（民商法学专业论文）保证期间若干法律问题研究.pdf

北京工商人学硕士学位论文 摘要 保证襄闻是保证制度的一个重要内容，它的设计旨在降低保证入的承保风 险，推动保证制度的发展，强化所担保的债权信用，方便资金融通，从而促进社 会经济的发展。但是由予关于保证麓闻的立法存在诸多矛盾和不清晰之处，使得 法律工作者在实践中对于如何适用法律产生了很大的困惑。基于此，笔者将对这 一阀题进行探讨。 本文由以下内容组成： 引言主要分析保证期间制度的重要性和保证期间存在诸多争议的原因，提出 本文所要论述的主要问题。 第一部分是保证期闻基本理论研究，雷先阐述了保证期闻的立法价值，说明 保证期间立法不仅贯彻了公平和效率价值理念，也反映了我国的信用现状。然后 在比较其他国家立法模式的基础上，分析了我国保证期间既不同于意思主义，也 不同予法定主义的立法模式，我圈保证期间采用的是约定优先，没有约定时从法 定的立法模式。 第二部分是保证期间的法律性质，比较了保证期间性质的几种不同观点，并 通过分析得出结论，即保证期间性质是除斥期间。 第三部分是约定保诞期间的效力，对不同情形下约定保证期间效力问题进行 了分析。 第四部分是保证期间与诉讼时效的关系，分别对保证期间与保证债务诉讼时 效关系和保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效关系进行论述。在保证期问与保证 债务诉讼时效关系中集中论述保证债务诉讼时效与保证期间相衔接的立法合理 性，在主债务诉讼时效与保证债务诉讼时效中主要论述了主债务诉讼时效中断、 中止对保证债务诉讼时效的影响。 关键词：保证期间除斥期间诉讼时效 保证期间若干法律问题研究 a b s t r a c t a sa ni m p o r t a n tp a r to ft h eg u a r a n t ys y s t e m ，t h ea i mo ft h eg u a r a n t y p e r i o di st or e d u c et h eg u a r a n t o r sv e n t u r e sa n ds t i m u l a t et h ed e v e l o p m e n t o ft h eg u a r a n t ys y s t e m t h eg u a r a n t yp e r i o dc a na l s os t r e n g t h e nt h e b e l i e fo fg u a r a n t yc o n t r a c t ，a n di m p r o v et h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n t b u t t h el e g i s l a t i o nr e l a t e dt oi ti sa l w a y ss oc o n t r a d i c t o r y ，w h i c hr e s u l t s i nt h ei n c o n v e n i e n c ei np r a c t i c e s o1w o u l d1 i k et oc h o o s et h eg u a r a n t y p e r i o da st h eo b j e c to fm ys t u d yt om a k ec l e a ras e r i e s o fp r o b l e m s t h i s t h e s i sc o n s t i t u t e so f f o u rp a r t sa sf o l l o w s ： t h ei n t r o d u c t i o ni sa b o u tt h e i m p o r t a n c eo ft h e d u r a t i o no f g u a r a n t y t h ea u t h o ra n a l y s e st h ec a u s e so fa c a d e m i cd i s c u s s i o na n dp u t f o r w a r dq u e s t i o nt ot h i st h e s i s t h ef i r s tp a r ti sb a s i ct h e o r i e sa b o u to ft h eg u a r a n t yp e r i o d t h e a u t h o ra n a l y s e st h ev a l u e so fl e g i s l a t i o n o nt h ef o u n d a t i o no fm a k i n g c o n t r a s tt oo t h e rc o u n t r i e s s y s t e m ，t h ea u t h o rr e v i e w st h ec h i o c eo f t h es y s t e mi no u rc o u n t r y t h es e c o n dp a r tist h en a t u r eo ft h ed u r a tio no fg u a r a n t y t h ea u t h o r m a k e st h ec o m p a r i s o na n dc o n t r a c to fs e v e r a ld i f f e r e n to p i n i o n s ， a n dt h e nc o m e st ot h ec o n c l u s i o nt h r o u g ht h e o r e t i c a la n a l y s i s ：“t h e g u a r a n t yp e r i o db e l o n g ss c h e d u l e dp e r i o d ” t h et h i r d p a r ti st h ef o r c e o ft h ed u r a t i o no fg u a r a n t y t h ef o u r t h p a r ti st h er e l a t i o nb e t w e e nt h ed u r a t i o no fg u a r a n t y a n dt h ee x t i n c t i v ep r e s c r i p t i o no f b o t ht h ep r i n c i p l eo b l i g a t i o n a n dt h eg u a r a n t e eo b li g a t i o n k e y w o r d s ： g u a r a n t yp e r i o d s c h e d u l e dp e r i o d e x t i n c t i v e p r e s c r i p t i o n i l 蔓匕京王离大学学位论文原刨性声明 本人郑重声明；所星交静学位论文是本人在导师指导下进行的研究王棒所 取得的研究成果。除了文中已经注明弓l 用的内容外，论文中不包含其他个人或 集体己经发表或撰笃过的研究残暴。对本文的研究徽戮重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本声明的法律后果完全由本人承担。 学位论文作者签名；：老立蠡k 露鬻：斫年，雳 薹乏索王薄大学学位论文授权使用声酮 本人完全了解北京正商大学有关保留和使用学位论文的规定，郎：研究生 在校攻读学位期闻论文工作的知识产权单位属北京工商大学。学校有权保留并 蠢国家有关部门或机构送交论文酶复印髂帮耄子舨，允许学燕论文被查阅帮借 阅：学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复 制手段保存、汇编学盛论文。乏镙塞熬学搜论文在解密蜃遵守此规定) 学位论文电子版同意提交后，可子口当年口一年c - - 年后在学校餮 书馆随站上发布，供校内师生测览。 学位论文作者签名：姆导师签名： 北京工商人学硕士学位论文 导论 保证是一种以信用为基础的担保方式，一方面保证制度因其简便、易行的特 点成为一种重要的融资渠道，另一方面保证制度的完善与否在相当程度上反映着 一个国家交易的信用水准，这种信用状况又影响保证制度优越性的发挥。保证制 度中可能最具特色、而担保法上可能最有争议但未必复杂的概念莫过于保证 期间。 1 保证期间是保证责任的存续期间，自担保法出台以后，有关保证 期间制度的争议从未停止。为什么保证期间有如此“魅力 ，吸引许多学者撰文 立说对其进行研究? 原因之一是保证期间在保证制度中的重要地位。保证合同是单务、无偿合同， 即保证合同为无偿保证，且保证人单方负保证义务而债权人享有保证债权。与债 权人相比，保证人在保证合同中承担较重的责任。保证期间制度正是平衡保证人 与债权人之间利益关系的制度选择，保证期间制度不仅从权利行使期限上对债权 人的权利进行限制，同时对保证人承担保证责任的范围也进行了限制。因而，有 关保证期间的适用问题成为现实中如何平衡保证合同双方当事人利益的关键问 题，也成为司法实践中如何认定债权人行使权利、保证人承担责任的时间限制问 题。 原因之二是保证期间规范本身的特殊性。我国用了最高人民法院关于贯彻 执行 若干问题的意见( 以下简称民通意见) 、最 高人民法院关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定( 以下简 称保证规定) 、担保法和最高人民法院关于适用 若干问题的解释( 以下简称担保法解释) 四个法律文件来规定保证期间， 可谓规定极其详尽，世界上没有任何一个国家对保证期间作如此多的规定。此外， 从以上法律文件可以看出，后出台的法律和司法解释又对先前的规定作出较大的 修改，比如在保证规定中只有约定保证期间的规定，担保法增加了6 个 月法定保证期间的规定，而担保法解释将当事人对保证期间的约定区分为约 定不明和没有约定两种情况，并规定了不同的法律效果。 原因之三是立法上存在矛盾和冲突。关于保证期问规定的诸多法律条文错综 复杂，矛盾之处不在少数。一个是不同的法律文件对保证期间采用了不同的用语， 保证期间若干法律问题研究 在民通意见中用的是“保证期限”，保证规定中用到“保证责任期限 ， 担保法及担保法解释用到“保证期间 。另外一个是法条规定相互冲突， 比如担保法2 5 条第2 款保证期间适用诉讼时效中断的规定，而担保法解 释第3 l 条又规定保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。 所有这些都引发了学者诸多争议，但至今仍有一些问题没有定论。本文拟就 保证期间的立法价值和立法模式、保证期间的法律性质、约定保证期间的法律效 力、保证期间与诉讼时效的关系等争议较大的问题进行全面的探讨。 2 北京工商人学硕十学位论文 一、保证期间的立法价值与立法模式 ( 一) 保证期间的立法价值 法律的价值在于解决社会中存在的最尖锐的矛盾冲突，从而使各方利益得以 协调。在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值问题的论证、 批判或合乎逻辑的应用，都曾是法学家们的主要活动，这种活动体现在立法上便 是：任何一项法律制度的设计都是价值评价的结果。保证期间制度无疑也是基于 保证人和债权人双方利益以及个人利益与社会利益价值评价的制度设计，这些价 值包括公平价值、效率价值和信用价值。 1 保证期间的公平价值 民事立法的价值取向是多元的，但主要的一点是公平，表现在交易上就是利 益平衡。在任何一个社会中，权利的绝对值总是等同于义务的绝对值，虽然社会 权利的总量与义务的总量不因罪恶而失衡，但总量平衡关系在具体主体上的不公 正却能证明社会实体的不正义。所以，立法者在进行保证期问的制度设计时，首 先以正义的价值观念进行判定和取舍，以寻求保证制度中保证人、债权人主债务 人之间具体的权利衡平机制。 在保证合同关系中，债权人与保证人是地位平等的主体，担保法理应遵循平 等保护和意思自治原则，公平分配债权人和保证人的权利与义务，而不应对任何 一方做出立法上的倾斜。然而，立法措施上给予平等对待只能解决形式上的公平 问题，保证人毕竟只是保证人，是为债务人的债务承担保证责任的人，与自己本 身负有债务的债务人仍然是存在差异的，如果让其承担责任的期间与债务人相差 无己，那将是不公平的。 2 因而各国民法有关保证的立法中，在保障债权实现 的同时，为促使债权人及时地行使对保证人的权利，以平衡债权人和保证人之间 的利益，促使这种担保方式发挥社会经济作用，均对保证效力作一定的时问限制， 从而从立法给保证人以一定的倾斜。 就保证人而言，立法上对保证人倾斜是必要的。我们知道，“有偿的约定承 受保证契约之订立者，非保证契约。 3 在保证关系中，只有保证人承担保证 3 保证期间若干法律问题研究 债务，债权人并不负对待给付义务，即保证人对债权人承担保证债务，债权人并 不对此提供相应代价。事实上，虽然法律法规并不禁止保证人因保证行为获得利 益，但在实践中，绝大多数的保证人为他人提供保证担保都是基于彼此间的信赖 和互助，未涉及具体的经济利益。即使法律明确规定，保证人承担保证责任后有 权向债务人追偿，但现实中，多数保证人的追偿权都难以实现。若不对债权人的 权利行使加以适当限制，会对保证人产生非常的不利后果。若不规定保证期限， 即在无限期保证下，债权人则可以无限期地对保证人行使权利，如果债权人不及 时对主债务人行使权利，债务人的财产状况随时可能发生变化而把债务转嫁给保 证人，这使得保证人在保证关系中处于非常不利的地位。因此立法上才设定保证 期间制度，以求对保证债权的行使期间作进一步限缩。这样，如果债权人在保证 期间内及时对债务人提起诉讼或者申请仲裁，可以有效地控制和执行债务人的财 产，使保证人免于日后可能承担的责任。即便在连带保证中，若债权人及时向保 证人主张权利，在保证人履行了保证债务后，也可以及时地向主债务人行使代位 追偿权。否则，一旦债务人的财产发生变化丧失履行能力，保证人在履行了保证 责任后，则再也无法行使代位追偿权了。因此，应从立法上向保证人倾斜，将保 证人的保证责任限定在一定的期间内，避免保证人无止境地处于承担责任的不利 状态或是长期处于随时可能承担责任的财产关系不肯定状态 ， 4 同时这一制度 也可抑制因债权人怠于行使权利而主债务人财产状况恶化，以致影响到保证人的 追偿权的实现。 就债权人而言，保证期间的设立，打消了保证人承保的疑虑，减轻了保证人 的负担，降低了保证人的承保风险，从而使保证人在决定承保时不会过度地犹豫 徘徊，实践中觅保难的现象将得到缓和。这一切最终将推动保证担保的设定，并 进一步强化其所担保的债权信用和对债权人利益的保障。 2 保证期间的效率价值 法律是理性人集体选择的行动方案，公平与效率则是选择和实施这种行动方 案的两项基本价值标准和目标，人们希望以最有效率的方式实现公平的同时又能 以公平的方式实现效率。公平与效率评价的对象无疑都是利益，在个人利益和社 会利益不能同时得到满足时，那么应当如何来确定它们的先后位序与确定它们的 4 北京工商大学硕士学位论文 相对重要性昵? 在对上述利益中的这个或那个利益的先后位序进行安排的时候， 人们无疑要做出一些价值判断；然而这些价值判断可以或应当根据什么东西来决 定呢? 这就提出了一个“利益评价( v a l u a t i o n o f s n t e r e s t s ) 的问题。 5 利益评 价包括对个人利益的评价和对社会利益的评价。个人利益包括与个人生存权利等 最基本人权相关的利益和与个人发展权相关的利益，社会利益是社会成员共同的 价值理念。每一项制度的设计都必须考虑人与社会两方面因素，从而从制度上实 现利益的平衡。毫无疑问，现代社会制度的设计，个人基本人权都应首先得到尊 重，与此相关的利益应首先得到保障；而从事交易等体现发展权的利益如何与社 会利益进行协调，则需要立法者加以评价和选择。保证是一项法律制度，它要为 交易行为服务，而交易是个人发展权的体现，交易行为离不开市场，市场追求的 是效率价值和秩序价值。当体现保证关系当事人发展权相关的利益与社会经济的 效率价值出现冲突时，法律该作何选择昵? 在优先保护债权人利益抑或社会经济利益的权衡中，立法者不得不考虑到个 人利益是建立在社会利益基础之上这一事实，没有稳定的社会利益存在，就不会 有个人利益的延续。市场经济条件下，资金是市场的血液，资金融通是经济运行 的动力，作为便捷有效的融资方式，保证应该为加快市场流转、促进经济发展作 出应有的贡献。担保法第一条规定“为促进资金融通和商品流通，保障债权 的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”这一规定已经明示了我国担保法 追求效率价值的价值取向，作为担保法上重要的保证期间制度，则正体现了这一 价值目标。因为保证期间是保证债权的行使时限，它在于敦促债权人及时行使权 利，缩短资金周转时间，增加资金周转次数，加快市场流转。同时，保证期间又 是保证责任存续期间，因保证人在保证期间承担着担保责任，债权人的债权有了 较好的保障，这样债权人才能够愿意出借资金给资金的需求者，促进资金的融通。 所以，保证期间在减轻了保证人负担的同时，也使债权的实现更有保障，也更加 符合市场经济的规律。 3 保证期间的信用价值 信用价值是民法上诚实信用原则在经济生活的体现。首先，从法律角度讲， 诚信原则要求民事主体应当以善意心理状态从事民事活动、行使民事权利、履行 5 保证期间若干法律问题研究 民事义务。在进行民事活动，履行民事义务时，既要维护各方面当事人的利益平 衡，还要维护当事人利益和社会利益的平衡。其次，从经济角度讲，信用是一种 信息，一种资格和能力，信用是无形资产，是财富的体现。信用越高，风险越小； 信用越低，风险越大。保证期间制度作为重要的法律制度，其规范必然反映社会 经济现状，并服务于经济生活领域。 保证是一种以信用为基础的担保方式，因而对社会信用程度的要求极高。虽 然保证期问是保证合同中当事人意思自治原则的体现，保证合同的订立应尊重当 事人自由意志，保证合同的成立应是当事人自由意志的结果。但保证人之所以同 意或愿意提供单务、无偿的保证，是基于相信主债务人有良好的信用和足够的清 偿能力，即信任关系。这种信任是有风险的，一方面，信任关系建立在保证合同 订立前的事实判断基础之上，而主债务人的资信状况处于不停变化状态，因而这 种信任也不可能是永久的、无期限的；另一方面，信任关系是基于主债务人持续 履行债务的主观判断，然而在全社会良好的信用体系建立起来之前，这种主观判 断是具有冒险性的。所以，保证期间的适用不仅依赖于科学合理的制度规范，更 需要得到良好社会信用的支持。 我国的信用状况不利于保证制度优越性发挥。“1 9 9 5 年之前，保证制度中的 保证人义务偏重，实务中政府滥用职权强令保证的现象屡屡发生，有鉴于此，担 保法将保证人的权利视为保证制度的重要部分，从各方面加以规定，试图解决 上述问题。 6 1 9 9 5 年以后的状况仍不容乐观，这可以看一下我国汽车消费 信贷市场。中国目前存在着大量的担保公司，他们在消费者向银行贷款时为消费 者提供担保，消费者与银行形成借贷关系，担保公司与银行形成保证合同关系。 这本是一种新型的融资形式，对于繁荣我国汽车信贷市场，促进经济发展具有积 极的意义。然而现实中有许多的债务人( 消费者) 要么携车而逃，不见踪影，要 么资金状况恶化，拖欠银行贷款。债务人有资金状况恶化的可能正是保证制度存 在的直接原因，此种情况下保证人承担保证责任理所当然。但更多的情况下债务 人恶意不还贷，将责任推给了保证人，这种情况则与保证担保方式设立目的相违 背。尽管保证制度为保证人设定了追偿制度，但在这种情况下追偿基本上是不可 能的，而作为债权人的银行却凭借自身的风险控制优势能很容易地实现自己的债 权。这类事情在行业内屡屡发生，导致我国个人消费信贷市场始终发展不起来。 6 北京t 商人学硕士学位论文 “立法必须与现实和国情相结合，否则不可能制订出好的法律”，我国的保证 期间制度设计充分考虑了我国信用状况不佳的现实。1 9 9 4 年4 月1 5 日颁布的 保证规定) 第一次对保证期间作出详细规定，即在当事人对保证期间有约定 时，保证人在约定的期间内承担保证责任，在当事人未约定保证期间或约定不明 的时候，按不定期保证对待。这种模式下保证人承担较重的责任。1 9 9 5 年担 保法和2 0 0 0 年担保法解释改变了完全意思主义的立法模式，而是采用约 定优先、未约定适用法律规定的保证期间的模式。立法中充分考虑了对保证人利 益必要的倾斜保护，从而在立法上选择保证期间制度，将债权人行使权利的时间 限定在一定的时限之内，将保证责任限定于一定的期限内，缩小保证责任的风险 范围。这样的立法思想正是基于将保证制度内在的信用价值追求与我国信用现状 相结合而作出的选择。同时，在全社会良好的信用系统建立起来之前，保证期间 可以从制度上强化保证债权的信用，降低交易的信用风险；从长远来看，则在规 范中渐渐增强人们的诚信意识，培养人们讲诚信，讲信用的习惯。 ( 二) 保证期间的立法模式 1 不同立法模式的比较研究 纵观世界各国立法例，在保证期间立法上大致采用两种立法模式：保证期间 的意思主义和保证期间的法定主义。 7 ( 1 ) 保证期间意思主义。意思主义是指保证人对其所保证的债务承担保证责 任的期限，依照当事人的约定加以确定；若当事人对保证责任期间没有约定，则 为不定期间的保证，保证人不得以债权人怠于行使权利而拒绝承担保证责任，除 非保证人催告债权人在合理期间内行使权利而债权人逾催告期间未行使权利。可 见，意思主义的特点是：保证期间首先由当事人约定，若当事人未约定，则为 不定期保证；保证人拒绝履行保证责任的条件只有一个：保证人通过催告为债 权人设定一个合理的债权行使期限。采用这种模式的代表国家和地区有我国台湾 地区、德国和瑞士。 台湾地区民法第7 5 2 条和第7 5 3 条规定：“约定有保证人承担保证责任的期 间的，若债权人在保证期间内对保证人不为审判上的请求，则保证人免除其责任： 7 保证期间若干法律问题研究 未约定保证人承担保证责任的期间的，保证人在主债务人的债务清偿期届满后， 得定1 个月以上的相当期限催告债权人对主债务人为审判上的请求，债权人在保 证人的催告期内对债务人不为审判上的请求，则保证人免其责任。 8 德国 民法典也有类似的规定，德国民法典第7 7 7 条规定：“( 1 ) 保证人对已存在 的债务在一定期间内承担保证的，在债权人不依第7 7 2 条的规定不迟延地申请收 取债务，无重大迟延继续程序，并在程序终结后不迟延地向保证人通知请求其履 行保证时，在指定的期间届满后免除责任。保证人不享有先诉抗辩权的，在债权 人没有不迟延地向其进行此项通知时，在指定的期间届满后免除责任。( 2 ) 及时 进行此项通知的，在有第1 项第1 款的情形，保证人的责任限于主债务在程序终 结时所具有的范围，在第1 项第2 款的情形，限于主债务在指定的期间届满时所 具有的范围。” 9 瑞士债法典第5 1 0 条第3 款规定：“保证定有期间，债权人在规定的期间 届满后四个星期内没有依法实现其保证权利并且没有提起诉讼之重大障碍的，保 证人责任消灭”；第5 l l 条规定：“保证没有确定期限的，保证人有权在主债务到 期之后，要求债权人在四个星期之内对主债务人进行执行，采取措施实现抵押权， 没有重大障碍不中断诉讼，以此作为对保证人起诉的条件。 1 0 瑞士法律明确 规定保证人责任免除的条件是债权人在四个星期内无正当事由而没有实现其保 证权利。而且，在瑞士，债权人在四个星期之不仅仅要主张请求权，还必须启动 对债务的执行。此外，瑞士债法还对债务没有到期的情况以及自然人的最长保证 时间做了相应的规定。 英美法系国家与大陆法系国家不同，在保证制度中并不要求“债权人必须穷 竭一切从主债务人那里获得赔偿的救济途径后才能要求保证人承担保证责任” 11 也就是说，一般情况下，虽然保证人仅负次位责任，但其与债务人一样，在 债务人不履行债务时，债权人既可以向债务人主张权利，也可以直接向保证人主 张权利。此时，保证人与债务人就处于相似的法律地位和责任状态。但是美国也 规定担保期限由合同约定，但对最长担保期限没有明确的规定。 ( 2 ) 保证期间法定主义。保证期间的法定主义是指所有的保证债务均附有 约定或者法定的期间。若当事人对保证期间有约定，则该保证为约定的定期保证； 若当事人对保证期间没有约定，则保证人仅在法律规定的期间内对债权人承担保 8 北京工商大学硕士学位论文 证责任。其特点是由法律对所有的保证都直接规定了一个保证期间。且在该期间 内，保证人也无需催告债权人主张权利，只要债权人在该期间内未主张权利，保 证人就免除保证责任。代表国家主要是意大利。 意大利民法典第1 9 5 7 条规定：“在主债期间届满后，保证人也应当承担 责任，但是以债权人在6 个月内对债务人提出诉讼并且对该诉讼给予持续注意为 限。保证人对主债务的担保期间与主债务的期问相同的，也适用该规定。在该情 形下，对债务人的诉讼请求应当在2 个月内提出，。 该法条中的“6 个月” 和“2 个月”就是关于保证期间的规定。 1 2 2 我国保证期间的立法模式 我国担保法第2 5 条第l 款规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保 证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。”第2 6 条第1 款规定： “连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行 期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 同时2 0 0 0 年最高人民法院 担保法解释第3 2 条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履 行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合 同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定 不明，保证期i 日j 为主债务履行期届满之日起二年。”据此，有学者认为这“6 个 月 和“2 年 法律规定的期限是“法定保证期间”，并进一步得出我国保证期 间立法采纳法定主义的立法模式，并对其大加批判，我认为这是不妥当的。我国 的立法模式不同于意思主义和法定主义，属第三种立法例，其特点是虽然规定保 证期间是保证合同的必备内容，但首先允许当事人自由约定，在当事人没有约定 的情况下，再适用法律推定的保证期间。鉴于将我国保证期间认定为法定主义的 观点建立在对我国法定保证期间认识有误的基础之上，本文有必要对我国的法定 保证期间加以论证，这样，自然会消除对我国保证期间立法模式的不正确认识。 3 我国的法定保证期间 ( 1 ) 我国法定保证期间的涵义 我国担保法及其解释上规定的法定保证期间不同于法定主义模式下法定的 9 保证期间若干法律问题研究 保证期间。法定的保证期间是指由法律为保证合同直接设定的一定长度的保证期 间，而我国法律规定的保证期间是指当事人在保证合同中对保证期间没有约定、 约定不明或约定无效的情况下，由法律任意性规范加以补正，即由法律规定主债 务履行期届满后的一段时间为保证期间。 具体地说，我国法定保证期间的涵义包括：保证期间是保证合同的必备条 款。任何权利都是有期限的，作为保证债权也是有存续期限的，保证期间恰是保 证债权的存续期间，在保证合同中当然应予明确。6 个月和2 年确实是法律规 定的保证期间，但仍属私法领域的规范，是任意性规范而不是强制性规范，这一 点与约定保证期间上相同的。约定保证期间的任意性体现在当事人可以选择保证 期间的长度和起算，法定保证期间的任意性体现在有当事人如果不愿意适用法律 的规定，完全可以通过约定保证期间来排除法定保证期间的适用。保证期间在 适用上首先允许当事人适用自由约定期限，在没有约定或约定不明时，6 个月或 2 年作为补充期间加以适用。 据此，笔者认为，法定保证期间实际上是在当事人没有约定时为当事人指明 一个法律适用的方向，它是一个推定期间，它的推定范围是一个法律限定的范围 内。也就是说，法定保证期间就是推定适用的法律规定的保证期间，但我们完全 没有必要给出法定保证期间这样一个复杂的称谓，因为不言而喻，民法首先尊重 当事人的约定，在没有约定时，都会自然推定适用法律规定的内容。 ( 2 ) 我国法定保汪期间制度并不排斥当事人意思自治。持保证期间意思主 义的观点认为，法定保证期间的实质，就是置债权人的意思于不顾，在法律上做 出对保证合同双方当事人的共同意思的拟制，这是对意思自治的反动，更重要的 是这种反动可能缺乏应有的正当性。 1 3 这样的观点建立在古典经济学基础之 上。古典经济学提出经济人假设，认为每个人都是理性地追求利益最大化，从而 自动实现社会整体的福利增长。但经济人的理性假设认为人具有完全的理性能 力，对面前的一切都可以做到深思熟虑，不仅对自己的能力完全了解，对客观的 坏境也可以做到完全的把握，所以，对目标，行为及其结果都能给予一个合理的 预测。但由于人类所处环境的约束和人类自身计算能力的限制，他们不可能把所 有的价值考虑统一到单一的综合性效用函数中去，也就是说，经济人只能是有限 理性的。我国担保法对保证期间的立法态度是：任何保证合同均有保证期间 1 0 北京工商大学硕士学位论文 的适用，当事人对保证期间有约定的，从约定；没有约定的依法律推定。实质上， 我国的法定保证期间是对约定保证期间的一个补充规定，是法律推定的保证期 间，它融合了当事人的意思自治和法律对当事人本意的推定。 担保法第一条规定“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发 展社会主义市场经济，制定本法。”可见，保证期间制度的目的并不在于要刻意 体现保证合同双方的自由意志，因为充分尊重当事人的意思自由是合同法的立法 目和基本原则，担保法没有必要重复这一立法目的。这不能说明法定保证期间不 尊重当事人的意思自治，相反，保证期间首先由保证人和债权人约定，在当事人 没有约定或约定不明时才适用法定的保证期间的规定，正是尊重意思自治原则的 体现。 合同法可谓是一部高度自治的法，对当事人没有约定的情形同样给以法 律的规定。如为鼓励交易，合同法对于已具备必要条款的合同，认定其成立且有 效，而非必备条款，如质量、价款、履行期限、地点和方式等条款，允许日后由双 方补正，不能达成补充协议的，从交易习惯，无交易习惯的适用法律的规定。比如， 对质量约定不明的，按照国家标准、行业标准履行：没有国家标准、行业标准的， 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。又如，价款不明的，按照订立 合同时履行地的市场价格履行。这些条款，均是当事人未约定或约定不明时推定 的法律规定的条款。详言之，当事人就合同条款约定不明时，法律依据社会一般之 理念，从维护当事人利益及平衡双方利益出发，推定适用法律规定的条款。 基于以上分析，我国法定保证期间是法律规定的推定适用的保证期间，不同 于保证期间法定主义下的法定保证期间，因此，我国并未采用法定保证期间制度 的立法模式，我国保证期间在适用上优先适用当事人约定，在没有约定时或约定 不明时，才推定适用法律规定的保证期间。 保证期间若干法律问题研究 保证期间的法律性质 要讨论保证期间，必先讨论清楚其性质，这是展开进一步讨论的前提。 1 4 保证期间的法律性质究竟是什么，笔者认为应当以法理为基础，并结合我国相关 民事法律的规定进行分析。 ( 一) 保证期间性质的理论分歧 自担保法颁布实施以来，对保证期间性质的争论从未停止过，并且形成四种 主要的观点：一是认为保证期间为诉讼时效，担保法颁布初期的学者大都持 此种观点；二是针对担保法第2 5 条规定的缺陷而提出的除斥期间说，这种 观点随着担保法解释对保证期间为除斥期间的肯定而成为学界的主要观点；三是 认为保证期间为独立的期间形态；四是约定保证合同所附终期间说。这是新近出 现的一种观点，认为保证期间的性质因保证期间类型的不同而不同，法定保证期 间为诉讼时效中断的限制期间，而约定保证期间为保证合同所附的终期。 1 5 1 诉讼时效期间说 这一观点认为保证期间属诉讼时效期间。该学说的法律依据是我国担保法 第2 5 条的规定。该条规定：“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的， 保证期间为主债务履行期届满之日起6 个月。在合同约定的保证期间和前款规定 的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任； 债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。 虽然 该条并没有确定保证期间的法律性质，但却含有“债权人未在保证期间内提起诉 讼或者申请仲裁，保证期间适用诉讼时效中断的规定”的表述，因此很自然地让 人将保证期间与诉讼时效联系起来，认为保证期间就是一种特殊形态的诉讼时 效。 支持此观点的理由是：第一，保证期间有诉讼时效的法律效力，即在保证期 间内，保证期间因债权人主张保证债权而中断，如在此期间未主张权利，则保证 1 2 北京t 商人学硕士学位论文 人因保证期间届满而免责。但保证期间届满后，保证人自愿履行原债务的，债权 人有权接受。此种效力同于诉讼时效的法律效力；第二，担保法第2 5 条有“保 证期间适用诉讼时效中断 的规定，此为诉讼时效期间说的法律依据；第三，保 证期间的起算同于诉讼时效的起算，均从债务履行期届满始起算。还有的学者认 为“保证合同中，当事人约定保证期间是为了限制保证人承担责任的时间段，从 另一方面来说，就是限制债权人对保证人的保证请求权行使的时间段，使该项请 求权并非只要在法定的诉讼时效内行使就有效，而必须在当事人约定的比时效更 短的期限内行使才有效。由此可知，保证人通过约定保证期间目的是想以此来缩 短法定的诉讼时效期间，或者更形象的说，把债权人的保证请求权的有效行使时 间“拉回”保证期间。 1 6 在担保法司法解释出台之前，“保证期间的法律性 质为诉讼时效”的观点在民法学界占据优势，目前持此观点的学者已经不多了。 2 除斥期间说 除斥期间说认为保证期间为除斥期间。有不少学者持此观点，其理由是：第 一，担保法第2 5 条和第2 6 条规定，债权人未在保证期间内向债务人或保证 人主张权利，保证人不再承担保证责任或免除保证责任，此是保证责任的绝对消 灭，这与除斥期间届满的效果一致；第二，根据除斥期间的性质，保证期间不适 用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定，否则就失去了规定的意义。 第三，不同于诉讼时效，担保法规定的保证期间是从债权人的权利在客观上发生 时起算，而诉讼时效则不同；民法通则第1 3 7 条规定，诉讼时效期间从知 道或者应当知道当事人权利被侵害时起算，可见其根据侧重于债权人的主观状 态。因此，担保法规定的保证期间，其性质属于除斥期间。 1 7 第四，保证责任 是保证人担保债务人履行债务而向债权人承担的责任，这种责任是单务、无偿的， 故法律有必要设立一段特殊的不变期间来加以限制，这也是解释第3 1 条规 定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果”的精神体现。 3 独立期间说 持此种观点的学者认为，保证期间既不是诉讼时效也不是除斥期间，“是两 者之外的独立期间形态，其性质就是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期 1 3 保证期间若干法律问题研究 间”。 1 8 支持的理由是：第一，诉讼时效、除斥期间均为法定期间，而保证期 间既可约定，也可法定；第二，诉讼时效为可变期间，可以中断、中止、延长， 而保证期间原则上为不变期间；第三，除斥期间主要适用于形成权而保证期间仅 适用于债权人要求保证人承担保证责任的请求权；第四，从保护保证人的利益为 宗旨，可知保证期间是当事人约定或法律规定，保证人承担保证责任的期间。“将 保证期间要么归属于除斥期间，要么归属于诉讼时效的观点，在大前提上犯了错 误，因为诉讼时效和除斥期间未能穷尽所有的期间形态。保证期间就是两者之外 的独立的期间形态，其性质就是一种特殊的权利行使期间或者责任免除期间。因 此，保证期间是可以另立门户的，保证期间就是保证期间，没必要非将其归入诉 讼时效或者除斥期间不可。” 1 9 4 保证合同所附终期说 这种观点从法定保证期间和约定保证期间的不同功能出发，将法定保证期间 界定为诉讼时效中断的限制期间，将约定保证期间性质认定为保证合同所附的终 期。持这种观点的主要是张谷，主张这一观点的理由是“由于约定保证期间一般 都是对于既有主债务的保证关系附加以时问上的限制，因此，除非当事人另有表 示，否则，应该解释为保证合同附有终期。” 2 0 由于本文在性质上不区分法定 保证期间和约定保证期间，所以这里仅将约定保证期间的性质作为一种学说进行 评析。 ( 二) 本文作者观点及分析 1 诉讼时效说之探讨 所谓的诉讼时效，是指权利人在法定期间内不行使权利即丧失请求法院依诉 讼程序强制义务人履行义务的权利。在传统民法或民法理论中，诉讼时效又称消 灭时效。 2 1 诉讼时效与保证期间是两个性质完全不同的概念，二者区别较为明 显：( 1 ) 起算点不同。消灭时效以有权利而不行使所造成的事实状态为基础， 因而起算点为权利人知道或应该知道权利被侵害之时。而保证期问自从主债务履 行期届满时开始起算。( 2 ) 期间届满的法律后果不同。依世界各国( 除日本外) 1 4 北京工商人学硕士学位论文 普遍做法及我国民事理论，诉讼时效届满，消灭的仅是胜诉权或产生抗辩权而已， 实体权本身并不因此而丧失。而保证期间届满，债权人尚未主张权利的，则保证 人免除保证责任，债权人丧失的是实体权利。( 3 ) 是否适用中断、中止、延长方 面也不同。诉讼时效，属可变期间，可以由于一定的法定事由而发生中止、中断 或延长。而保证期间为不变期间。保证期间主要由当事人约定，是契约上的合意， 在没有约定时适用担保法解释规定的法定保证期间，如果法律规定保证期间可以 发生中断、中止或延长，那么债权人对保证人行使请求权的期间可能因为时效的 不断中断而无限延长，这不仅有悖于当事人的意思自治原则，也显然不利于保证 人的利益，背离了保证期间保护保证人利益的立法初衷。法谚云：法律不保护在 其权利之上睡觉之人。但如果债权人在保证期间内积极向债务人主张权利，只是 因为诉讼或申请仲裁至执行完毕的时间超过保证期间而免除保证人责任，这不仅 对债权人不公平，也与保证期问的立法本意相违背。 2 独立期间说之检讨 认为保证期间是独立期间的人认识到了保证期间与诉讼时效有质的区别，也 意识到保证期间与除斥期间的一般区别，但是其针对保证期问与除斥期间之间的 内在联系进行的分析与得出的结论欠妥。 ( 1 ) 该观点不符合传统民法理论。传统民法理论认为，“民法中对民事权利 进行限制的斯间无非两种，即权利存续期间和权利行使期间 。 2 2 主张保证期 间是独立期间的人大多都承认保证期间经过，债权人对保证人的实体权利消灭或 保证人的保证责任消灭。 2 3 可见，保证期间是对权利人的权利进行限制的期间， 期间经过，权利人不再享有权利。独立期间说认为保证期间是权利行使期间或责 任免除期间，意即在该期限内行使权利则权利得以实现，若不行使，则期间经过， 权利消灭，保证人责任免除。因此，独立期间说本身也承认保证期间为权利限制 期问。但却坚持另立门户，认为“诉讼时效与除斥期间是两种典型的期间形式， 但并非涵盖了所有的期间形式，也即所有的期间形式并非要么归入诉讼时效期 间，要么归入除斥期间，二者必居其一。保证期间就是不能归入两者任何之一的 期间。保证期间是可以另立门户的，保证期间就是保证期间，没必要非将其归入 诉讼时效或者除斥期间不可。 2 4 的确，除斥期间和诉讼时效未能穷尽所有期 1 5 保证期间若干法律问题研究 间形态，但对权利进行限制的期间形态确实只有诉讼时效和除斥期间这两种。也 就是说，承认保证保证为权利限制期间，就应承认保证期间要么为诉讼时效，要 么为除斥期间。 ( 2 ) 独立期间说存在着对除斥期间的误读。依通说，除斥期间是由法律规 定的权利的存续期限。除斥期间经过，实体权利消灭。认为保证期间是独立期间 的学者一方面不加论证就认为保证期间与除斥期间的共性是两者都可约定，却又 固守保证期间的绝对不变。另方面，在分析保证期间与除斥期间的共性时，又 没有意识到他们消灭的都是实体权利这一质的共同点。 第一，除斥期间并非绝对法定。传统民法理论认为，法定期间往往指“时效 期间”及“除斥期间”，除斥期间是权利的存续期间，出于对民事实体权利的保 护，除斥期间原则上应该法定，但法定期间的外延并不是时效期间和除斥期间外 延的简单相加，属于除斥期间的期间有时并不一定是法定期间。 比如，我国现行法并未规定除斥期间只能法定，根据民法原理只要当事人的 约定不违反法律的禁止性规定、国家利益或社会公共益以及公平的理念，其约定 即为有效。 国外的立法例就肯定了除斥期间可以由当事人约定。例如，意大利民法典就 规定了可以“通过协议确定请求权期间”，德国民法典规定：“对行使解除权未约 定期限的，另一方当事人可以对解除权人规定一个行解除权的适当期限。期限届 满前未声明解除的，解除权消灭。”解除权是公认的除斥期间，由此可见，德国 民法典肯定当事人可以约定除斥期间。 关于这一问题，我国台湾学者黄立认为，除斥期问可以分为法定除斥期间及 约定除斥期间，约定除斥期间在于结束效力不定之状态，如催告法定代理人承认 期限等。 2 5 再来看一下我国大陆法律的规定。我们知道，解除权的行使期限的 性质为除斥期间，对这一点学者们是没有争议的。我国合同法第9 5 条规定： 法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消 灭。从这一规定不难看出，解除权的行使期限既可以由法律规定，也可以由当事 人约定也就是说，除斥期间不限于法定的情况，也存在约定的除斥期间。 第二，除斥期间的客体并非绝对限于形成权。传统除斥期间的适用对象是形 成权，而保证期间的适用对象是请求权。这是反对把保证期间的性质归为除斥期 1 6 北京工商大学硕士学位论文 问的学者们的最主要的理由。除斥期间例外的也适用于请求权。德国有学者认为 对于费用赔偿请求权，从占有返还开始适用第1 0 0 2 条的除斥期间( 德国民法第 1 0 0 2 条规定，动产返还1 个月后，不动产返还6 个月后免除费用赔偿责任) ，如果 还没有开始返还占有，则适用第1 9 5 条规定的3 年的消灭时效。费用赔偿请求权适 用除斥期间，是为了避免所有权人在长时间内不知道他是否应当既已承担多少费 用赔偿责任。可见，德国民法中存在适用对象为请求权的除斥期间。 另外，除斥期间确实是主要用于规制形成权的行使，但现代法上有时也将其 转用于请求权的情况，如保险法第2 6 条的规定。 2