用，尤其对抗那些由域外人士实施的、利用民间文 学艺术赚钱但却不给予其发源地人民任何回报的利用从2 0 世纪6 0 年代末至 8 0 年代初，一些不发达国家先后通过国内立法和区域性国际条约的形式确立了 对民间文学艺术表达的保护首先是突尼斯于1 9 6 6 年2 月1 4 日文学和艺术产权 法中对民间文学艺术的保护做了规定，认为属于本国遗产的一部分，除那些代表 公众利益的国家组织外，任何人具有营利目的的使用均须取得文化部的授权，还 做了其他规定地区性的如非洲知识产权组织于1 9 7 7 年形成了班吉协定，其 中也规定了民间文学艺术的保护内容亚洲的阿拉伯国家也于1 9 8 1 年在巴格达 通过了阿拉伯著作权公约，该公约规定了关于保护民间创作作品的原则，要 求各成员国自行确定具体的法律保护形式，但是必须实现民间创作作品的著作 权，以防止歪曲、修改或非法的商业性使用。1 0 同时，国际上也作了这方面的努力 1 9 6 7 年的伯尔尼公约中虽没有明确提到“民间文学艺术”或“民间文 学艺术作品”，但是把它当作作者身份不明的一类特殊作品加以保护的。其缺陷 是：己经出版的民间文学艺术作品和有具体作者的民间文学艺术作品不包括在这 条内。 1 9 7 6 年联合国教科文组织和世界知识产权组织在突尼斯召开了政府专家委 员会，通过了为发展中国家制定的样板版权法。 1 9 8 0 年1 月，联合国教科文组织秘书处与世界知识产权组织国际局共同成 立的工作组在日内瓦召开会议，研究起草一份有关民间文学艺术表达保护丽供国 内与国际立法参考的示范法条并于1 9 8 2 年6 月2 8 曰至7 月2 日最终通过了保 护民间文学艺术表达免被滥用国内立法示范法条。 1 9 8 9 年1 1 月1 5 日，在巴黎召开了联合国教科文组织大会第二十五届会议， 通过了保护传统的民间文化建议案。该建议案认为传统的民间文化作为智力 创作成果，应该得到和其他智力产品一样的知识产权保护。 1 9 9 7 年4 月，联合国教科文组织和世界知识产权组织在泰国曼谷召开了关 于民间文学艺术保护的一个国际会议，探讨度被搁置的缔结民间文学艺术保护 ”尤格马特维耶失： 1 9 5 1 年阿拉伯著作权公约焦广田译， 版权参考资料，国家版权局编 1 9 8 9 年地5 期，第3 5 3 6 页。 1 6 上海人学法学硕士学位论文 论民间文学艺术的知识产权保护 的国际公约问题。大多数与会者认为应该采用特别立法的形式保护民间文学艺 术。 2 0 0 2 年6 月1 3 日至2 1 日，这两个世界性组织有在日内瓦召开了一次关 于知识产权和遗传资源、传统知识与民间文学艺术的政府间委员会第三次会议， 再次把民间文学艺术的保护列为一个专门议题。 二、中国现行民间文学艺术的保护状况 我国是一个具有多民族的、有悠久历史和丰富文化的伟大国家，其民间文学 艺术资源是及其丰富的。建国以来，党和政府对民间文学艺术的收集整理作了大 量工作。对民间文学艺术的保护、利用和传播做出了巨大贡献 下面是我国对民间文学艺术保护的历程。 文化部于1 9 8 4 年颁布的图书、期刊版权保护试行条例涉及对于民间文 学艺术整理者和素材提供者权利的保护。 我国1 9 9 0 年9 月7 日通过、1 9 9 1 年6 月1 日起施行的著作权法第6 条 规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。”但是至今这 一规定也未出台。 1 9 9 4 一1 9 9 5 年，国家版权局、文化部、中国社会科学法学所等单位组成课 题组，研讨对民间文学艺术的知识产权保护，并于1 9 9 5 年1 1 月1 5 日草拟了中 国民间文学艺术作品保护讨论( 征求意见稿) ，广泛征求意见。但由于种种原因， 最终也未能出台。 1 9 9 7 年5 月2 0 日，国务院发布、施行了传统工艺美术保护条例，保护 传统工艺美术。该条例第2 条规定：“本条例所称传统工艺美术，是指百年以上， 历史悠久，技艺精湛，世代相传，有完整的工艺流程，采用天然原材料制作，具 有鲜明的民族风格和地方特色i 在国内享有声誉的手工艺品种和技艺。”该条第 5 条规定：“国家对传统工艺美术技艺实行认证制度。”该条例第9 条规定了四项 措施，第儿条和第1 5 条规定了珍稀的工艺美术珍品禁止出口和禁止乱采烂挖珍 稀矿种。第2 0 条对“窃取或者泄露传统工艺美术技艺秘密的”、“非法开采用于 制作传统工艺美术的珍稀矿产品的”、“私运珍品出境的”等违法行为，将追究行 政责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 而且，我国从2 0 0 0 年云南制定第一部地方性的民间文化遗产保护的法规起， 许多省市已纷纷制定了保护民间文化遗产的地方性法规。可见政府对民间文学艺 术保护有了很大的重视。 2 0 0 2 年6 月我国向联合国教科文组织和世界知识产权组织在日内瓦召开的 “关于知识产权和遗传资源、传统知识与民间文学艺术的政府间委员会第三 次会议”提交了一份报告中陈述了我国对民间文学艺术的保护情况。 从上述历程来看，遗憾的是，无论是向国际会议提交的那份报告中，还是制 1 7 上海大学法学碗士学位论文 论民问文学艺术的知识产权保护 定的这些地方性法规，我们都无法看出用知识产权对民间文学艺术加以保护的影 子! 它们都是把民间文学艺术作为文化遗产或者文物古迹，作那种行政性的、消 极的“保护”，其目的是为了免使其毁损、灭失。很显然这种“保护”虽有一定 的作用，但终究并非长久之计，也不是保护民间文学艺术的真正有用的根本办法。 而著作权法虽对用知识产权保护民间文学艺术作了规定但实际上并没有具 体实臆方案，也没有而且无法真正实施。不过从趋势来看，我国已经十分重视用 著作权法来保护民间文学艺术作品了。 三、对民间文学艺术保护的未来趋势 对民间文学艺术的保护有消极保护与积极保护，公法保护与私法保护，国内 保护、地区间保护与国际保护，利用现行知识产权保护制度加以改造来保护与对 民间文学艺术单独立法( 建立独立的不依赖于现行知识产权制度的民间文学艺术 知识产权保护或传统文化知识产权保护制度) 加以保护等几个方面的选择。 从目前的情况来看，主要采用的是消极保护的手段，也在寻求积极保护的手 段，并且认识到采用积极的保护手段才是真正的出路，也才符合保护的本意。由 于知识产权保护的目的仍然在于对知识创造行为的鼓励或对对知识的创造和传 播做出贡献行为的补偿，以利于使知识产品极大丰富满足人类精神文化甚至物质 文化的需要，并同时维持社会分配的平衡和正义。由此看来，保护的目的在于利 用。消极保护目的在于防止破坏和不正当利用，但也同时阻碍了正当利用。制约 了知识的交流传播和文化的发展。所以，只有采取积极的保护手段，才有利于知 识的交流传播和文化的发展，才符合知识产权的本意，也才能促进民间文学艺术 本身的发展，符合人类的整体利益。 关于公法保护与私法保护的选择，从已有的做法来看，最初是采用的公法保 护，也就是行政保护。我国一开始制订的一些条例，也是采用行政保护的办法， 而且没有形成体系，显得支离破碎。虽有著作权保护，不是没有真正的配套实施 方案，就是仅仅保护邻接权人的利益，与对民间文学艺术本身的保护相差甚远。 从晟近的形势看，国际上对采用知识产权私法保护民间文学艺术的讨论越来越热 烈，各国也纷纷制定民间文学艺术知识产权保护方案。看来，用私法保护的趋势 越来越明显，但由于民间文学艺术本身的特殊性，仅仅用私法保护恐难以完全奏 效，还需要与行政等手段的公法保护相结合，才能保护有力，这已被有识之士作 过论述了。1 l 对民间文学艺术保护的层面来看，国际层面、区域组织层面和国内层面都在 积极探讨，但目前的情况看，只能是：在国际层面上，只能就一些大的原则达成 ”参见：符之、凌撵；传统知识保护的若干基本思路) ，载邦成思主铀，知识产权文丛) ( 第八卷) 中国方正出版社2 0 0 2 年1 1 月 1 8 上海太学法学硕士学位论文 论民间文学艺术的知识产权保护 共识，而具体的保护办法则要各国国内法或国家问的条约等加以保护。将来国家 间的合作会更多一些，国际上达成统一的条约为时尚早。 关于选择怎样的制度设计来保护民间文学艺术的问题，目前国际上有两种倾 向。一种是改造现行知识产权制度，使之能尽量适应对民间文学艺术的保护；另 一种观点是另起炉灶，对民间文学艺术( 包括在传统知识中) 的保护特别立法， 以真正符合民间文学艺术的特点，达到根本上保护的目的。 改造现行知识产权制度以满足保护传统知识( 包括民间文学艺术) 的需要有 着巨大的困难。具有三百年历史的知识产权法律是工业时代的产物。经过不断的 修补已经成为一部服务于现代工业、信息社会的严密的法律机器，其“制度上 的秉性”决定了它不能成为保护传统知识的主要手段。就算是把这部机器交给了 传统社区或者它的代理人 往往也很难有效地运转。1 2 在民间文学艺术保护的 国际讨论初期，国际组织授权各国制定适合自己国情的国内法以保护民闻文学艺 术，而许多国家( 包括许多发展中国家) 并没有积极响应。难道是这些国家( 尤 其是广大发展中国家) 不愿意保护本国的民间文学艺术吗? 当然不是!