（民商法学专业论文）农村宅基地使用权流转法律问题研究(1).pdf

内容摘要 内容摘要 在飞速发展的市场经济浪潮中，土地同益成为重要的生产要素。在城市土地 所有权归属于国家，而且其使用权开始大规模进入市场进行流转的同时，农村集 体所有的土地的使用权尤其是宅基地使用权却处于被冻结的状态，不能以市场方 式进行流转，限制了农村经济的发展。本文主要从农村宅基地使用权性质为出发 点，以土地使用权流转为中心，结合我国的立法现状，指出我国目前立法拘泥于 固有理论，过于陈旧，不符合市场经济的发展轨迹，应当加以改进，允许农村宅 基地使用权有前提的进行市场流转。 本文除前言和结语外，分为以下三章论述： 第一章，研究了农村宅基地使用权的产生和发展历程，阐明了农村宅基地使 用权的概念、特征及理论争议，并对农村宅基地使用权的性质进行了论述，分析 了它与相类似的法律概念和制度的区别与联系，为后文论述宅基地使用权的流转 奠定基础。 第二章，阐述了当下我国的农村宅基地使用权制度存在的问题，对我国有关 农村宅基地使用权转让的法律规则进行了比较分析，介绍了理论界对这个问题的 争议情况，同时对农村宅基地使用权应当允许流转的理由进行了详细的论述，并 对允许农村宅基地使用权进行流转带来的利弊进行了分析。 第三章，对我国如要允许农村宅基地使用权进行流转所必需的制度性前提提 出了看法并进行了论述，同时对允许流转后的农村宅基地使用权流转的基本模式 提出了相关建议。 关键词：农村宅基地使用权； 流转 a b s t r a c t a bs t r a c t i nt h ef a s t - - d e v e l o p i n gt r e n do fm a r k e t - o r i e n t e de c o n o m y , t h el a n dh a sb e c o m ea v i t a lf a c t o ro f p r o d u c t i o ng r a d u a l l y n o wt h eo w n e ro ft h eu r b a nl a n di st h es t a t ea n d i t su s i n gr i g h ts t a r t st ob et r a n s f e r r e df r e e l yi nt h em a r k e t ，b u ta tt h es a l t i et i m e ，t h e u s i n gr i g h to fl a n do fc o l l e c t i v eo w n e r s h i pi sf r e e z i n g ，e s p e c i a l l yt h eu s i n gr i g h to f r u r a lh o u s i n gl a n d ，i tc a nn o tb et r a n s f e r r e di nt h em a r k e t i n gw a y , a n dt h i sp r a c t i c e r e s t r i c t e dt h ed e v e l o p m e n to fr u r a le c o n o m y t h i st h e s i si sb a s e do nt h ef e a t u r e so f r u r a lh o u s i n gl a n d ，t a k e nt h et r a n s f e ro ft h eu s i n gr i g h to fr u r a lh o u s i n gl a n da st h e c o r e ，c o m b i n e dw i t ht h ec u r r e n tl e g i s l a t i v es t a t u st op o i n to u tt h a tt h ec u r r e n t l e g i s l a t i o no fo u rs t a t ei sl i m i t e db yt h et r a d i t i o n a lo l d - f a s h i o n e dt h e o r i e sa n di ti sn o t t a l l yw i t ht h et r a c ko ft h ed e v e l o p m e n to ft h em a r k e t s ot h el e g a ls y s t e ms h o u l d p e r m i tt h em a r k e t i n gt r a n s f e ro ft h eu s i n gr i g h to fr u r a lh o u s i n gl a n do ns o m e p r e m i s e s t h ea r t i c l ea l t o g e t h e rd i v i d e si n t ot h r e ec h a p t e r sb e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h e c o n c l u s i o n ： c h a p t e ro n es t u d i e st h eh i s t o r yo ft h eb i r t ha n dt h ed e v e l o p m e n to ft h eu s i n g r i g h to fr u r a lh o u s i n gl a n d ，e x p l a i n si t sl e g a ld e f i n i t i o na n di t sf e a t u r e sa f t e r i n t r o d u c i n gs o m et h e o r e t i c a ld i s p u t e sa b o u tt h ed e f i n i t i o n ，d i s c u s s e si t sc h a r a c t e ra n d a n a l y z e si t sd i f f e r e n c ef r o ms o m es i m i l a rl e g a ld e f i n i t i o n s t h i sp a r tt r yt oe s t a b l i s h t h ef o u n d a t i o no ft h ed i s c u s s i o na b o u tt h et r a n s f e ro ft h eu s i n gr i g h to fr u r a lh o u s i n g l a n d c h a p t e rt w oe x p a t i a t e st h el i m i t a t i o n so ft h ec u r r e n ts y s t e mo nt h eu s i n gr i g h to f r u r a lh o u s i n gl a n d ，a n dg i v eac o m p a r a t i v ea n a l y z eo nt h ep r o v i s i o n sw h i c hr e g u l a t e t h et r a n s f e ro fi t m a k eai n t r o d u c t i o no ft h ea c a d e m i cd e b a t eo nw h e t h e rt h et r a n s f e r o ft h eu s i n gr i g h to fr u r a lh o u s i n gl a n ds h o u l db ep e r m i t t e d a n d g i v ead e e p l y d i s c u s s i o no nt h er e a s o n st h a tt h et r a n s f e ro ft h eu s i n gr i g h to fr u r a lh o u s i n gl a n d s h o u l db ep e r m i t t e d a tt h es a m et i m em a k ea na n a l y s i so nt h ea d v a n t a g e sa n dt h e d i s a d v a n t a g ew h e np e r m i t t i n gt h et r a n s f e ro ft h eu s i n gr i g h to fr u r a lh o u s i n gl a n dm a y b r i n g 农村宅堆地使用杈流转法律问题研究 c h a p t e rt h r e eg i v e sas u g g e s t i o no nt h en e c e s s a r yi n s t i t u t i o n a lp r e m i s ew h e nt h e t r a n s f e ro ft h eu s i n gr i g h to fr u r a lh o u s i n gl a n di sb e e np e r m i t t e d ，a n da l s op u t s f o r w a r dt h el e g i s l a t i v ea d v i c e so nt h ep a t t e r n sw h i c ht h eu s i n gr i g h to fr u r a lh o u s i n g l a n di st r a n s f e r r e d k e yw o r d ：t h eu s i n gr i g h to fr u r a lh o u s i n gl a n d ；t r a n s f e r 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体已经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题 ( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实 验室的资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内 填写课题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以 不作特别声明。) 声明人( 签名) ：舅j v 夕年驴刖多日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：婆) 训夕年5 f 月侈e l 导言 导言 土地在市场经济高度发展的今天，作为一种极为重要的生产要素，在社会财 富的生产和积累中占有重要地位。我国虽然幅员辽阔，但是由于人口基数巨大， 人均占有的土地面积较少，可以利用的土地也极为有限，除了要保障基本的耕地 之外，还要满足同益发展的社会经济建设的用地需要，这要求我国建立一个合理 的极具效率的土地利用制度。但是在我国的土地制度中，由于土地所有权的国家 化和集体化，对土地的利用方式出现了较特殊的中国的土地使用权制度；同时由 于我国长期的城乡二元结构和立法结构的失衡，导致在我国对土地使用权制度的 规范中，出现了城市建设用地使用权和农村集体土地使用权两种不同的制度。这 两种不同的制度的规范体系和立法价值大相径庭：城市建设用地使用权已经充分 市场化，允许使用权人自由转让，而最初作为保障农村人口的基本生存和以福利 形式出现的农村土地使用权的市场化则还处于大体上的禁锢状态。在农村人口 大量流向城市和城乡一体化迅速发展的现状下，在城市建设用地使用权已经充分 进入市场进行交易的同时，在城乡差异日渐巨大的情况下，是否有必要再固守原 来的立法体例和价值，继续对农村集体土地使用权尤其是宅基地使用权的流转加 以限制，值得我们进一步反思和研究。 2 0 0 8 年1 2 月中共十七届三中全会对改革开放三十年来的农村工作进行了总 结，进一步明确目前我国农村工作中取得的成绩和存在的不足，明确指出我国已 经进入了以工促农，以城带乡的发展阶段，并把着力破除城乡二元结构、统筹城 乡发展作为一个重要的发展目标，提出了要健全农村土地管理制度、完善农村宅 基地管理制度并依法保障农户宅基地用益物权，这是一个关系全民生活的重大举 措。农村的土地问题一直以来都是社会的焦点问题，农村和乡镇的工作很大一部 分也是在围绕着宅基地的问题展开，而事实上，农村的宅基地问题也一直处于无 序的状态，有关的法律制度十分模糊，缺乏相应的法律规制。早在1 9 6 2 年9 月 中共中央颁布农村人民公社工作条例修正草案时，我国就将农村的土地纳为 集体所有，农村的宅基地使用权的社会保障功能被凸显出来，在随后的1 9 8 2 年 2 月2 3 日国务院发布村镇建房用地管理条例，明确了农村宅基地使用权的权 2 0 0 7 年l o 月1 日生效的物权法规定了土地承包经营权可以在承包期限内进行流转，但足规定其不 得用于非农业建没。对于宅基地使用权还足囿于原来的规定，坚持小能转让的征法态度。 l 农村宅基地使用杈流转泫律问题研究 利主体、申请与审批程序、用地标准与基本使用规则。1 9 8 6 年6 月2 5 同颁布的 土地管理法明确了一户宅的宅基地使用权审批制度和集体所有的土地使用 权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。虽然在1 9 8 8 、1 9 9 8 年和2 0 0 4 年三 次修改该法，但均未对这个原则进行更改。物权法出台之前，学者和理论界就宅 基地使用权是否应当允许流转问题进行了多方面的探讨，但是最终出台的物权 法还是没能突破土地管理法的规定。 土地制度是最基本的经济制度，土地作为一项最重要的生产要素若不能通过 市场进行合理的流动，势必人为地阻碍市场经济的发展，因此如何在适合我国的 国情下，合理地规划农村宅基地使用权的市场运作，在城市土地日趋紧张和农村 城镇化建设高速发展的今天，具有重要意义。 2 第一章农村宅基地使用权概述 第一章农村宅基地使用权概述 第一节宅基地使用权历史沿革探析 农村宅基地使用权是在我国所有权制度下形成的一种独特物权形式，体现了 我们国家独特的社会性质和当时特定的历史环境，对其产生和发展进行历史的把 握有助于我们从源头上理解宅基地使用权的真正内涵。在回顾我国的宅基地使用 权的历史之前有必要对我国的集体土地的使用权作一个简单的回眸，因为我国的 宅基地使用权的产生和发展实际上是以集体土地使用权的演变作为依附的。 有关我国集体土地使用权的第一个阶段是上世纪5 0 年代初期。当时新中国 刚建立，百废待兴，但是中国的封建土地制度严重阻碍了中国农村经济和社会的 发展，必须对其进行彻底的改革。1 9 5 0 年6 月3 0 日，中央人民政府颁布了中 华人民共和国土地改革法，宣布在全国“废除地主阶级封建的土地所有制，实 行农民的土地所有制。”到1 9 5 2 年底，土改在全国基本完成。国家通过实行土地 改革，使我国农村土地从封建地主所有制转变为农民所有制1 9 5 4 年宪法第 8 条规定：“国家依照法律保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。”尽管 上述法律中没有对农村住房所使用的土地进行专门的规定，但依据房屋等附属物 属于土地的添附的原理，宅基地所有权一律被认为属于房屋所有人所有。 第二个阶段是从上世纪5 0 年代初期至中期，期问广大农村推行初级农业合 作化运动，农民通过将土地交给初级社统一经营而分红，因此在这一阶段实行的 是农民所有、初级社集体经营的土地制度；1 9 5 6 年6 月3 0 全国人大一届三次会 议通过的高级农业生产合作社示范章程第1 6 条规定：“社员原有的坟地和房 屋地基不必入社。社员新修房屋需用的地基不必入社。社员新修房屋需用的地基 和无坟地的社员需用的坟地，由合作社统筹解决，在必要的时候，合作社可以申 请乡人民委员会协助解决。 1 9 6 2 年于9 月2 7 日八届十中全会通过的农村人 民公社工作条例修正草案明确规定了生产队是人民公社中的基本核算单位。它 实行独立核算，自负盈亏，直接组织生产，农村宅基地使用权制度研究织收益的 分配。这种制度确定下来以后，至少三十年不变。生产队范围内的土地，都归生 产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律 不准出租和买卖；不经过县级以上人民委员会的审查和批准，任何单位和个人都 国刘俊中国十地法理论研究【m 】法律i i 版社，2 0 0 6 3 1 4 3 农村宅基地使用权流转法律问题研究 不得占用。土地、牲畜、农具、山林、水面、草原的所有权和经营权，经过社员 大会或者社员代表大会讨论同意，确定下来以后，长期不变。1 9 6 3 年3 月2 4r 通过的关于社员宅基地问题规定指出：( 一) 社员的宅基地，包括有建筑物和 没有建筑物的空白宅基地都归生产队集体所有，一律不准出租和买卖。但仍归各 户长期使用，长期不变。( 二) 宅基地上的附着物，如房屋、树木、厂棚、猪圈、 厕所等永远归社员所有，社员有买卖房屋或租赁房屋的权利。房屋出卖以后，宅 基地的使用权即随之转移给新主，但宅基地的所有权仍归生产队所有。( - - ) 社员 需要建新房又没有宅基地时，由本户申请，经社员大会讨论同意，由生产队统一 规划，帮助解决，但尽可能利用一些闲散地，不占耕地。必须占用耕地时，根据 “六十条 规定，报县人民委员会批准。( 四) 社员不能借口修建房屋，随便扩大 院墙，扩大宅基地，侵占集体耕地，已经扩大侵占的必须退出。1 9 6 3 年的规定 第一次使用了“宅基地使用权的概念，第一次明确规定了宅基地使用权可以转 让，也从此确立了我国现行农村宅基地制度。最高人民法院还以司法解释将农 村宅基地的权属关系固定下来：“关于宅基地使用权纠纷，社员的宅基地，包括 有建筑物和没有建筑物的空白宅基地都归生产队集体所有，一律不准出租和买 卖。但仍归各户长期使用，长期不变，房屋出卖以后，宅基地的使用权即随 之转移给新房主，但宅基地的所有权人归生产队所有。 此后，农村宅基地的所 有权与使用权关系长期未变。 第三个阶段是上世纪5 0 年代中后期至7 0 年代木期，这一时期通过在农村实 行高级农业合作化和人民公社化，使得农村土地制度由农民所有、集体经营转变 为集体所有、集体统一经营，人民公社彻底消灭了农村土地的私有制，实行了“三 级所有，队为基础”的土地所有制。经历了这样一个发展变化的过程，我国农村 以土地集体所有为基础的土地所有权制度得以建立，并为新中国第四部宪法 ( 1 9 8 2 年宪法) 所确认。 随着十一届三中全会的召开，农村政策也随之发生了重大变化。1 9 8 3 年1 月2 日中共中央关于印发当前农村经济政策若干问题的通知出台后，全国农 村普遍推行了包干到户。到1 9 8 3 年底，9 8 左右的基本核算单位都实行了包产 到户，家庭承包经营的土地面积占耕地总面积的9 7 左右，实现了土地所有权与 。刘俊中国十地法理论研究【m 】北京：法律 ；版社，2 0 0 6 3 1 4 4 第一章农村宅摹地使用权概述 使用权的分离。为稳定农村的土地政策，1 9 8 4 年中共中央发布了关于一九八 四年农村工作的通知，其中规定了土地承包期一般应在1 5 年以上，1 9 9 4 年中 共中央、国务院发布了关于稳定和完善土地承包关系的意见中又进一步规定： 在原定的耕地承包期到期的，再延长3 0 年不变。2 0 0 2 年8 月2 9 同九届全国人 大常委员会第二十九次会议通过的农村土地承包法更是做出了“耕地承包期 三十年 的明确规定。 改革开放以来，由于农村经济有了明显增强，农村建房用地需求已逐渐增加。 1 9 8 1 年，国务院发布关于制止农村建房侵占耕地的紧急通知，指出农村社队 的土地都归集体所有，分配给社员的宅基地，自留地( 自留山) 和承包的耕地，社 员只有使用权，即不准出租、买卖和擅自转让，也不准在承包地和自留地上建房， 建房要动用耕地时，要经过批准，具体审批办法，由各地政府按实际情况制定。 随后的1 9 8 6 年土地管理法的颁布实施，又对农村宅基地的审批权限作出了 规定：使用原有的宅基地，村内空闲地和其他土地的，由乡级人民政府批准；使 用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准。1 9 9 1 年c - l = 地管理 法实施条例又对审批权限作出了补充：农村村民建住宅需要使用土地的，应当 先向村农业集体经济组织或者村民委员会提出用地申请，经村民代表会或村民大 会讨论通过后，报人民政府批准。其中需要使用耕地的，由乡级人民政府审核， 经县级人民政府土地管理部门审查同意后，报县级人民政府批准；需要使用原有 宅基地，村内空闲地和其他土地的，报乡级人民政府批准。同时，农村宅基地之 用地标准，亦由各省、自治区、直辖市人民政府根据山区、丘陵、平原、牧区、 城郊、集镇等不同情况，分类规定控制指标，再由各县级人民政府按规定的控制 指标，根据当地的人口、土地、家庭副业、民族习俗等，具体确定宅基地的面积， 并报上级人民政府备案。乡( 镇) 村各项建设应严格控制占用农业生产用地，不得 突破县级以上地方人民政府下达的乡( 镇) 村建设用地控制指标。 目前我国农村宅基地使用制度，已不仅仅局限于权属关系的确定问题，随着 农民收入的提高，宅基地需求量激增，如何控制农村宅基地使用权不良扩张日显 突出。控制农村宅基地，可采取行政措施，如加强乡村建设用地规划工作，严格 落实农村宅基地用地指标，加强宅基地审批手段等诸项措施。但应看到农村宅基 地己逐渐走出行政管理的范围，随着集体经济组织所有权的完善，如何用民事手 农村宅皋地使用权流转法律问题研究 段与行政手段综合控制农村宅基地的不良扩张，并且这两种手段和方法如何加以 协调，使之相互配合以达到最终目的，是需要认真研究的。 第二节农村宅基地使用权的概念和性质 一、宅基地使用权的概念及特征 宅基地使用权，王利明先生认为，宅基地使用权是指城镇或者农村居民在国 家所有或者集体所有的土地上建筑房屋，供作居住的权利。而江平先生认为， 所谓宅基地使用权是指自然人在依法取得的国家或集体的宅基地上建造房屋、居 住使用的权利。还有一种主张认为，宅基地使用权是经依法审批由农村集体经 济组织分配给其成员用于建造住宅的没有使用期限限制的集体土地使用权。 三种观点主要分歧集中在宅基地使用权的权利主体上，实际上也是对宅基地 使用权的权利的种类的不同看法，第三种看法实际上将宅基地的权利主体限制在 了农村集体经济组织成员身上，而第一种观点和第二种观点基本都认为宅基地的 主体不限于农村集体经济组织成员，也就是他们认为宅基地使用权包括了两类： 一类为农村集体经济组织成员的宅基地使用权，另一类为城镇居民的宅基地使用 权。这种看法有一定的道理，由于历史原因，确实存在过城镇居民的宅基地使 用权，它是因历史上遗留下来的城镇私房所有者经批准使用国有土地建造个人住 宅的权利，最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见( 1 9 8 4 年8 月3 0 同) 的第七部分规定“人民法院处理公民之间宅基地使用权的案件，应 根据土地归国有或集体所有，一律不能出租、转让和买卖的原则，参照解放以来 宅基地的演变和现实使用情况，照顾群众生活的实际需要，依法保护国家、集体 和个人的权益。 这样，该民事意见中的宅基地使用权应指民事主体以宅基地为 目的而对土地的使用权，它既包括国有土地宅基地使用权，又包括集体土地宅基 地使用权。1 9 8 6 年土地管理法第3 8 条规定了农村居民住宅用地，第4 1 条 规定了城镇非农业户i ：1 居民住宅用地。因而当时的宅基地分为两类，即农村宅基 地和城镇宅基地。但是，随着我国商品经济的发展和城镇房地产市场的蓬勃兴起， 陈健中国十地使用权 j 度i m i 北京：机械t 业出版社，2 0 0 3 1 7 3 。f 利明中国物权法草案建议稿及说i j 【m 1 北京：中国法制 j 版社，2 0 0 1 7 5 江甲主编民法学【m 】北京：中固政法大学 l ；版社，2 0 0 0 4 0 4 国王卫国，干广华主编中国土地权利指南【m 】北京：中国政法大学 j 版社，2 0 0 1 1 5 8 f 利明物权法研究【m 】 北京：中国人民人学i l ：版社， 2 0 0 2 4 7 3 6 第一章农村宅基地使用权概述 以及住宅商品化的城镇住房体制改革的深入，我国逐步取消了城市居民宅基地无 偿划拨使用制度，代之为城镇居民建设用地使用权有偿出让制度，于是城乡居民 住宅用地制度有了非常明显的差异，形成了“双轨制”。1 9 9 8 年土地管理法 中只有关于农村村民住宅用地问题的规定而无关于城镇非农业户口居民使用集 体所有的土地建住宅，这表明自此之后城镇非农业户口居民不得使用集体所有的 土地建住宅，宅基地使用权从此开始专指农村宅基地使用权。可以看出，依该法 宅基地使用权人只能是农村集体经济组织成员，并没有确认城镇非农业户口居民 在农村建房、对集体土地享有宅基地使用权。 物权法第1 5 2 条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占 有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。 第1 5 4 条规定： “宅基地因自然灾害等原因灭失的，宅基地使用权消灭。对失去宅基地的村民， 应当重新分配宅基地。 由此可见，物权法宅基地使用权制度中虽然没有使用“农 村”二字，但据其第1 5 4 条规定，该宅基地使用权应理解为农村宅基地使用权。 因此本文对宅基地使用权概念的理解从物权法之规定，认为现行的宅基地使 用权是指农村宅基地使用权，是一种农村集体经济组织成员享有的经过合法的审 批手续后取得的，利用集体所有的土地在规定的地点建筑住宅和相关附属设施并 永久居住的权利。从这个定义而言，可以看出宅基地使用权具有如下一些特征： 1 权利主体的身份性 农村宅基地使用权具有福利的性质，这一性质决定了取得宅基地的首要前提 是对取得主体的范围和资格做出限制。我国的宅基地使用权的主体具有身份的限 制性，只有农村集体经济组织成员才可以取得宅基地使用权，排除了本集体经济 组织以外的的其他单位和个人单独取得宅基地使用权的可能。不仅法人和非法人 团体不享有宅基地使用权，非本集体组织成员的农村居民也不能享有，也即“外 乡、外村的农村村民也不具备该项权利的主体资格，除非其依法将户口迁入本乡 或本村。”此处还存在一个问题，那就是按照土地管理法的规定，一户只能 拥有一处宅基地，那么“户”是不是宅基地使用权的享有主体呢? 笔者认为在此 应当明确，“户 仅仅是在分配宅基地时的一个单位，实际上真正享有宅基地使 用权的仍然是集体经济组织的成员，因此宅基地使用权的权利主体应当界定为农 手利明民法学【m 】上海：复旦大学出版社， 2 0 0 4 3 3 5 7 农村宅皋地使用权流转法律问题研究 村集体经济组织成员。所以，宅基地通常是与成员权联系在一起的。 2 权利客体的特定性 农村宅基地使用权的客体不同于建设用地使用权，它的客体范围仅限于农村 集体所有的土地，在1 9 9 8 年g - f 地管理法修订之前，宅基地使用权如前所述 曾经出现过城镇宅基地这一提法，不过随着国有土地使用权的改革，9 8 年的修 订后的土地管理法在第8 条明确加以规定：“宅基地和农村自留地、自留山， 属于农民集体所有。”同时按照物权法的规定，对城镇的建设用地已经设定 了建设用地使用权来进行调整，所以宅基地目前只存在于农村集体所有的土地之 上。 3 权利取得的无偿性 按照我国大多数学者的理解，农村宅基地具有明显的社会保障性质，农民能 够无偿取得宅基地，获得基本的生活条件，这也是农村村民与城市居民相比较享 有的最低限度的保障。目前全国普遍实行的还是无偿使用宅基地制度，即使是少 数有偿使用试点的地方，收取的费用也比较低。 4 权利行使的目的限定性 按照宅基地使用权的定义来看，它的唯一目的在于使用土地来建筑集体经济 组织成员自用的住宅和于生活相关附属设施，如猪圈、厕所、庭院等。相比较而 言，农村土地承包经营权的使用目的在于从事农业生产，不能用于非农建设。宅 基地使用权如果脱离了构筑建筑的目的，那么难以成立农村宅基地使用权。有关 一些宅基地建筑上的其他争议问题，笔者将在后文中进行讨论。 5 权利行使的无期限性 我国土地管理法并未规定宅基地使用权的使用期限，物权法中仅在 第1 5 5 条规定了“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更 登记或者注销登记。”从两部法律的规定来看，都没有明确规定宅基地使用权的 期限。也有学者认为，宅基地使用权是以农户为单位，在集体所有的土地上，在 规定的地段享有建筑住房、添置生活设施，在庭院种植树木，永久居住的权利。 其之所以具有无期限性，主要是因为其以户为单位设立，虽然户主代表家庭享有， 但是户主或者个别家庭成员的死亡并不影响宅基地使用权的存续。 刘俊中国十地法理论研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 3 1 8 圆张林鸿农村宅皋地使用权探讨【j 1 六盘水师专学报( 社会科学版) ，1 9 9 5 ，( 2 ) ：3 2 8 第一章农村宅摹地使用权概述 二、宅基地使用权的性质 宅基地使用权作为一种以给与农民福利为面目出现的土地权利，它究竟是何 种性质的权利呢? 有关这个问题学者们还是有很多不同的看法。笔者在现有的资 料中进行归纳，发现主要有以下几种观点： 第一是用益物权说。此观点认为，宅基地使用权属于他物权，其目的是为了 对他人所有的土地而为用益，因此具有用益物权的性质，我国大部分学者都持这 种观点，物权法也是将宅基地使用权规定在用益物权编，但是在用益物权框 架内学者们还是有一定的分歧。王利明先生认为宅基地使用权是一种不同于传统 用益物权的一种权利，具有用益物权的性质，但是又有所区别，因此他将宅基地 使用权作为一种独立的的用益物权来理解。而梁慧星先生认为，应当用基地使 用权来概括除了土地承包经营权之外的各种土地使用权。所谓基地使用权是指： “为在他人所有的土地上建造并所有建筑物或者其他附着物而使用他人土地的 权利。 在梁慧星先生主持的中国物权法建议稿里面，也是按照这样的思路 进行制度设计的。还有的学者主张引用外国法中有关地上权的规定来规范我国 的宅基地使用权制度。他们认为建设用地使用权、宅基地使用权，都是以国家或 者集体的土地上建筑建筑物及其他工作物，培植林木，并取得该地上物的所有权 为特征，都属于地上权的范围。他们同时认为将宅基地使用权纳入地上权的范 围，具有简洁明了的特征，且可以与国外通行的立法保持一致。 第二是自物权现。该学说认为传统的大陆法系的“所有权一用益物权”的形 式是以土地所有权私有制为基础的。丧失这一基础，便不成立用益物权。而我国 坚持的是土地公有制，土地使用权也建立在公有制的基础之上，因此，不能套用 国外的用益物权理论，它只是一种政治制度而非民法上的权利，相对于大陆法系 其他国家的所有权，土地使用权本身不是所有权派生或分离的结果，是一种自物 权而非他物权。也就是说在我国由于个人不能拥有土地所有权，土地所有权只是 作为抽象的存在，因而土地所有权基础上设定的宅基地使用权或者土地使用权， 对于民事主体来讲就相当于自物权。 上利明中困物权法草案建议稿及说明【m 】北京：中国法制版社，2 0 0 1 3 8 2 梁慧星中固物权法研究( 下) 【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 6 4 7 铮梁慧星中围物权法草案建议稿【m 】北京：社会科学文献i l j 版社，2 0 0 0 4 4 6 蛳崔建远我固物杈法应选取的结构原则【j 】法治j 社会发展，1 9 9 5 ，( 3 ) ：2 4 杨立新论我国土地承包 经营权的缺陷及其对策兼论建立地f - 权和水佃权的必要性和紧迫性【j 】河北法学，2 0 0 0 ，( 1 ) ：5 4 固高富半物权法的十个基本问题物杈法草案修改意见【j 】法学2 0 0 5 ，( 8 ) ：2 6 9 农村宅某地使用权流转法律问题研究 第三是占有权说。该学说认为传统的自物权和他物权所组成的理论体系具有 重财产归属轻财产利用的极大弊端，所有权权能分离理论不能成立，基于权能分 离理论而产生的按财产归属的价值取向和准则建立起来的他物权制度，难以解决 中国的重大财产问题，因此应当抛弃大陆法系的传统物权理论体系，重构中国的 物权制度，构建“二元结构”，即将物权分为所有权和占有权两类，所有权表征 物之归属，占有权表征物之利用。所有权与占有权是平等的，权利人可以相互对 抗。我国的宅基地使用权或者土地使用权表征物之利用，属于占有权。 总体而言，有关农村宅基地使用权的性质的观点限于上述几种，纵观几种观 点，王利明先生的独立用益物权说是作为通说的，笔者也赞同此看法，并认为首 先应该肯定的是农村宅基地使用权是一种物权，应当得到物权法的保护，而这在 物权法出台之前还确实存在争议，主要是土地管理法中提及的宅基地的使用 究竟是一种福利待遇还是一种实体的物权问题，这个问题已经在物权法的颁 布后得到了解决。其次有关农村宅基地使用权是否属于用益物权的问题上，笔者 认为农村宅基地使用权系使用其他权利主体的土地进行建筑房屋和附属设施并 进行居住的权利，存在着利用其他主体的土地而为利用的情形，符合用益物权的 基本特征，应当归类为用益物权。有关农村宅基地使用权是否属于地上权的问题， 笔者将在后面作进一步阐述。 三、农村宅基地使用权与其他相关权利的异同 大陆法系按其权利的归属首先区分为自物权和他物权，又按照是强调物的使 用价值还是强调物的交换价值，将区分为用益物权和担保物权。用益物权是现代 民法中一项重要的、完整的、独立的民事权利。用益物权又可分为地上权、永佃 权、人役权和地役权。在上述用益物权类型中，又以地上权和人役权与农村宅基 地使用权的联系最为紧密。另外，受城乡二元结构的影响，农村宅基地使用权又 是与建设用地使用权相对应的一个概念。笔者拟将宅基地使用权和地上权、人役 权以及建设用地使用权进行比较研究，以便阐明。 ( 一) 农村宅基地使用权与地上权之区分 地上权是指以建造建筑物或其它工作或种植竹木，并取得所有权为目的而使 用他人土地的权利。传统物权法上的地上权最早确立于古罗马时期，在罗马法 。盂勤图物权二元结构论【m 】北京：人民法院出版社，2 0 0 2 ：2 0 、1 9 1 。王洋鉴民法物权2 用益物权蘸f i m 北京：中国政法人学j i ；版社，2 0 0 1 1 9 1 0 第一章农村宅基地使用权概述 上，按照添附原则“地上物属于土地( s u p e r f i c i e ss o l oc e d i t ) ”法谚，土地使用权 人在国有土地上建筑的房屋，归国家所有。随着城邦的成长和建筑业的发展，国 家允许使用人支付一定代价而取得对所建房屋的使用、收益、处分和继承的权利。 继而地方政府援用此制，将土地租于人们建筑房屋。以后，私人土地亦援用之， 遂形成私法上的地上权。1 8 0 4 年的法国民法典没有设立地上权，直到1 9 0 0 年德国民法典才有地上权的设置。随后，瑞士民法典、日本民法和旧中国民 法均有仿效。但是，现代的地上权，与罗马法上有若干差别，主要是：( 1 ) 适用 范围不仅是建筑物，还包括其它工作物和竹木；( 2 ) 工作物的灭失不为地上权消 灭的法定事由( 罗马法则规定，地上权因建筑物的灭失而消灭) 。 农村宅基地使用权跟地上权有些类似，都是在他人土地上进行建筑的权利， 二者均是属于对其他主体所有的土地的利用权，属于他物权。但是，现行农村宅 基地使用权与国外的地上权存在着很大的区别：首先，主体上的区别；我国农村 宅基地由其所属的农村集体经济组织分配而来，必须具备农村集体组织成员资格 才有可能获得宅基地使用权，而地上权在法律性质上纯属私法领域，任何人均可 通过合法的契约行为取得，不存在主体上的限制；其次，我国农村宅基地使用权 没有期限限制，按照我国地随房走的原则，可以随房产继承，只要房屋不损毁， 一般不存在宅基地使用权被收回的情况，可以无限期使用。而地上权有一定期限， 约定的权利期限届满地上权即消灭；再次，我国现行农村宅基地使用权一般是无 偿取得的，一般农民只需通过合法审批并且交纳一定的手续费就可以取得宅基地 使用权，而地上权是基于主体双方意思自治并为契约行为有偿取得的。 ( 二) 农村宅基地使用权与人役权的异同 人役权，指的是为特定的某个人设定的物权性质的不动产使用权。 人役权 最早产生于罗马法，产生的背景主要是由于家庭和法律制度不能解决家庭成员生 存问题的时代，是为了解决特定人的生活养老问题由所有权人在不转移物的所有 权的前提下，授予权利人在一定时期内对特定物进行使用、收益的权利，也具有 一定的社会保障的色彩。宅基地使用权的身份性、无偿性等特点类似于外国法的 人役权，但是在主体、取得方式和权利内容等方面与人役权有重大区别。 。赵勇山房地产法论【m 】北京：法律出版社，2 0 0 2 1 1 3 手卫国中国土地权利研究【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 7 1 4 4 郑玉波民法物权【m 】台湾：三民书局，1 9 9 5 1 6 5 农村宅堆地使用杈流转法律问题研究 人役权的主要特征是：首先，罗马法上的人役权的受益人只能是与所有权人 有特定关系的人，般是一些社会上的弱势群体，主要是那些因身份资格的限制 而不能取得遗产继承权的人，如无夫权婚姻中的妻子、未婚儿女和解放的奴隶等。 相对而言，宅基地使用权的权利主体范围较之于人役权而言要广，大部分农村 居民都可以成为它的主体。其次，取得方式不同，人役权由房屋所有权人通过遗 嘱的方式来设立，而农村宅基地使用权一般是通过潜在权利人进行申请然后由有 关行政部门进行审批并登记后获得，具有定的行政授予色彩。其次，人役权和 宅基地使用权一样都是无偿的，人役权是所有权人授予权利人在一定时期内对不 动产进行使用、收益的权利，这是出于对人役权权利人的社会保障而作出的一种 法律上的安排，所以一般是无偿的，在这一点上宅基地使用权和人役权类似。 ( 三) 农村宅基地使用权与建设用地使用权的异同 农村宅基地使用权与建设用地使用权都是用益物权，农村宅基地使用权的设 立是为农村村民建造住宅，建设用地使用权的设置则是为商品房的建造提供物权 法支持，两者很多相似之处，如果农村宅基地使用权的现代化改造完成，则两者 无论在法律性质上还是在权利内容上，都将归于统一。但是根据目前的法律法规， 两者还是不同的权利形态。 首先，农村宅基地使用权还不是完全意义上的物权，它体现着一种自上而下 的公法式的保障，还有很大一部分是来源于原有的计划经济模式的实践；较之而 言的建设用地使用权已经完全进入了市场的流通，成为完全市场化的物权，并且 作为一种重要的投资资本已经在市场进行运行。 其次，农村宅基地使用权主体上仅仅限于农村集体经济组织成员，而建设用 地使用权则没有任何限制，无论是农村居民还是城镇人口，无论是自然人还是法 人，无论是中国人还是外国人，都可以通过建造或购买商品房而成为建设用地使 用权的主体。 再次，农村宅基地使用权的客体为集体经济组织所有的土地，而建设用地使 用权的客体只能为国有土地；最后，农村宅基地使用权一经获得，则长期永久使 用，建设用地使用权则有一定的期限。 孙宪忠德国当代物权法【m 】北京：法律j l j 版社，1 9 9 7 2 5 0 1 2 第- 二章农村宅堆地使用权能行进入市场流转之探讨 第二章农村宅基地使用权进入市场流转之探讨 第一节农村宅基地使用权流转的相关问题 笔者首先对宅基地使用权的流转进行一个简要的讨论，一般而言，流转包含 了很多种法律上的利用方式，有为了充分发挥宅基地使用权的交换价值而产生的 各类权利主体上的转移，如农村宅基地使用权的有偿转让，还包括为了实现农村 宅基地的价值作用而为他人设立的限定物权，譬如农村宅基地使用权抵押担保， 彰显了农村宅基地使用权的财产属性的宅基地使用权的继承等内容，还有很多地 方存在以宅基地换城镇住宅这种类似于置换的方式等。概言之，流转是一个大的 范围，体现了农村宅基地使用权作为一项有价值的物权的财产性和可交易性。 土地历来是一项重要的生产要素，在生产和生活中发挥着巨大的作用，在计 划经济时代，现行农村宅基地使用权制度还比较符合当时的农村实际情况，为解 决农村村民的基本生活需求，维持农村社会的稳定做出了巨大的贡献。但是随着 市场经济发展和改革开放的深入，我国的城乡差距在扩大，一方面大量农村闲散 劳动力涌入城市务工，造成大量农村住宅都处于闲置状态。另一方面很多的农村 地区展开新农村建设，或者开展乡村旅游需要使用土地，我国的宅基地使用权管 理制度逐渐暴露出它的很多弊端： 首先，人均宅基地面积超标，一户一宅政策难以落实。“一户一宅”原则是 土地管理法确立的基本原则，土地管理法还同时规定了一户宅基地面积不得 超过规定的省市标准。但是事实的情况是，全国农村宅基地超标现象十分普遍， 造成土地资源的很大浪费，造成问题出现的原因是多方面的，一是基层地方政府 的指引和审批上存在不规范现象；二是农村里面的村干部凭权力、凭关系多占地 或者违反规定开具证明使得本村农民获得多余的宅基地的情况；三是农村居民未 经土管部门允许，乱搭建相关附属设施，随意拓宽宅基地面积；或是通过继承住 宅，从而实际获得超过标准面积的宅基地的情况。