（民商法学专业论文）“住宅商用”法律规制研究.pdf

河南大掌硕士掌位论文 中文摘要 大多数国家都有“住宅商用 这种情况。由于各国的国情不同，关于这方面 的法律规制也不同。但是，多数国家都是以“开禁 相结合的方式来对待这个问 题。所不同的是“开禁 的尺度和范围。在我国，一方面要鼓励和刺激中小企业 的发展，另一方面要满足人们日益高涨的居住需求，很多矛盾聚集于“住宅商用 ， 我们必须认真正视和对待这个问题。物权法第7 7 条首次对“住宅商用 进行 了规定：“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业 主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利 害关系业主同意。”但是，如何有效的组织实施并利用业主手中的权利，对“住宅 商用”行为行使否决权或者允许其继续经营，物权法尚未提及。建筑物区分所有 权司法解释虽然对此问题进行了补充，但是仍然不能完全解决由此引发问题。 而物业管理条例的相关规定也甚为简陋，可谓一笔带过，对目前社区的生活、 管理缺乏明确的规范和向导。住宅改为商用这种情况，不可能使双方都达到满意 的效果，一方权利的扩张必定会使得另一方利益受损。如何在二者中寻找出平衡 点，使之处于一种和谐的状态，已成为当务之急。本文从我国法律法规的缺失入 手，在建筑物区分所有权理论的支撑下评析“住宅商用”法律规制及相关法学原 理的适用。使问题得以较为圆满的解决，希望能对“住宅商用 问题的研究有所 裨益。 本文分为四个部分： 第一部分为概述，本章首选对住宅商用的概念进行了界定，分析了我国“住 宅商用 产生的弊端。认为这种行为有可能使国家利益受损，业主合法权益受损 和小区隐患增加。其次，阐明了“住宅商用 的四种形态。即，“商住两用 、“破 墙开店 、“竣工后改变立项用途 和“住宅改为商用或出租商用”。探讨了“住宅 商用 在我国“生存的法律环境，即业主专有权与共有权的权利与义务，可以 “住宅商用 法律规制研究 说为下文问题的研究打下坚实的理论基础。 第二部分，“住宅商用 的法律规制现状。首先介绍了国内的法律规制。包括 物权法、建筑物区分所有权司法解释、物业管理方面和其他规章制度层面的 相关内容。其次为国外以及台湾地区对住宅商用的法律规制分析。笔者列举了美 国、法国、德国、日本等国家。最后结合我国的法律现状与国外的法律规制进行 了简要的分析与评价，提出了我国法律规制的缺失在“开禁 相结合的法律 环境下，“住宅商用”过于严格。应当灵活理解和适用相关法律规制，具体问题具 体对待。 第三部分，“住宅商用”规制的适用。本章主要是对住宅商用法律规制的基础 进行深层次的发掘。在“住宅商用 立法主旨的引领下，分析物权法7 7 条关 于“住宅商用 的规制的适用，建筑物区分所有权司法解释第1 0 、1 1 条的适 用以及其他法律规制，法学原理的适用。努力剖析法条、司法解释及相关法学原 理的精髓，努力寻求“法与理 的平衡点。 第四部分，“住宅商用”相关制度的完善。此部分，笔者认为除了法律、法规 对住宅商用问题进行有效的规制外，可以利用制度上的完善来克服现实生活中法 律的僵硬性。即，明确“住宅商用 的进驻类型；完善管理规约中的约定事项；加 强行政手段对“住宅商用”进行管理；增强市场机制的调控。 关键词：住宅商用；建筑物区分所有；利害关系 h 河南大掌硕士学位论文 a b s t r a c t m o s tc o u n t r i e sh a v et h ep r o b l e mo f t h ec o m m e r c a i lu s eo fd w e l l i n gh o u s e s ” b e c a u s eo ft h ed i f f e r e n c e so ft h en a t i o n a lc o n d i t i o n s ，t h e r e r ea l s od i f f e r e n t1 a w so ni t i naw o r d ，m o s tc o u n t r i e sh a v et h e “p e r m i ta n df o r b i d w a yt od e a t 诵t l lt h ep r o b l e m i n c h i n a , t h eg o v e r n m e n te n c o u r a g e s a n ds t i m u l a t e st h e d e v e l o p m e n t o ft h e s m a l l a n d - m e d i u m s i z e de n t e r p r i s e s b u tt h e yh a v et os a t i s f yt h en e e do ft h e h i g h - q u a l i t yl i v i n gc o n d i t i o n so nt h eo t h e rh a n d s om a n yc o n f l i c t sc o m eo u t w eh a v e t of a c ei ta n dt r e a ti ts e r i o u s l y a l t h o u g ht h e7 7 t hi n p r o p e r t yl a w h a sr e g u l a t i o n so n t h ec o m m e r c i a lu s ei fd w e l l i n gh o u s e s f o rt h ef i r s tt i m ea n d t h el e g a le x p l a n a t i o n s o ft h eb u i l d i n gs e p e r a t i n go w e r s h i p ”h a se x p l a i n e di tm o r ef o rs u p p l y m e n t ，i ts t i l lc a n t t o t a l l ys o l v et h ep r o b l e m t h ew r i t e rt h i n k st h a ti t si m p o s s b l e t os a t i s f yb o t hs i d e s t h e e x p a n s i o n o fo n es i d e sp o w e rw i l ld e f i n i t e l yd a m a g et h eb e n e f i to f t h eo t h e rs i d e h o w t ob a l a n c et h et w os i d e sa n dm a k ei ti n t oh a r m o n yh a sa l r e a d yb e c o m ea ne m e r g e n c y t h i sa r t i c l es t a r t sf r o mt h ew e a k n e s so ft h er e g u l a t i o n so fo u rc o u n t r ya n da n a l y s et h e r e g u l a t o n so f t h ec o m m e r c i a lu s eo fd w e l l i n gh o u s e s o nt h es u p p o r to f t h et h e o r yo f t h eb u i l d i n gs e p a r a t i n go w n e r s h i p t h ew r i t e rb e l i e v e st h a tb yt h ea d j u s t m e n to ft h e m a r k e tm e c h a n i s m ，t h ep r i n c i p l eo ft h en e i g h b o u r i n gr e l a t i o na n da u t o n o m yt h eo w n e r s ， i tw i l ld og o o di nt h er e s e a r c ho f “t h ec o m m e r c i a lu s eo fd w e l l i n gh o u s e s ” t h i sa r t i c l eh a sf o u rp a r t s t h ef i r s t p a r t i st h eb r i e fi n t r o d u c t i o n i ti st h ea t t r i b u t i v ea n a l y s i so f t h e c o m m e r c i a lu s eo fd w e l l i n gh o u s e s ”t h ef i r s tp a r ta l s oh a st h r e ep a r t s a tf i r s t ，i td o e s r e s e a r c ho nt h eh i s t o r yo ft h ec o m m e r c i a lu s eo fd w e l l i n gh o u s e sa n dg i v e sad e f i n i t i o n o fi t sc o n c e p t i o n s e c o n d ，i tt e l l st h ef o u rf e a t h e r sa n df o r m so ft h ec o m m e r c i a lu s eo f d w e l l i n gh o u s e s ，t h a ti s ， r e s i d e n t i a la n dc o m m e r c i a l ”，“c h a n g ead w e l l i n gh o u s ei n t oa i i i “住宅商用 法律规制研究 s h o p c h a n g et h eu s eo ft h eh o u s ea f t e ri ti sc o m p l e t e d a n d d w e l l i n gh o u s e sf o rr e n t o rf o rc o m m e r c i a lu s e ”t h i r d ，i ts u m su pa l lt h ep r o b l e m st h a th a v ec o m eu pw h e nt h e c o m m e r c i a lu s eo f d w e l l i n gh o u s e sa r eb e i n gu s e di nl i f e t h ef i r s tp a r ti st h ef o u n d a t i o n o ft h ef o l l o w i n gp a r t s t h es e c o n dp a r ti sa b o u tt h en o w d a y sc o n d i t i o n sa n dw e a k n e s s e so ft h er e g u l a t i n s o nt h ec o m m e r c i a lu s e so ft h ed w e l l i n gh o u s e s i tf i r s tt e l l sa b o u tt h er e g u l a t i o n si n c h i n a , i n c l u d i n g “p r o p e r t yl a w “j u d i c i a li n t e r p r e t a t i o no fc o n d o m i n i u mo w n e r s h i p ”， p r o p e r t ym a n a g e m e n ta n do t h e rr e g u l a t i o n sa b o u tt h i sm a t t e r t h e ni ta n a l y s et h e r e g u l a t i o n so nt h ec o m m e r c i a lu s e so fd w e l l i n gh o u s e si nt a i w a na n dj a p a n t h ew r i t e r m a k e sal i s to ft h eu s a ，f r a n c e ，g e r m a n ya n dj a p a n i nt h ee n d ，t h ew r i t e rh a sab r i f e a n a l y s i sa n de v a l u a t i o no nb a s i so ft h er e g u l a t i o n si nc h i n aa n da b r o a d ，a l s ot h ew r i t e r r a i s e sq u e s t i o n sr e l a t e dt ot h ep r o b l e m t h et l l i r dp a r ti sa b o u tt h ef o u n d a t i o no fm a k i n gt h er e g u l a t i o n so ft h ec o m m e r c i a l u s e so fd w e l l i n gh o u s e sa n d j u d i c i a le x p l a n a t i o n sa n dj u d g e m e n t s t h i sp a r ti sg o i n gt o h a v ead e e p e re x p l o r a t i o no ft h eb a s i co ft h er e g u l a t i o n so ft h ec o m m e r c i a lu s eo f d w e l l i n gh o u s e s i ta n a l y s e st h eb u l i d i n gs e p a r a t i n go w n e r s h i pi nt e r m so f j u r i s p r u d e n c e i th e l p su st oh a v eab e t t e ru n d e r s t a n d i n go ft h eo b i l g a t i o na n dr i g h to ft h ec o m m u n i o a n dt h ee x c l u s i v er i g h tw h i c ht h eo w n e rh a v e f r o mt h ea n a l y s i s ，i tt e l l st h ek e y n o t eo f t h e7 7 t hr u l e i np r o p e r t yl a wa n ds o m e t h i n ga b o u tt h ej u d i c i a l i n t e r p r e t a t i o no f c o n d o m i n i u mo w n e r s h i p i ti n c l u d e st h es u b je c t so ft h er i g h ta n do b l i g a t i o ni n c o m m e r c i a lu s e so f d w e l l i n gh o u s e s ，i n t e r e s to w n e r si d e n t i f i e dc o n d i t i o n s t h ew r i t e rg i v e sa d v i c eo nt h ed i s c u s s i o no nh o wt os o l v ep r o b l e m si na l lk i n d so f w a y s i nt h i sp a r t , t h ew r i t e rb e l i e v e sw ec a nu s et h ea d j u s t m e n to ft h em a r k e t m e c h a n i s m ，t h ep r i n c i p l eo ft h en e i g h b o u r i n gr e l a t i o na n da u t o n o m yt h eo w n e r st o o v e r c o m et h ei n f l e x i b i l i t yo ft h el a w si nr e a ll i f ee x c e p tf o rt h er e g u l a t i o n so ft h el a w t h e r e r es u g g e s t i o n sa tt h ee n do ft h ea r t i c l e m a k ei tc l e a rt h a tw h a tt y p eo fh o u s ei ti s ， i v 河南大掌硕士掌位论文 t h ei n t e g r i t yo ft h eh o u s i n gs y s t e ma n ds p e r v i s i o nm a n a g e m e n t ；p e r f e c tt h eo w n e ro ft h e a g r e e m e n ta n dt h ee s t a b l i s h e m e n to f t h ep 砌s 1 1 1 1 1 e n ta n dc o m p e n s a t i o ns y s t e m k e y w o r d s ：t h ec o m m e r c i a lu s eo fd w e l l i n gh o u s e b u i l d i n gs e p a r a t i n go w n e r s h i p ； r e l a t i o n s h i p v 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学住申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学位或证书而 使用过的材料。与我一同工作备勺同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。，；，j 。 i 。 j 学位中请人( 学住论文作者) 签名： 月 7 ，目 关于学位论文著作权使用授权书，j ”j ：。? ，- j j f ，? j t ? j 本人经河南大学审核批准授予硕士学住。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构乖本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、奎闻。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展乖进行学术交流等目的，可既采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学位论文在解奢后适用本授权书) 学位获得者( 学位论文作者) 签名： 2 0 学住论文指导教师签名： 白磊 2 0f 每毛炱s 岛 河南大掌硕士学位论文 “住宅商用刀法律规制研究 引言 随着中国经济的迅速发展，城市化进程飞速推进，建筑面积的需求和土地资 源有限性之间的矛盾日益突出。越来越多的人们开始居住于高层住宅，随之引发 的许多问题也开始涌现。人们之间也不再单纯由不动产而产生相邻关系，因高层 建筑物而产生的区分所有权，使所有权人之间的关系成多元化专有权、共有 权和成员权。本文所要讨论的住宅商用问题成为近年来的一个热点问题，特别是 随着物权法的实施和相关司法解释的颁布以及各地相继出台的住宅物业管理 规定，对“住宅商用问题的规制提供了法律依据。 任何事物都具有两面性，“住宅商用也不例外。把住房该做商用，解决了商 业经营性用房价格昂贵的问题，使得经商的成本大大降低，增加了人们经商的机 会，为创业提供了较低的门槛、一个平台。但是不好的一面就是使得小区的安全 不佳、卫生状况差以及小区公用设备的寿命减少等一系列的问题。考虑到中国现 实的社会问题，如果对于“住宅商用 进行“一刀切，势必会打击部分经商者的 信心，也可能影响到区域繁荣。那么在现有的法律规制下“住宅商用”是否过于 严格? 是否所有的经营活动都要严格限制? 利害关系业主如何“同意? 房屋改 变为经营性质后的法律效果如何? 等等一系列问题值得我们去思考。 本文拟物权法为基础，结合物权法相关法律规制以及建筑物区分所有权 司法解释，仔细剖析现行法律、规章、制度，解决一些热点问题，希望可以对此 问题的研究有所帮助。 “住宅商用”法律规制研究 ( 一) “住宅商用的概念 “住宅商用刀概述 住宅是一个人人皆知却没有一个确定的概念。现代汉语词典解释为：住宅 即住房，供人们居住的房屋。房地产大辞典解释为：以家庭为单位，满足家庭 生存和发展需要的建筑物。这两个解释我们可以把他归纳为：住宅的物质客体就 是生活用房。住宅具有自然特性、经济特性、福利特性、人文性特性。在这里， 我们尤其要注意的是住宅的经济特性，笔者认为，住房的经济特性包含两个方面。 第一，随着人类进入了商品社会，一切凝结了人类劳动的都具有了可交换性而进 入商品流通领域。第二，随着法律法规的不断完善以及人们对“物权的不断认 识，物尽其用的理念深入人心。正是这两种经济特性，使得住房不再仅仅为人们 所居住，其经济属性被人们所发掘和利用。“住宅商用 这种改变房屋用途的使用 方式在很大程度上的提升了房屋的经济价值。 “住宅商用 又可称之为“住改商 。指房屋所有权人，使用人将居住的房屋 改变用途为商用的行为。在住房制度改革之初，由于商品经济不发达，所以市场 中对经营性用房的需求并不高。随着经济的发展和城市化进程的加快，城市人口 不断增加，越来越密集，此种需求愈发高涨。因为经营行为本身对经营场所的感 性需求客观存在，而经营性用房的价格会比住宅高，所以大量经营者尤其是经济 能力较低的处于创业阶段的小企业，天然的将租购办公场所的目标锁定在了位置 较为优越且价格较低的住宅用房。比如小卖部、画室、培训班、电脑公司更有甚 者在自家内开了小型工厂，“住宅商用犹如雨后春笋，逐渐成为我国城镇尤其是 大城市和社会普遍现象。由于当时法律法规的缺失，法律意识的淡薄，以及人们 对房屋居住环境的要求不高。“住宅商用”一系列问题似乎没有出现。但是，“住 宅商用 的现象之所以会成为社会各界关注的热点，其重要原因在于人们对居住 环境的要求不再是简单的“有房可居，而是越来越注重良好的居住环境和品质。 o 金俭：中国住宅法研究，法律出版社2 0 0 4 版，第4 页 2 河南大掌硕士掌位论文 安宁、安全、舒适成为大家共同的追求目标。在公众居住需求层次发生深刻变化 的同时，由于“住 、“商 目的之间的迥然不同所导致的种种弊端日益凸显，两 者之间的碰撞时有发生。因此，对该行为必然存在着合法性与合理性的探讨。 ( 二) “住宅商用弦的形态 1 商住两用型。即楼盘在开发时就设计为商住一体。一般情况是底层为商业用 房，上层为居住用房。现在大多数的楼盘都是商住两用型，一方面开发商可以最 大效率的使用楼盘，得到投资的较高回报。二是可以方便上层居民的日常生活需 要。缺点在于居民生活受商业影响严重，可能出现居民楼人员嘈杂，小区存在安 全隐患。这种情况下，如果开发商在售楼时已经告知消费者商住两用的事实，那 么消费者在居住时应当负有一定的容忍义务。 2 底层居民“破墙开店。临近路边的底层居民把房屋改变为经营性用房。众 所周知，“破墙开店”将住宅改为商铺，改变使用用途需经过审批。近几年来，由于 “破墙开店”的商铺没有合法身份，导致不少商铺违规入局。这类商铺和一般商铺相 比，一般成交价格稍低，根本劣势在于产权不明晰。同时，由于这类商铺土地证 上登记为住宅用地，以后假如拆迁，是按住宅标准安置的，因此业主多租不卖。 3 房屋竣工后开发商改变立项时的用途。房屋竣工后，开发商使立项时的居住 用房改变为商业用房或商住一体房来销售。这样既可以吸引眼球，又可以促进楼 盘的销售。在此开公司的业主也可以享受居住用房的低水价，低电价等等。但是 这种“搭便车 的行为显然对其他经营者有失公平。这种擅自改变土地规划用途 的行为应当严格禁止。 4 住宅改为商用或出租后商用。房屋出租后承租人擅自改变房屋用途，或出租 人和承租人合同约定可以改变房屋用途。以上无论是那种情况都要经过审批，不 能以签订合同来对抗法律、法规对 住宅商用的规制。这种情况产生的纠纷多 数发生于我们生活中，是最为常见的“住宅商用 形态，即，建筑物区分所有权 人在自身专有权的支配下改变住宅用途或承租人改变住宅用途，从而对其他区分 3 “住宅商用 法律规制研究 所有权人专有部分或共有部分权利的影响。物权法和建筑物区分所有权司法 解释专门根据此种情况进行了法律规制，本文主要研究的主要是这种情况。 ( 三) “住宅商用 存在的问题 1 国家利益受损 这种行为造成国家税费的大量流失。因商用地是为盈利而取得，故其土地出 让金的计算标准与以住宅为目的的住宅用地有所不同。而且我国法律规定，商用 土地使用权使用年限为四十年，工业用地土地使用权使用年限为五十年，住宅土 地使用权使用年限为七十年，而在住宅改为商用的状态下，使得由改建而成的商 用房的土地使用权使用年限实际变为七十年，这就变相导致了国家的土地使用权 出让金的流失。 2 业主合法权益受损 首先，严重干扰和影响了其他业主的的正常生活。在住宅小区中从事项目多样 的经营活动，很可能影响到业主居住环境的安宁、卫生和舒适。比如说声、光、 气、震动等一些不可量物的侵害。这些都有可能造成邻里产生矛盾，引发冲突。 其次，由于小区人员过多，造成建筑区划内的车位、电梯、水电等这些属于所有 权人共有部分资源的使用紧张。第三，在物业费的缴纳问题上，对其他业主有失 公平。现在物业费一般是按平方米来缴纳的，由于“住宅商用”使得小区居民共 有部分的消耗明显加大，物业管理的成本也随之增高，在物业管理费总额不变的 情况下，其他业主所受到的物业服务的质量与水平相对降低。最后，在房屋的销 售上。由于商用房和住宅的首付和贷款期不一样。若按住宅的贷款政策享受商用 房，则会引起房屋购买上的不公平。 4 河南大学硕士学位论文 3 小区安全隐患增加 首先，增加小区内部的不安全不安定因素，防火、防盗压力骤增。比如，小区 内开设商铺后，在一定程度上会增加陌生人进如小区，这种情况下小区的安保任 务会非常艰巨。再如，紧急情况下按照原先小区人口密度涉及的安全通道和防火 通道将不能完全疏散人群。这些情况都会使得小区居民忧虑。其次，危及建筑物 安全。住宅建筑物的设计与一般商业用途建筑物的涉及有很大的区别。比如，水 泥硬度、钢筋强度、管线设置等，商用建筑和住宅建筑的负荷不一样，“住宅商用 有可能使得楼板负荷较重。此外，由于经营性用房的结构要求和住宅的结构要求 不一样，若反复装修，随意拆改房屋结构，私自修改电路或燃气路线等情况时有 发生，住宅有整体被破坏的几率增大从而也会影响建筑物的安全。 ( 四) “住宅商用一的立法基础 1 建筑物区分所有权概述 物权法第一次明确规定了业主的建筑物区分所有权，这使得全体公民享 有了不动产物权。最高人民法院最新颁布的司法解释也是根据物权法第六章 关于建筑物区分所有权的规定进行的。所以准确理解建筑物区分所有权司法解 释应当首先掌握建筑物区分所有权原理，这也是研究“住宅商用问题的基础。 业主的建筑物区分所有权是物权法规定的新型物权，也是共有制度中一 种特殊的共有形式。它既不同于按份共有，也不同于共同共有，而是为了解决城 市民用高层住宅所有权归属的一种特殊的共有制度。长期以来，我国城市住宅虽 然修建了大批的楼房，但是由于实行的是低租金的国有住房租赁政策和集资盖房 的形式，人们对建筑物不享有所有权。所以，建筑物区分所有权的法律问题没有 在现实生活中显示出其必要性。近年来，随着改革开放的进一步深入和发展，城 市居民住房制度改革出现了重大突破，几乎所有城市居民的住宅都从共有租赁的 。杨立新：业主的建筑物区分所有权之评析( 上) ，载福建警察学院学报，2 0 0 8 年第1 期。 5 “住宅商用 法律规制研究 方式改变为居民自费购买，或者经过住房制度改革将公有房产变为私有房产，或 者就直接购买商品房。这种转变使居民都拥有了房屋的所有权。建筑物区分所有 权问题成了一个学者们无法回避，而且是每个城市居民几乎必须面临的问题了。 问题的迫切性促使民法理论和实物工作者以及立法机关不得不正视、解决这 个问题。然而，我国建筑物区分所有权理论的苍白和制度的薄弱，难以适应当前 城市居民住房制度改革的步伐，因而出现了具有中国特色的先改革，后理论研究， 再制定立法的被动局面。在最近几年中，学者对建筑物区分所有权问题进行了深 入的研究，取得了重要成果，使建筑物区分所有权的概念被社会所接受，成为一 个普通的民法概念，建立了一个完整的理论体系。为解决建筑物区分所有权所涉 及的诸多法律问题奠定了良好的基础。 建筑物区分所有权，在德国、法国、瑞士等国家均有不同的名称，我国采用 日本法的称谓。在学界内，有很多对建筑物区分所有的概念的表述，以至于使人 们对于建筑物区分所有究竟是什么样的物权发生了模糊的印象。事实上，对建筑 物区分所有权的确定，就是三种不同的界定方法。 第一种界定方法认为，区分所有权专指有区分所有建筑物专有部分所构成的 所有权，区分所有权不包括共有部分。这种主张最早是有法国学者提出的，后来 为日本学者所接受，最终并在日本建筑物区分所有权法中得到肯定。该法第 一条规定，本法所称建筑物区分所有权是以建筑物之专有部分为标的而成立的所 有权。我国台湾的一些学者也采用这样的界定方法。例如：“建筑物区分所有下之 建筑物得分为专有部分与共有部分 ，“在专有部分上所成立之所有权便为区分所 有 。这种学说被称之为“一元论说 。 第二种界定方法认为，区分所有权是由专有部分所有权和共有部分所有权组 合而成的一种“共同体 。这种观点是法国学者针对“一元论而提出的反对观点。 这种观点有广泛的影响，我国台湾一些著名学者都持这种观点。例如：“区分所有 权之建筑，由专有部分及共有部分构成之。区分所有权人在其专有部分行使所有 。刘得宽：民法诸问题与新展望，三民书局1 9 8 0 年版，第1 2 7 页。 o 陶治：建筑物区分所有权的理论探讨，载中山大学学报论丛，2 0 0 7 年第6 期。 6 河南大学硕士学位论文 权，对共用部分的使用收益、管理时，相互间必会发生各种权利义务关系，有待 规范。还有学者认为，区分所有权除了包括专有部分和共有部分外，还包括基地 上的权利，从而构成一种复合的物权。 法国早期的法律和1 9 6 5 年制定的住宅 分层所有权法肯定这种说法。在我国民国民律草案中采纳了专有权和共有 权相结合的观点。这种学说被称之为“二元论说。 第三种观点认为，建筑物区分所有权是由区分所有建筑物的专有部分所有权， 共有部分持份权以及因共同关系所生的成员权要素所构成的一种特别所有权。这 种观点是德国学者贝尔曼提出的，受到很多学者的赞同。按照这种观点，区分所 有权应当将专有权、共有权、及成员权三个要素作为一个整体看待。因此，权利 人不得保留专有部分所有权而抵押共有部分，也不得保留成员权而转让专有部分 所有权和共有权。这就是“三元论说”。 综上分析，我们赞成“三元论”的观点。建筑物区分所有是指建筑物的共同 所有人依其应有部分对独自占有、使用的部分享有专有权，对公用使用部分享有 共有权，以及互相之间对建筑物的整体享有成员权，而构成的建筑物所有权的复 合共有。 2 业主的专有权及权利与义务 建筑物区分所有权的专有权，是指权利人享有的以区分所有建筑物的独立建 筑空间为标的物的专有所有权。专有权是建筑物区分所有权的核心部分，可以说 是区分所有权的灵魂，也是这个权利中的单独所有权的要素。我国物权法第 7 1 条明确了这一点：“业主对其建筑物的专有部分享有占有、使用、收益和处分的 权利。业主行驶权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。 部分学者认为，建筑物区分所有权的性质是空间所有权，这是不妥当的。在 。王泽鉴：民法物权通则一所有权，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 4 8 页。 o 王利明：物权法论，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第3 6 1 页。 陈海英：浅谈建筑物区分专有所有权，载山西建筑，2 0 0 7 年第5 期。 o 陶治；建筑物区分所有权的理论探讨，载中山大学学报论丛，2 0 0 7 年第6 期。 7 “住宅商用 法律规制研究 建筑物的所有权上，权利人所享有的都是建筑物所构成的建筑空间。权利人所要 利用、享有的不是这个建筑物的物质构成，而是享有、利用这个物质构成所形成 的建筑空间。如果说一个普通建筑物的所有权是针对建筑物的所有权，而建筑物 区分所有权的性质是空间所有权，并且因此而与一般的建筑物所有权相区别，那 还能够区分的开么? 在这点上，所有的建筑物区分所有权和建筑物所有权都是一 样的，都是建筑物的空间所有权。因此，认为建筑物区分所有权的专有权就是空 间所有权是不对的。同时，“空间”一词的使用还容易和用益物权中的建设用地使 用权相混淆。建筑物区分所有权的专有权性质，就是具有单独所有权性质的权利。 在一个建筑物区分所有权中，是由三个权利构成的。这个专有权与其他权利相区 别，是带有独立所有权的性质的，而不是共有，因而构成符合共有中的独特部分， 就是共同共有中的单独所有。 权利方面，专有权的权利包括所有权的一切全能。业主对其专有的标的物具 备完备的占有、使用、收益、处分的权能。在不违反国家法律的情况下，业主有 权对专有部分按所有权的要求处分，不受他人干涉和妨害。这种处分既有法律上 的处分权也有事实上得处分权。但是，事实上处分自己专有部分，如果损害了整 个建筑物的安全，就必须进行限制。物权法规定，不得危及建筑物的安全，不 得损害其他业主的合法权益，就是这个道理。由于专有权的主导性，业主在处分 其专有物时，就必须连带处分共有权和成员权。业主对自己的专业部分可以转让、 出租、出借、抵押，可以按照自己的意愿对房屋进行装修。但是，在对专有部分 进行上述处分的时候，业主不得将其专有部分与建筑物共有部分的应有部分以及 基地使用权的应有部分相分离或者为其设定负担。业主享有物权保护请求权。依 照物权法第三章规定，业主在其专有部分受到侵害时，可以要求停止侵害， 返还原物，排除妨害，赔偿损失。在物权的权属发生争议的时候还可以享有确权 请求权。 义务方面，首先业主不得违反建筑物的使用目的。按照专有物的使用目的或 者规约规定使用专有部分，不得违反专用部分的使用目的，不得妨害建筑物的正 8 河南大学硕士掌位论文 常使用，不得侵害其他业主的共同利益。比如说“住宅商用 的情况，利用公寓 住宅的专有部分开设餐馆、工厂、小卖铺等，均违背了其专用部分的使用目的， 为不当使用。物权法7 7 条的规定就是体现了这个义务。但是这个规定有很多值 得探讨的地方。比如说，将住宅不得改变为经营性用房的禁止性义务已经弱化， 并且将主要因素规定为有利害关系业主的同意，容易引起邻里纠纷和不愉快，且 从某些程度上说不利于团结和谐；条文对“住宅商用进行了限制，但是并没有 阐明经营性用房是否可以改变为住房。其次，维护建筑物牢固和完整之义务。业 主负有维护建筑物牢固与完整的义务，不得在专有部分加以改造、更换、拆除， 也不能增加超过建筑物负荷的添附。在维护、修缮专有部分或者行驶权利的时候， 不得妨碍其他业主的生活安宁、安全和卫生等。再次，不得侵害专有部分中的共 有部分。最后，为准许进入之义务与损害赔偿义务。业主在行使自己的权利时， 超越权利范围而行使，应当停止侵害。造成他人损害的，应当承担损害赔偿义务。 3 业主的共有权及权利与义务 共有权是指以区分所有建筑物的共有部分为标的物，全体业共同主享有的不 可分割的共同共有权。其权利人为全体业主。学者认为，共有权是建筑物区分所 有权中的“共同性灵魂 ，与专有权构成建筑物区分所有权的两个“灵魂 。那么 共有部分的权利属性究竟是按份共有还是共同共有，学者们持有不同的意见。第 一种意见是按份共有，因为专有部分和共有部分是连为一体的，共同使用部分的 所有权应随同各相关区分所有建筑物所有权的转移而转移。同时，共有的公共设 施属于专有部分的从物，为抵押权效力所及，所以业主对共有部分享有的共有权 为按份共有。第二种意见认为是共同共有，因为在建筑物区分所有中的共有部分 不能分割，只能共有。 第三种意见认为，建筑物区分所有的种类不同，其共有的 性质也不同，纵向分割的建筑物区分所有，由于个区分所有人之间的结合状态并 。王泽鉴：民法物权通则一所有权第册，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 0 0 页。 o 梅仲协：民法要义，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第4 0 2 页。 9 “住宅商用 法律规制研究 不明确，其共有部分为按份共有；横向区分所有类型和纵横分割的区分所有类型， 则共有部分应当为共同共有。第四种意见认为，对区分所有共有部分的性质应当 具体问题具体对待，不应一概而论。有些共有部分的收益应当按照一定的份额在 业主中进行分配，为按份共有。有的不可能实行按份共有，只能是共同共有。 我们认为，在区分所有建筑物中，对与共有部分的共有权的认识应当从共有 部分的整体进行理解和考量，而不能受“份额 的限制。应当认为共有权就是一 种互有，为共同共有的一种特殊形态，是指在共同共有中共有人无分割请求权的 共有权。 业主作共有人具有使用权、收益共享共享权、处分权和物权保护请求权这些 权利。这些表现为：共有人有权按照共有部分的种类、性质、构造、用途，使用 共有部分，其他共有人不得限制和干涉。例如，各业主可以在庭院、中心花园等 散步，在屋顶晾衣，使用电梯、楼道等。至于如何使用，应当按照共有部分的性 质而定，也可以是依照约定，或者为共同使用，或者为轮流使用。违反使用用途 的使用为不当使用，应按规约处理。业主对建筑物的共有部分享有收益权，对共 有部分收取的收益，包括天然孳息和法定孳息。比如树的果实和占用小区楼顶设 置的广告牌。对于建筑物的收益，各业主有权共同分享，按照自己专有部分所占 比例分享收益。业主对于区分所有建筑物的共有部分有同等的处分权。例如，对 共有部分及其相关设施的拆除、更新、设置负担，都必须经过全体业主大会决定， 不得个人或者部分人决定。例如，对建筑物共有部分进行修缮和改良。对于共有 部分在法律上的处分，应当随同自己的专用部分一道处分，不得分割处分。区分 所有建筑物的共有部分遭到侵害，任何业主都有权要求加害人停止侵害、返还原 物、恢复原状、赔偿损失。 业主作为共有权人具有维护现状的义务、不得侵占的义务、按照共有部分用 途使用的义务和费用负担义务。这些具体表现为：各共有人负有维持建筑物共有 部分互有现状的义务，任何业主永远不得请求分割共有部分。这正是建筑物区分 西温丰文：论区分所有建筑物共有部分之法律性质，载法学纵刊第1 3 1 期。 国王利明：物权法研究，中国人民大学出版社2 0 0 2 年版，第3 9 0 页。 l o 河南大掌硕士掌位论文 所有的基本特点，对此不得忽视。 各业主使用共有部分，必须维护共有部分的正常使用状态，不得侵占共有部 分，不得改动共有部分的设置和结构，保持共有部分的完好和清洁。任何人使用 不当造成的损害应当承担赔偿责任。对区分所有的共有部分进行使用也应当按照 共有部分的使用性质使用，不得将公用部分该做他用。使用性质也成为固有用途， 就是以共有部分的种类、位置、构造、性质或依照规约规定的目的或用途使用共 有部分。对于某些非按其本来用途使用共有部分但是并没有损害建筑物和违反业 主共同利益的，应当准许。比如在公用楼道挂壁画就为合理使用。业主应当共同 负担共有部分的正常费用，对全体共有部分由全体业主分摊，对部分共有部分由 部分业主分摊。公用费用包括：日常维修费用，更新土地或楼房的共同部分及公 共设备的费用，管理实物的费用，等等。 二“住宅商用的法律规制现状 ( 一) 国内立法现状 1 物权法及建筑物区分所有权司法解释之规定 物权法第7 1 条规定：“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和 处分的权利。业主行驶权利不得危机建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权 益。 这一条是对住宅业主享有的物权权能的规定，也可以说是一个原则性的规定。 此条表明，住宅所有者当然可以占有、使用、处分、收益其住宅。根据物权法 发挥物的效用，明确物的归属的精神，住宅改作商用当然应当得到法律的支持。物 权法7 7 条首次以法律条文的高度来规制“住宅商用 问题，即：“业主不得违反 法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性 用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。 看 来，我国物权法对“住宅商用的限定是非常严格的。基于上述法律规定， “住宅商用修法律规制研究 业主将住宅房屋改变为经营性用房的，必须符合三个条件：一是符合法律、法规 的规定；二是符合管理规约的规定；三是经有利害关系业主的同意。作为“住宅 商用 的必要条件，这三条缺一不可。由此看来，物权法7 7 条可以说是一个母 法条，是“住宅商