（国际法学专业论文）论知识产权滥用的法律规制.pdf

摘要 目前，从知识产权相关立法以及保护水准来看，我国已经达到甚至超过了国 际标准，这对于我国的实际国情来说，有“竞高”之嫌。为建立“创新型国家”， 完善知识产权保护的法律法规体系，从制度上保证研发人员持续创新的热情，提 高我国经济的国际竞争力和可持续发展的能力，强化知识产权保护乃历史大潮。 但是，知识产权作为一种合法垄断权，如果权利人使用不当势必造成滥用， 其损害的将是社会公众的利益，因此保护创新、激励创新不应仅仅从权利保护入 手，防止权利滥用也是保护权利的重要方式。尤其是当下，全球经济一体化发展， 越来越多的跨国公司除了利用国际条约以及其他多边机制形成的完善的知识产 权保护体系之外，也在肆意利用很不完善的规制知识产权滥用的体系，滥用知识 产权，阻碍当地国的自主发展。因此规制知识产权滥用成为必然。 本文共分为四章： 第一章首先介绍了与知识产权滥用相关的基本知识。该章的第一部分主要围 绕着知识产权、权利滥用、知识产权滥用等几个概念进行分析比较，并得出笔者 自己的观点。第二部分就知识产权滥用的理论依据和起源展开研究，分析了民法 上权利不得滥用原则，也比较了衡平法上的“不洁之手原则。第三部分点明了 规制知识产权滥用的紧迫性和重大意义。 第二章的重点是介绍世界上部分先进国家及地区的经验做法，主要以美国、 欧盟以及日本为例，并指出了其借鉴意义。 第三章阐述了我国知识产权滥用法律规制的现状，并做了作者自己的评析。 第四章作者着重提出了如何完善我国知识产权滥用的法律规制体系，也谈了 笔者对知识产权战略的一些思考和总结。 关键词：知识产权，知识产权滥用，法律规制 a b s t r a c t a tp r e s e n t ，t h er e l e v a n tl e g i s l a t i o na n dt h ep r o t e c t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s s t a n d a r d si no u rc o u n t r yh a sr e a c h e da n de v e ne x c e e d e dt h ei n t e m a t i o n a ls t a n d a r d f o r c h i n a sa c t u a lc o n d i t i o n s ，i tm a yb ea1 i t t l et o om u c h t ob ea l l ”i n n o v a t i v ec o u n t r y ” s t r e n g t h e n i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o ni sah i s t o r i c a lt i d e n o to n l yp e o p l e s c o n t i n u o u si n n o v a t i o ne n t h u s i a s mc a nb ee n s u r e db u ta l s oo u rc o u n t r y se c o n o m i c c o m p e t i t i v e n e s sa n ds u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n tc a p a c i t yw i l lr e a c han e wl e v e lw i t ht h e i m p r o v e m e n to fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e c t i o ns y s t e mo fl a w sa n dr e g u l a t i o n s h o w e v e r ，a sal e g i t i m a t em o n o p o l yr i g h t s ，i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t sm a yb ea b u s e d o rm i s u s e dw h i c hw i l l i n e v i t a b l yh a r mt h ep u b l i ci n t e r e s t ，s ot h ep r o t e c t i o no f i n n o v a t i o ns h o u l dn o to n l ys t a r tf r o mp r o t e c t i n gt h er i g h t sb u tp r e v e n t i n ga b u s eo f r i g h t s i np a r t i c u l a r , 嬲t h ed e v e l o p m e n to fg l o b a le c o n o m i ci n t e g r a t i o n , m o r ea n d m o r em u l t i n a t i o n a lc o m p a n i e sa r en o to n l yu s i n gt h er u l e so fi n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sa n d as o u n di n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sp r o t e c t i o ns y s t e m ，b u tt h es y s t e mo fi n a d e q u a t e r e g u l a t i o no fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa b u s et oh i n d e rt h ed e v e l o p m e n to fo t h e r c o u n t r i e s t h e r e f o r er e g u l a t i o no na b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sb e c o m e s i n e v i t a b l e t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s f i r s to fa l l ，t h ef i r s tc h a p t e rg i v e sa ni n t r o d u c t i o nt os o m eb a s i ck n o w l e d g es u c ha s i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n da b u s eo f r i g h t s c h a p t e ri i i sa ni n t r o d u c t i o nt ot h ee x p e r i e n c eo fp r a c t i c ei na d v a n c e dc o u n t r i e s ， m a i n l yt h eu n i t e ds t a t e s ，t h ee u r o p e a nu n i o na n dj a p a nf o re x a m p l e a tt h ee n do f i n t r o d u c t i o ni sw h a tw ec a nl c a mf r o mt h e s ec o u n t r i e s c h a p t e ri i if o c u s e so nt h ec u r r e n tl e g a lr e g u l a t i o no ft h ea b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t y r i g h t si nc h i n aa n dt h ea u t h o rm a k e sh i so w nc o m m e n t s c h a p t e ri vs e t so u th o wt oi m p r o v et h el e g a lr e g u l a t i o no fa b u s eo fi n t e l l e c t u a l p r o p e r t yr i g h t s k e y w o r d s ：i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t s ，a b u s eo fi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t s ，l e g a l r e g u l a t i o n 2 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均己 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 一签锡印 洲砒砌日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作 导师签名： 力矽 月 月 乒争 班俨 1-ij-i-i-i ，矿叫， 引言 改革开放以来，我国的知识产权的保护经历了一个“大跃进 式的变化。由 一个发展中国家的低水平保护迈向了世界水平，甚至在近些年来的立法和司法判 例中已经超越了“世界水平 。当年中国要加入世界贸易组织的时候，很多人提 出要防止知识产权保护竞高、超标的论题，其实，截止到1 9 9 9 年底，中国的知 识产权保护水平就不再构成“入世 的法律障碍，相反，改革开放2 0 年来知识 产权保护从低水平向“世界水平不断跃进。1 当然进步的同时，我们也应清醒的 认识到，保护权利是一方面，对权利的制衡约束也是很重要的一方面，尤其是知 识产权滥用的规制。中国在加入世界贸易组织之后，众多外国大小企业随机拉开 了对中国知识产权战役的大幕，“全球最大的5 0 0 家跨国公司中已有近4 0 0 家在 华兴办了企业。2 而且还根据中国的社会经济发展规划在中国大量申请专利，并 主要用于光学、计算机、遗传工程等高新技术领域，以求最大限度封堵中国在这 些领域的自行研究之路，对中国企业的技术开发形成壁垒。3 “与国内企业相比， 跨国公司在其投资的行业的市场竞争中具有明显的优势地位，有的甚至处于绝对 垄断地位，比如微软操作系统软件产品、利乐软包装产品的市场占有率达9 5 ， 柯达公司控制5 0 以上的胶卷市场。 4 有关资料显示全球4 万多家的跨国公司拥 有全世界9 0 以上的高新技术，全世界每年产生的新技术、新工艺7 0 以上为 5 0 0 强所有。5 可以毫不夸张地说，加强对知识产权滥用的规制也研究具有重大意 义。为了打破发达国家跨国巨头在知识产权、特别是在专利与技术标准方面的围 截，作为主权国家，亟有必要利用国内立法，解决企业在在世界知识产权大战中 的法律问题，对外国企业和跨国巨头的知识产权滥用，做出不违背t r i p s 的有力 回击6 。但是，我们在禁止知识产权滥用这个立法环节上就较为欠缺，可操作性不 强7 。 随着我国在世界贸易中的重要地位日益凸显，以及信息化的知识经济时代的 1 参见郑思成主编：知识产权文从( 三) ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 8 2 页 2 胡景岩：“我国吸引外资进入新阶段”，载市场报2 0 0 2 年1 2 月0 2l j 。 3 乔生著：知识产权保护与限制衡、f 研究，中国检察f ：版社，2 0 0 7 年第l 版，第2 6 页。 4 蔡伟：“反垄断法呼之欲出”，载中国外资2 0 0 4 年第1 2 期，第2 3 页。 5 肖华茂：“对企业自主创新j 可持续发展的思考”，载现代商业化2 0 0 6 年1 7 期。 6 乔生：“加入世贸组织中国限制知识产权滥用的立法思考”，载沈本珠等著国际法最新问题研究 ，法律 出版社，2 0 0 5 年版第1 6 7 页。 7 李立：“国家知识产权局：知识产权滥用相关立法缺失”，载法制l l 报，2 0 0 7 年1 月2 7 日。 到来，我国也非常重视知识产权在当前以及未来经济社会发展中的作用。目前世 界上已经有多个国家制定了相应的国家级知识产权战略。例如美国，作为世界上 的技术最为先进的国家，通过了知识产权与通讯综合改革法案以及以专利制 度改革为目标的2 l 世纪战略计划。日本也不甘落后，不仅制定了“知识产权 战略大纲”，还出台了知识产权基本法，旨在振兴科学技术，强化国际竞争力。 澳大利亚则推出了意在推进本国知识产权战略的“创新行动计划”，并在“澳美 自由贸易协议”的基础上，于2 0 0 5 年进行新一轮的知识产权法修订。韩国确立 了2 0 1 5 年成为亚洲地区科研中心、2 0 2 5 年成为科技领先国家的发展目标，通过 修纲变法，保护本国的优势产业和高技术产业，逐渐重视本国的知识产权的涉外 保护。 我国也在2 0 0 8 年6 月5 日由国务院发布了国家知识产权战略纲要，在这 份纲要中不仅对我国知识产权发展的指导思想和战略纲要进行了介绍，同时还有 对具体的专项任务进行了列举。规制知识产权滥用是加强自主创新的应有之意。 在“十一五 规划中，我国已经制定了“自主创新 战略，规定“实施国家中长 期科学和技术发展规划，按照自主创新、重点跨越、支撑发展、引领未来的方针， 加快建设国家创新体系，不断增强企业创新能力，加强科技与经济、教育的紧密 结合，全面提高科技整体实力和产业技术水平。8 加强自主创新，包括三个方面的 含义，其中就包括防止滥用知识产权，即“一个健全的知识产权体系，既包括知 识产权保护机制，也包括知识产权的权力机制，我们防止利用知识产权对正常的 市场竞争造成妨碍，我们需要建立完整知识产权保护制度。妨 。十一五规划第2 7 章：“加快科学技术创新和跨越” 9 徐冠乍：“加强原始型自主创新防止滥用知识产权”( 2 0 0 6 年9 月2 1 日，科技部部长徐冠华在第十六届全 国发明展开幕式上致辞) 。 2 第1 章知识产权滥用法律规制的理论基础 1 1 知识产权滥用相关概念解析 1 1 1 知识产权的权利性质分析 知识产权是一个外延很广的概念，同时也并非一项单一的权利。世界上多数 国家乃至一些国际条约对于知识产权这个概念定义采取的都是划定范围的方式。 总的来说，知识产权涉及的单项权利非常广泛，其中包括专利权、外观设计权、 版权、商标权、商业秘密、反不正当竞争等方面，是法律为保护技术创新、工业 设计、文艺创作以及商业声誉等，所赋予权利人对上述无形财产的独占使用权的 统称。我国已故著名知识产权专家郑成思认为：“知识产权指的是人们可以就其 智力创造的成果所依法享有的专有权利m ；刘春田认为：“知识产权是基于创造 性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称；其他有代表性的表述还有： “知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信 誉依法享有的权利z 等等。 笔者认为，知识产权的定义虽然很难用简单的几句话囊括，人们对于知识产 权的理解也相差很多，但是这并不妨碍我们认识知识产权的特性。同时笔者还认 为，知识产权这个概念是会不断变化的，其外延会随着时代和社会的变迁产生新 的含义，所以采取划定范围，只做基本定性的方式是比较科学合理的。另外笔者 也赞同知识产权属于一种合法垄断权的观点。事实上，“知识产权是为了不让竞 争对手销售自己的产品或商品而拥有的一种垄断顾客的权利b 。知识产权具有 “专有性1 4 ”、“地域性1 5 和“时间性1 6 三个基本特点，这是由知识产权客体知 1 0 参见郑成思主编：知识产权法教程，法律h 版社1 9 9 3 年版，第l 页。 参见刘春田主编：知识产权法，中国人民大学出版衽2 0 0 0 年版，第3 页。 1 2 参见吴汉东：知识产权法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年8 月第l 版，第l 页。 1 3 【u 】富田彻男：市场竞争中的知识产权，廖正衡等译，商务印书馆2 0 0 0 年1 2 月第1 版，第1 3 页 h 专有性也称垄断性，指知识产权专属权利入所有，具有排他性。专有性主要表现于两个方面：第一，知识 产权为权利人所独占，无法律规定或未经权利人许可，其他人不得使用权利人的知识产品；第二，对同一知 识产品，不允许有两个或以上的同一属性的知识产权并存。 b 地域性指知识产权作为一种专有权在窄间卜的效力足有限的，这一特点是与知识产权产生于封建特权时 期相联系的。虽然有关国际公约的j ：现使得知识产权具有某种跨地区的法律效力，一定程度上动摇j ，知识产 权的地域性限制，但总体而言，知识产权在全球范围内依然保留着严格的地域性特征。 硒时间性足指知识产权有法定的保护期限，一旦保护期满，权利即自动消灭，相关知识产权即归于社会， 成为社会共同财富。给知识产权以时问上的限制，是世界各国为了促进科学文化的发展，鼓励智力成果的公 3 识财产的无形性即非物质性这一本质属性决定的。既然是一种专有性的权利，那 就必然会产生权利滥用的可能性，即所谓的“知识产权滥用”。 讲到“知识产权滥用”，国内有学者很自然地会将它与民法学中的“权利滥 用原则 相联系，1 7 或者在讲到“权利滥用原则 时理所当然地将它适用于知识 产权。1 3 在对知识产权滥用这个概念深入探讨之前，要先简单了解一下什么是“权 利滥用 。 2 0 0 4 年出版的布莱克法律词典第8 版对民法中的“权利滥用原贝 ( a b u s e o fr i g h t sd o c t r i n e ) ”进行了解释： “该原则是指一人应对其因行使权利而带来的损害承担责任，如果 ( 1 ) 行使该权利的目的或者原始动机是为了导致这种损害；或者 ( 2 ) 行使该权利不存在一个需要法律保护的重大的合法利益；或者 ( 3 ) 该权利的行使违背道德准则、诚实信用或基本公正；或者 ( 4 ) 非以该权利的预期法律目的而行使该权利。1 9 埃尔曼指出：“今天，大多数法律制度都在试图对不受约束的个人主义表现 加以控制，控制的方式是通过立法判决或立法发展出一种广泛而略失雅致称作权 利滥用的概念，这种概念认为一项权利即使被合理地取得，也不得能够用来满足 与其原始目的相悖的目的。2 0 一般认为，构成权利滥用有四个要素：第一，主体是正在行使权利的权利人； 第二，客体是社会的、国家的、集体的或其他公民的合法自由和权利；第三， 主观方面是权利人存有故意的心理状态；第四，客观方面是有损害他人权益的 后果的行为。2 1 知识产权滥用是从权利滥用这一概念而来，其作为民事权利滥用之一种，指 的是权利人在行使知识产权时超越了法律所允许的范围或者正当的界限，不适当 地扩张了垄断权的范围，或凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或竞争优势地位， 开所普遍采用的原则，是为了平衡、兼顾知识产权人j j 社会公众之问的利益。 0 7 王先林在“论知识产权滥用及其法律规制”一文中讲到“权利滥用和知识产权滥用”时，总结道：“以上 关于权利滥用的分析也完全适用于知识产权的滥用。”见“王先林的博客”，发表于2 0 0 5 年9 月1 5 只。 ”汗渊智在“论禁止权利滥用原则”一文中讲到“禁止权利滥用原则的发展趋势”，时，指 f ，“禁止权利 滥用原则原来只适用于物权法领域，尤其是所有权上，但后来扩展到丫包括物权、债权、知识产权和人身权 等在内的一切私权。”见h t t p ：w w w s x u e d u e n y u a n x i f x y r e a d n e w s a s p ? n e w s l i ) = - 4 1 1 & b i g c l a s s n a m e 2 0 0 3 年5 月2 3u ，载法学研究1 9 9 5 年第5 期。本文中，“权利滥用原则”就是指“禁止权利滥用原则”。 国外文献中讲到该原则时也没有“禁止”的字样，所以为了行文简洁，省去这两个字。 ”参见b i y a h a g a m e l ( e d i t o r i n c h i e f ) ，b l a c k s l a w d i c t i o n a r y , e i g h t h e d i t i o n ，( 慨a t h o m s o n b u s i n e s s , s t p a u l ，m i n n ，2 0 0 4 ) a t1i 埃尔曼：比较法律文化，贺卫方，高鸿钧译，三联书店1 9 9 0 年版，第7 6 页。 2 杨舂福：权利法哲学研究导论，南京大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 4 - 1 8 5 页。 4 导致对该权利的不正当使用，损害他人和社会公共利益的一种行为。2 2 1 1 2 知识产权滥用的界定 知识产权滥用目前还是个比较模糊的概念，各国界定的方法和角度不尽相 同。我国的专家学者的观点以及定义方式也呈现多样化。 郑成思先生在由其起草的民法典知识产权篇( 专家意见稿) 第2 2 条规定： “知识产权的权利持有人不得滥用权利，尤其不得借助知识产权在转让中实施不 合理的限制贸易行为。 中提出了知识产权不得滥用原则，“本条来自世界贸易组 织与贸易有关的知识产权协议第8 条第2 款。该条第1 款是国际组织对成员 的一种希望、愿望的语气，难以搬入国内法。而第2 款关于禁止知识产权权利人 滥用权利，则是各国立法中均应注意到的。况且，这第2 款还有同一个协议的第 4 0 条加以具体化，也是成员国应当在立法及执法履行的义务。2 功 吴汉东教授是这样理解知识产权滥用的：知识产权人滥用其权利所造成的利 益冲突( 但知识产权人滥用其权利时，原有的利益流转关系遭到破坏，被许可入 和社会公众的既得利益被剥夺，彼此之间的权利不可避免地发生冲突) ，并不是 权利人超出权利的法定范围的行为所导致的，因为超出的内容是不是法律保护 的，这由知识产权法本身即可解决。滥用的产生，应是权利行使方式的不当所导 致的，这才是知识产权法本身所无法解决的问题，而应由反不正当竞争法来调整。 知识产权人超出法定范围行使权利属于越权行为，对于这一部分内容不享有知识 产权；而知识产权的滥用是以享有知识产权为前提的，故而此滥用行为是行为方 式违法，并非权利内容违法。2 4 王先林教授认为，知识产权滥用，是相对于知识产权的正当行使而言的，它 是指知识产权的权利人在行事权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界限， 导致对该权利的不正当利用，损害他人和社会公共利益的情景。2 5 王晓晔研究员认为，禁止权利人的滥用行为，是指知识产权的所有人不得凭 借其知识产权，对知识产权的受让人予以不合理的限制。2 6 还有的学者认为，所谓滥用知识产权，是指知识产权的权利人行使权利的方 2 2 参见乔生，陶绪翔：“我国限制知识产权滥用的法律思考”，载现代法学2 0 0 5 年第l 期。 2 3 郑成思：“民法典( 专家意见稿) 知识产权篇第一章逐条论述”，载环球法律评论2 0 0 2 年秋季号。 2 4 吴汉东等著：知识产权基本问题研究，中国人民大学出版社，2 0 0 5 年第l 版，第8 2 1 页。 2 5 手先林著：知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究 ，法律出版社，2 0 0 1 年第l 版， 第9 2 页。 2 6 王晓晔：“理应高度关注的问题一与对外贸易相关的知识产权保护0 载国际贸易2 0 0 5 年第3 期。 5 式超出了法律所允许的范围。2 7 在笔者看来，知识产权滥用是一个相对的概念，它是相对于知识产权的合法 合理使用而言。知识产权本身作为一种法定权利本身并不存在是否滥用的问题， 也不存在“对与“错 之分。法律具有中立性，权利是客观存在的，而行使权 利的主体是主观的，最终权利达到的效果是否符合立法初衷，取决于权利主体。 正如王先林教授所说，“知识产权滥用，是相对于正当行使知识产权而言的，它 是指知识产权的权利人在行使其权利时超出了法律所允许的范围或者正当的界 限，导致对该权利的不正当利用，损害他人利益和社会公共利益的情形2 8 ，。 1 2 知识产权滥用的表现形式 如果按照不同的标准进行分类会有很多种形式，其中按滥用的对象不同，可 以分为制度滥用、权利滥用和诉权滥用；按滥用行为产生的时间不同，可以分为 生产中的滥用和许可中的滥用：按行为主体的不同，可以分为单独滥用和联合滥 用。但是有些滥用的表现形式是能够得到大多数国家普遍认同的。 从宏观的角度来看，可以分为制度滥用，权利滥用以及诉讼滥用。所谓制度 滥用就是指对于依据现有知识产权法，公众原本可自由利用的技术或者已经是社 会公知的技术，行为人利用知识产权制度去申请并将其获得为知识产权的行为， 形成对公众利益的侵犯，是知识产权滥用的形式之一。 所谓权利滥用是指行为人利用已有的知识产权去谋取市场垄断，进行不正当 竞争，排挤同行对手，这类也是知识产权滥用行为当中最常见的类型。该类又可 以细分为多种情况。例如，搭售行为，指将两种或两种以上产品捆绑成一种产品 进行销售，使购买者为得到其所想要的产品必须购买其他产品的行为；一揽子许 可行为，指被许可人只需专利权人的某一项或几项专利，但被迫接受专利权人全 部专利的许可为条件，才能取得所需要专利的许可。一揽子许可本质上亦为搭售 协议的一种形态；拒绝许可，即知识产权人利用自己对知识产权所拥有的专有权， 拒绝授予其竞争对手合理的使用许可，从而排除其他人的竞争，以巩固和加强自 己的垄断地位的行为；不公平的价格行为。包括掠夺性定价和过高定价，指企业 为了排除竞争对手或获得高额利润而进行的不正当的定价行为；不经营竞争性商 品的协议，要求一方当事人不经营与专利产品相竞争的产品的专利许可条款本身 2 7 张平，马骁著：标准化j 知识产权战略，知识产权出版社，2 0 0 5 年第2 版，第2 1 4 页。 趋王先林著：知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社，2 0 0 1 年版，第9 2 页 6 构成专利权滥用；强制回授条款，指专利权人以许可为条件，要求被许可人必须 将基于该专利而做出的改进或发明专利，授权给许可人。回授条款是否构成专利 权滥用，须考虑相关市场中竞争产品存在与否，独占或非独占许可，是否对竞争 有不利影响，以及对被许可人发明意愿的影响等。 诉讼滥用指的是滥发警告函和滥用诉讼权，无正当理由指控他人侵犯其知识 产权，以达到扰乱、损害对手的效果，取得竞争利益。 除上述之外，知识产权的滥用还包括专利联营、交叉许可、限制研发等等类 型。 另外从反垄断法的角度分析，滥用行为又可以分为以下几种： 首先是滥用市场支配地位行为。滥用市场支配地位一般可解释为，具有市场 支配地位的企业凭借该地位，在一定的交易领域实质性地限制竞争，违背公共利 益，明显损害消费者利益从而为反垄断法所禁止的行为。2 9 在知识产权领域，对 滥用市场支配地位行为的认定更加复杂，知识产权作为一种垄断权通常不受反垄 断法调整，并且知识产权本身也不等于市场支配地位。在认定知识产权导致的市 场支配地位时，必须证明存在接受保护的产品或者技术的替代品很少，以至于知 识产权人有能力在相关市场上阻碍有效竞争。3 0 另外一种是联合限制竞争行为。一般认为联合限制竞争行为是指两个或两个 以上的市场主体采取协议、决议或者其他方式实施的限制竞争行为。3 1 其一般分 为两大类：横向联合限制竞争行为和纵向联合限制竞争行为。前者是指两个或两 个以上的因生产、销售同一类型产品或提供同一类服务而处于直接竞争中的企 业，通过共谋而实施限制竞争的行为，比如价格卡特尔、区域卡特尔、产量卡特 尔等。卡特尔是指两个或两个以上企业所订立或进行的旨在妨碍、扭曲、限制竞 争或贸易的协议或任何共谋。3 2 后者是指两个或两个以上的同一产业中处于不同 阶段而有买卖关系的企业通过共谋实施的限制竞争的行为。 最后还有一种是经济力量不当集中，在我国新出台的反垄断法中定义为 经营者集中，可以分为一般集中和市场集中。一般集中是指经济力量向整个国民 经济或具有广泛范围的整个产业部门居领先地位的少数企业集中；市场集中是指 经济力量向特定的个别市场或产业中居领先地位的少数企业集中。经济力量不当 2 9 乔生：“中国限制外国企业对知识产权滥用的立法思考”，载法律科学2 0 0 4 年第l 期。 王先林著：知识产权与反垄断法一知识产权滥用的反垄断问题研究，法律出版社，2 0 0 1 年版，第1 8 9 页。 3 。季晓南：中国反垄断法研究，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第2 0 3 页 3 2 曾上兵：反垄断法研究，法律出版社1 9 9 6 年版，第2 0 6 页。 7 集中也可分为两类，分别是企业控股规制和企业结合规制。企业控股规制适用于 某些企业间实行控股活动场合。企业结合规制适用于企业间的合并、控股、合营、 干部兼任等相互联合的场合。3 3 1 3 规制知识产权滥用的起源和依据 1 3 1 规制知识产权滥用的起源 现代意义上的知识产权滥用其实源自英国、美国等早期的资本主义国家。就 其产生的根源来说，“知识产权滥用”最初是以“滥用垄断权”的概念出现在英 国专利法之中。3 4 在美国法中，知识产权滥用最早也是出现在专利权领域，是从 “专利权滥用 逐渐发展到其他领域，于是有了“版权滥用 和“商标权滥用 ， 进而成为一套完整的体系。 普通法系里的“滥用”概念起先源于衡平法上的“不洁之手 原则。“不洁 之手原则是衡平法中的一项基本性原则。原告在法院起诉时不仅要证明其拥有 良好和合法的诉因，而且原告还必须有“清洁之手。3 5 按照“不洁之手”原则， 如果寻求衡平法救济的原告去法院时没有一双“清洁之手，则其不能得到法院 救济。被告在提起“不洁之手 的抗辩时需要满足两个要求：第一，原告的不正 当行为和诉讼中的交易直接相关；第二，原告的不正当行为损害了被告的利益。 3 6 “不洁之手原则的基本原理是衡平法院不会为实现非法的、欺诈性的、不公 平的请求而提供帮助。3 7 这一原则适用的前提是寻求衡平法院救济的当事人所采 取的不正当行为直接和其寻求的救济相关。3 8 这种关联性还必须是“直接的和必 要的 ，3 9 以及“直接相关的 。4 0 由“不沽之手原则发展来的“专利权滥用 被美国最高法院认为可作为 侵犯专利权诉讼中的抗辩，且首次判定当原告之行为构成“专利权滥用 时，专 利权人不得控告被告侵害其专利，之后传统上，法院便以此原则限制专利权人的 3 3 曹十兵：反垄断法研究。法律h 版社1 9 9 6 年版，第1 5 7 1 5 9 页。 3 4 林秀芹：( t r i p s 体制下的专利强制许可制度研究，法律出版社，2 0 0 6 年1 0 月第l 版，第3 9 页。 o s t o r y , e q u i t y j u r i s p r u d e n c e 9 8 ( 1 4 m e d i t i o n 1 9 1 8 ) ”k e y s t o n ed r i l l e rc o v g e n e r a le x c a v a t o rc o ，2 9 0u s 2 4 0 ，2 4 5 ( 19 3 3 ) t h em i s u s ed g f c n s ei nc o p y r i g h t a c t i o n s , 3 7 n y u l r e v 91 6 ，9 1 7 ( 1 9 6 2 ) 闷上 弘同 ：。 ”b l a n c h e t t e v p r o v i d e n c e w o r c e s t e rc o ，4 2 8 e s u p p 3 4 7 ，3 5 7 ( d d e l 19 7 7 ) ”c a s t l ev c o h e n ，6 7 6 e s u p r 6 2 0 ，6 2 7 ( e d p al9 8 7 ) 8 某些不正当行为。4 1 经过判例的发展延伸之后，在知识产权领域，该原则意味着 知识产权人如果在行使其权利时侵害了相关公共政策，在其权利受到侵害时，法 院可以否认其获得救济的权利。可以认为，普通法上对知识产权滥用进行规制的 一系列规则制度都是经过众多判例发展而来，即使后来制定的成文法也是通过对 判例的总结提炼而产生的，所以知识产权滥用和民法上的权利滥用原则并没有必 然的联系和渊源。 1 3 2 规制知识产权滥用的依据 规制知识产权滥用的依据是民法上最古老的原则权利不得滥用，或者说 是禁止权利滥用。禁止权利滥用不仅是现代社会一种普遍的、基本的法律理念， 而且也是现代各国法律乃至宪法所普遍规定的基本法律原则。此项制度始于古罗 马法，定制于法国的人权宣言，后随着拿破仑法典吸收了这个制度而演变成为举 世公认的权利行使原则。4 2 例如，在我国宪法中就有这样的规定：“中华人民 共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和 其他公民的合法的自由和权利。 4 3 我国台湾学者史尚宽先生认为：“权利滥用，谓逸出权利的、社会的、经济 的目的或社会所不容许的界限之权利行使。权利之行使，应于权利者个人之利益 与社会全体之利益调和之状态为之，从而权利之行使，以加害于第三人之意思目 的为之者，称为恶意的权利行使。违反公序良俗或权利人方面无正当的利益，或 权利人因权利之行使所得利益极小，而于他人损害莫大，不能相比者，皆为权利 滥用。4 4 在我国，一般认为知识产权是一项民事权利，本质上属于私权利，因此和其 他的民事权利一样也存在着被滥用的可能。由于“个体知识产权的行使，不仅与 有效竞争的理念存在冲突，而且也极易与民法的公平、诚信和公序良俗基本原则 发生背离，与知识产权自身维持社会整体效益的目标之间也有抵触， 4 s 所以知识 产权一旦被滥用，首先妨碍的必然是经济社会下的公平竞争，进而影响整个社会 的发展进步，有损于知识经济的发展，与整个公共利益是相悖的，这也是其在法 引参见李明德：美国知识产权法，法律出版社2 0 0 3 年l o 月第i 版，第7 6 页。 4 2 张文显：法理学，高等教育 l j 版社，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第9 5 页 4 3 中华人民共和国宪法第5 l 条。 史尚宽： 的适用除外的法律、不公正的交易方法、防止不当赠品类 及不当表示法、公正交易委员会审查规则、关于禁止垄断法第九条适用于风 险资本的意见、关于审查公司合并等的事物处理基准、关于审查零售业中的 合并等意见、不正当竞争防止法等，这些规定本身是适用知识产权滥用行为 的。 由于知识产权滥用行为与正当行使权利的行为有本质区别，既为知识产权法 本身所不允许，也为其他法律所限制。对于正当行使知识产权权利的行为，既是 知识产权法本身所允许的行为，也是在其他法律中与知识产权法相协调并允许的 行为，例如日本禁止私人垄断确保公正交易法第2 3 条规定：“本法规定，不 适用于被认为是行使著作权法、专利法、实用新型法、外观设计法或商标法规定 的权利的行为。”，对知识产权人正当行使权利的行为进行了“适用除外的规定， 可见对于知识滥用行为并没有得到除外豁免，一并受反垄断法规制。 1 9 9 9 年7 月3 0 日，日本公正交易委员会出台了专利和技术秘密许可协议 反垄断指南，同时1 9 8 9 年2 月1 5 日，公正交易委员会颁布了专利和技术秘 密许可协议中的不公平交易方法指南被废止。新指南根据日本目前面临的国内 外新形式经济全球化和国内政府放松管制，提出了适用与反垄断法的全面和 系统的指导意见。 新指南既有对原有指南的继承，也大量借鉴了美国1 9 9 5 年颁布的美国知识 产权许可反托拉斯指南和欧盟的成果，并结合美国遇到的国内外新形式，所做 的指导意见。新指南更有可操作性和可预见性。 2 2 美国、欧盟与日本知识产权滥用法律规制经验对中国的启示 通过对美国、欧盟以及日本规制知识产权滥用的立法比较，笔者认为，日本 做法对于我国的参考价值比较大。日本在源头上属于中华法系，明治维新之后， 逐渐向西方法律制度靠近，并主要以大陆法系为学习对象，具有明显的大陆法系 1 5 传统特征，在二战之后日本受美国的影响最大，立法上也逐渐学习美国。因此日 本的立法兼有两大法系的优点。中国目前的发展状况与日本类似，有大陆法系的 传统，但是又在近几十年大量借鉴了英美法的做法。这一点上，日本的借鉴方法 以及使用方法都是值