（民商法学专业论文）公司治理与债权人制衡机制相关法律问题研究.pdf

i 摘 要 现代市场经济的运行离不开其基本载体公司而公司对于一个国家的发展和繁荣所 起的作用是不言而喻的而良好的公司治理又是公司有效运作的关键因素是公司增强竞争 实力提高经营绩效的必要条件是保证现代市场经济体系高效有序运行的微观基础正如 世界银行总干事长詹姆斯沃尔夫松在1999年指出良好的公司治理的重要性 就正如良好 的国家治理对于世界经济的重要性因此公司治理的问题己成为重要的国际性课题 受到 了政治经济及法学领域的广泛关注和研究提到公司治理结构 传统观念认为所有权和经 营权的分离是其理论基础 即股东大会董事会 监事会和公司管理人员之间的权利义务配 置问题是关键但是公司治理理论自 20 世纪 60年代以来有了很大的发展作为公司重要 利益相关者的公司债权人 是否应当参与公司治理如何参与公司治理的问题已被提到利益 相关者共同治理理论的议事日程 我国法学领域也早展开了对利益相关者共同治理理论的相关研究公司债权人的利益也 开始受到有关法律法规的关注 但是毕竟债权人的利益受到股东本位治理模式的影响 而无法得到相应有效地保护这不仅对于债权人来说没有公平性可言对公司的长远发展来 说也是不利的本文将从对公司治理与相关债权人参与机制入手分析债权人参与公司 内部治理的理论基础及债权人参与公司治理的可行性与现实必要性接着本文从直接和间接 参与公司治理的两种方式为线索考察了相关国家债权人参与公司治理的法律途径 在此基 础上结合我国的立法现状对我国的债权人参与公司治理制度进行了探讨 并对我国债权人参 与公司治理制度提出了相关的完善措施以期对我国相关制度的探讨提出有价值的观点 关键词公司治理债权人制衡直接参与间接参与 吴静商业银行参与公司治理法律问题研究硕士学位论文西南财经大学 2006年 ii abstract the operation of the modern market is inseparable from its basic carrier - a company .the role of a company is very important for a countrys development and prosperity. good corporate governance is a key factor for a countrys effective operation, it is a necessary condition for a company to enhance its competitive strength and to improve its operational performance, it is also a micro- foundation for the modern market to run efficiently and orderly. as the director- general of the world bank chief james volfson in 1999, pointed out that the importance of good corporate governance, is like to the good governance to the world economics. therefore, the issue of corporate governance has become an important international issue, it is concerned and researched by political, economic and legal areas. as to the structure of the corporate governance, the traditional theory claims that the separation of ownership and operating rights is its theoretical foundation, namely, the configuration problem of right and obligation is the key factor between general meeting of shareholders, board of directors, board of supervisors and corporate management .however, since the 20th century, 60 years the corporate governance theory has been development considerably, the company stakeholders is the companys major creditors, it should or not to participate in corporate governance and how to participate in corporate governance has been referred to agenda about the theory of stakeholder governance. the field of law in china has also researched the theory about the governance of stakeholder for many years. the interests of the companys creditor has also concerned by the relevant laws and regulations. but, after all, the interests of creditor is impacted by the model of shareholder- oriented, and can not be protected effectively, it is not only unfair for the creditors , but for the companys long- term development is also disadvantage. this paper will start from the term of corporate governance ,analysing the theoretical basis about the creditor involved in the company management. then ,this paper will use the two ways that the direct and indirect participate in corporate governance to inspect the legal means about creditor participate in corporate governance of relevant nation. on this basis, this paper will discuss the legislative status of our country and our countrys iii creditors in corporate governance, then introduce some relevant measures for the participation of creditors in corporate governance, to make a valuable point for relevant institutions of our country. keywords: corporation governancecreditor checks and balancesdirect governanceindirect governance. 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明 所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立进行研究工作所取 得的成果除文中已经注明引用的内容外本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰 写过的作品或成果对本文的研究做出重要贡献的个人和集体均已在文中以明确方式标 明本声明的法律结果由本人承担 论文作者签名 日期 年 月 日 学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集保存使用学位论文的规定即 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版 并提供目录检索与阅览服务 学校可以采用影印 缩印数字化或其它复制手段保存论文 在非保密的论文范围内 学校可以公布论文的部分或全部内容 保密论文在解密后遵守此规定 论文作者签名 导师签名 日期 2010年 3月 12日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人， 未经本论文作者同意， 不 得将本论文转借他人， 亦不得随意复制、 抄录、 拍照或以任何方式传播。 否则， 引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 引 言 随着经济的发展公司法在对本国及世界经济的发展中所起的作用越来越受人关注因 此各国立法者都在本国进行公司法方面的改革 以期通过本国公司法的现代化与国际经济 接轨进而提高在国际经济舞台的竞争实力而公司治理正是公司法改革中的重要一页受 到了众多领域的广泛关注 股东至上的治理模式一度主导我国法学领域债权人一度被排除在公司治理主体之外 取而代之的是出资者和经营者的利益 近些年来 利益相关者理论兴起 这种理论认为债 权人等利益相关者应当参与公司治理 因为他们也同样为公司提供了人力财力也同股东 一样承担经营风险 甚至某些情况下重于股东因此债权人制衡机制应尽快建立 本文将带着对公司债权人利益及公司长远利益的全面考虑来探讨我国公司治理与债权 人制衡机制的相关问题 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 第一章 公司治理和债权人制衡机制的相关法律规制概 要和理论依据 第一节 公司治理和债权人制衡机制的相关法律规制概要 公司治理本质上是一种结构建设过程即利用有限责任制度对投资人股东实施风险分 散同时利用公司的独立财产权制度 对公司债权人实施无限的债务偿还责任但是当公司 处于经营危机 净资产大量减少的情况时如何保护债权人的利益就成为公司法探讨的重要 问题因此在提出进行公司治理时 如何加大债权人的监督和制衡机制成为必须关注的现 实问题从公司法规看一是加大公开公司经营信息的力度 主要目的是确保公司经营和交 易安全在事先为债权人提供一个监督空间二是从公司财会规制上维护公司资本实际 上是给公司资本留一个底线即使出现无法预测的经营风险 由于事先存在资本底线可以 在一定程度上保护债权人的投资利益 此外公司法对公司章程给予了相当大的自主性空间 无论是在公司正常经营过程中还是公司清算的规制上债权人均可以通过章程赋予的权限 和合同条款在抵押担保 优先受偿等方面给予保护 应该关注的是在2005年新的公司法 20 条中提出了重要的 维护债权人利益的原则和具体办法 从理论上讲称为法人人格 否认制度另外为了加大对董事的监督力度 我国证券监督委员会曾经公布实施了“独 立董事制度”制度从营业和执法监督的侧面 为债权人提供了相应的保护 其次公司治理即对组织结构的调整本质上完善股东大会董事会和监事会之间的 权利制衡机制 公司法上体现了多元化的制衡机制如董事的违反忠实义务时公司启动归 入权董事的关联交易规制竞业避止义务等事实上均是对债权人提供了一定的制衡空间 具体而言公司法在股东大会规制上对董事会的制约与债权人的保护已经有一些规 范如公司法第 1 条规定 为了规范公司的组织和行为 保护公司 股东和债权人的合 法权益维护社会经济秩序促进社会主义市场经济的发展 制定本法 这说明我国公司法 已将债权人的保护纳入了重要日程公司法 第 20 条第 3 款规定 公司股东滥用公司法人 独立地位和股东有限责任 逃避债务 严重损害公司债权人利益的应当对公司债务承担连 带责任这对于规制股东及董事会的权力有积极的作用在对董事经理和高级管理人员的 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 规范上也已经形成了一系列制度如2006年12月 13日中国证券监督管理委员会公布实施的 上市公司信息披露管理办法就规定了上市公司董事监事高级管理人员对投资人信息 披露的义务和责任还明确了上市公司重大信息披露的范围 主要包括招股说明书 募集说 明书上市公告书定期报告和临时报告等同时还规定发行人 上市公司的董事 监事 高级管理人员应当忠实 勤勉地履行职责 保证披露信息的真实 准确完整及时公平 此外公司法在对监事会的监督规制上体现了一定的灵活性如公司法 第52条第 2 款第 124 条第 2款等对监事的构成和职能都体现了对债权人的责任但是公司法以 及相关制度并不能够说在保护债权人的利益机制上已经相当完备目前仍然存在着许多 问题如股东至上理论根深蒂固公司内部治理缺乏有效性 外部治理制衡机制缺失债权 人利益缺乏有效保护政府对银行债权人参与公司治理鼓励不足等等多方面的问题 因此有 必要进行详细的研究 第二节 公司治理和债权人制衡机制的相关理论依据 一公司治理的内涵意义 “公司治理的概念是从英文 corporategovernance翻译过来的一般认为美国著 名法学家伯利 berl 和经济学家米恩斯(means)在其著作 现代公司与私有财产1932the moderncorporation and private property 中关于公司所有权与经营权分离及经营者实际控制公 司的调查是开辟公司治理相关问题研究先河的启蒙作品随后国内外众多学者从不同角度 对公司治理进行了研究形成了丰富多样的公司治理理论但由于出发点及人们看问题的视 角不同每个人都从不同的角度阐释着对公司治理的不同理解 自然对公司治理的 表述也就不同归纳起来各国学者主要从以下几个角度对这一概念进行界定 一是公司治理结构的最佳状况应该是能够体现出优良的决策机制奥利弗哈特 (ollverhart)在公司治理理论与启示 这篇文章中对公司治理理论进行了详细的阐述他认 为在企业组织中治理问题的产生只需要两个条件即可第一个条件是代理问题的存在第 二个条件是代理费用因为交易额过大而没有办法通过合同解决奥利弗哈特 (ollverhart)还 范黎波 李自杰企业理论与公司治理北京 对外经济贸易大学出版社2001年 第125页 berle,adolf and means,gardiner,1932,the modern corporation and private property, nework:commerce clearing house.p62 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 提出把公司治理结构看成一个决策的机制但是初始合约中并没有对决策机制本身及如何决 策作出明确的规定或者更准确地说 公司剩余的非人力资本由公司治理结构来分配也就 是说如果公司的初始合约没有规定资产使用权如何分配的话那么由公司治理结构来决定 二是公司治理的目的应该体现出合理的制度安排英国牛津大学管理学院院长柯林.梅耶 (myercolin)在市场经济和过渡经济的企业治理机制 一文中对公司治理的定义是:公司赖以 代表和服务于它的投资者利益的一种组织安排它包括从公司董事会到执行人员激励计划的 一切东西我国著名经济学家林毅夫先生认为公司治理是指所有者对一个经营管理和 绩效进行监督和控制的一整套制度安排在公司治理中通过市场竞争所实现的间接控制或 外部治理是其最基本的成分借助各种可供利用的制度安排和组织形态最大限度地减少信息 不对称保护所有者的利益是其最终目的斯坦福大学的钱颖一教授也支持制度安排这种 观点他在中国的公司治理结构改革和融资一文中指出在经济学家看来公司治理结 构是一套制度安排用以支配若干在企业中有重大利害关系的团体投资者(股东和贷款人) 经理人员职工之间的关系并从这种联盟中实现经济利益 公司治理结构包括:(1)如何配置 和行使控制权(2)如何监督和评价董事会 经理人员和职工(3)如何设计和实施激励机制 这一观点强调的仍然是 股东至上主义但它相对于认为公司治理是一种制衡与控制关系 而言重视的是企业外部相关市场机制的作用三是公司治理实质上要形成一种公司各利益 主体间的相互作用机制科克伦(philipl.coehran)和沃特克 (steven1.watick)在 1988年发表的 公司治理一一文献回顾 一文中指出:公司治理包括在高级管理阶层 股东董事会和公司 其他的有关利益人的相互作用中产生的具体问题构成公司治理结构的核心问题是:(l)谁 从公司决策层(高级管理者)的行动中受益?(2)谁应该从公司决策层(高级管理者)的行动中受益? 当在是什么和应该是什么之间存在不一致时 一个公司的治理问题就会出现四 是公司治理无非是各组织间的相互制约和促进机制国内经济学家吴敬琏(1994)在现代公 司与企业改革一书中认为:所谓公司治理结构是指由所有者 董事会和高级执行人员即高级 参见参见奥利弗 哈特公司治理 理论与启示经济学动态1996年第6期 转引自赵万一公司治理法律问题研究 北京 法律出版社 2004年版 第3页 参见费方域什么是公司治理上海经济研究1996年第5期 第37页 费方域企业的产权分析. 上海 上海三联书店 上海人民出版社 1998年 第165页. 青木昌彦钱颖一主编转轨经济中的公司治理结构北京中国经济出版社1995年 第133页. 胡鞍钢主编公司治理中外比较北京 新华出版社 2004年第220页 徐向艺公司治理制度安排与组织设计北京 经济科学出版社 2006年第7页 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 经理人员三者组成的一种组织结构在这种结构中 上述三者之间形成一定的制衡关系 通过这一结构 所有者将自己的资产交由公司董事会托管公司董事会是公司的决策机构 拥有对高级经理人员的聘用奖惩和解雇权高级经理人员受雇于董事会组成在董事会领 导下的执行机构在董事会的授权范围内经营企业何自力先生认为公司治理的涵义有 多种解释就其实质而言 它是一种对公司内部经理行为进行监督和控制的制衡机制刘连 煜先生则主张公司治理是用来改善经营者怠忽职守 不负责任及浪费 奢侈甚至利益输送 的种种情形 是一种法律上的制衡监控设计徐晓松先生认为公司治理自始至终以股 权和公司法人权利的相互独立与制衡为原则最终形成公司各机构之间的相互独立与制衡 这是公司治理结构的核心以上观点可以概括为以董事会为决策中心的组织结构说 这一 观点为当今法学界的主流观点 其特征可概括为在公司经营的过程中 以公司章程及决策 为主导实行所有权与经营权的分离 生产者经营者及所有者之间权责明确互相独立 制约配合公司股东会监事会股东会各自行使决策 监督和执行的权利五是对相 互利益关系的平衡和维护布莱尔 (margaretm.blair)认为公司治理是一种综合性的法律文 化制度安排这些安排包括公司控制权和剩余索取权的分配 如公司的所有者是谁 经营者 如何管理公司 公司的债权人股东员工用户供应商等如何承担风险 分配收益公 司的经营目标等一系列问题 北大的张维迎教授 1998年在企业理论与中国的企业改革 一书中提出公司治理有广义和狭义之分狭义的公司治理是关于公司内部董事及股东的权 利义务安排如董事会的结构功能股东的职责权利等 广义的公司治理则是布莱尔所 谓的一种综合性制度安排 包括公司控制权和剩余索取权分配李维安先生认为狭义的公 司治理是以实现所有者和经营者之间的有效监督与制衡为目标的广义的公司治理则是以协 调公司与所有利益利益相关者之间的利益关系为目标的总的来说公司治理应该从广义的 角度来理解不仅仅只考虑权利制衡 也要从公司的决策科学性方面考虑公司治理不只是 为了实现各方制衡而是为了使公司高效运作从而使各方相关者的利益得到维护进而得到 实现对于今天的公司来说就像江平先生所言 现代公司是现代国家的缩影换句话说 公司治理与一个国家的治理是一样的 需要各方面的高度服从与协调如生产销售服务 吴敬琏现代公司与企业改革天津 天津人民出版社1994年 第185页 官欣荣独立董事制度与公司治理:法理与实践北京 中国检察出版社2003年 第36页 参见何自力公司治理模式的比较与借鉴南开大学学报哲社版2001年第6期 刘连煜公司治理与公司社会责任北京中国政法大学出版社2001年版 第11页 徐晓松公司法与国有企业改革研究北京 法律出版社 2000年 第29页 参见王峻岩我国公司治理结构的主要问题和研究意见中国公司治理结构北京 外文出版社 2001年第151页 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 等每个公司组织都有各自的权力范围以单个公司为中心 投入各要素的利益相关者都被 约束在一定范围之内并得到协调运作这种观点认为 公司治理不仅仅是股东参与的治理 还是公司相关利益人参与治理的机制 二关于利益相关者社会责任及公司契约角度的理论依据 究竟公司治理从何种角度体现最佳效果维护相关者利益说是重要的理论依据之一 也就是说公司应以实现公司效益最大化和公司效益持久性为目标在协调与核心利益相关 者之间的关系 平衡核心利益相关者之间利益的基础上实施的内部治理机制和外部治理机制 的总和一般来说债权人对公司的制衡主要体现在公司治理的目标和主体两个方面一 是在目标方面 公司已不是简单地追求股东利益最大化而是寻求公司经营目标的多元化及 各利益者相关者之间的一种平衡二是在主体方面债权人也和股东一样向公司投入了物质 资本自然应当成为公司的一份子所以从这个角度来讲 在公司治理结构中债权人参 与制衡是必不可少的又比如说债权人向公司提供贷款随着经济的发展和信用意识的增 强很多贷款没有抵押当公司经营状况不佳时 延期债务也时有发生 这就导致债权人同 股东一样承担着风险所以说无论从物质投入还是从风险承担上来讲债权人都算是公司的 核心利益相关者当然应该有权利参与到公司治理中去 并占有重要地位 此外传统股东至上公司治理理论作为英美法系国家法理的重要依据也受到了挑 战这为维护利益相关者说的兴起提供了前提条件 股东至上理论认为股东是公司的唯 一所有者公司的经营目标就在于实现股东利益的最大化公司实际上就是为股东赚钱的工 具在公司里 董事经理人员是受雇于公司的员工 公司治理效率要通过他们按照股东的 意愿行使控制权才能得到保障与这种股东利益至上的模式相对应由股东组成的股东大会 就成为公司权力的唯一来源如果股东的利益因为董事经理人员的自由处置行为受到了损 害那么公司的治理就有问题 这种理念一度在英美法系国家尤为盛行但是上世纪 80 年 代英美公司并购浪潮兴起 一些恶意收购者高价收购目标公司的股票并取得公司的控制权 随后制定新的决策计划和经营方式 同时改变公司的经营方针在这个过程中解雇大量工人 重组公司高层管理人员而公司股东却往往从中获取暴利由此人们开始重新对股东经 参见郭大瑞商业银行参与公司治理研究硕士学位论文 郑州大学 2006年 刘丹利益相关者与公司治理法律制度研究北京 中国人民公安大学出版社2005年 第20页 参见曲冬梅从股东利益最大化到利益相关者利益最大化山东师范大学学报社科版2002年第2期 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 营者的责任进行思考并试着重新定位公司的性质由此引发了一系列问题公司是为了什 么存在?公司到底应该代表谁的利益?谁才是名副其实的公司利益相关者并在此基础上引发 了更重要的问题:现代公司高管的负责对象究竟是谁 对这些问题的探讨结果引发了利益相关 者公司治理理论的产生这项理论的主要内容是各种不同要素的提供者组成了一个公 司系统股东是公司资本的提供者公司的正常运作还需要大量的流动资本人力资本而 这些专门化的特殊投资又是由公司的债权人职工等人员提供的 所以债权人和职工作为公 司的利益相关者为公司的发展起着重要作用他们参与公司治理是理所当然的因为股东 利益最大化并不是公司经营的唯一目标利益相关者的利益也是不容忽视的 公司社会责任理论角度的依据 公司社会责任理论最初起源于美国 上世纪30年代后期 美国公司的巨型化引发了严重的社会问题这一系列的问题引发了关于公司社会责任问题的 长达一个世纪的探讨长期以来学者们对公司的性质和内容存在很多争论同时也提出了不 同见解在众多学说中被大多数学者推崇的是股东以外的债权人等利益相关者的利益也应 当得到保护的社会责任理论 这种理论认为公司股东利益最大化不是公司的唯一目标 它只是公司的重要目标之一这是因为公司是社会化大生产的产物作为社会利益链上相 互联系的个体之一它应该履行相应的社会责任 兼顾包括债权人和职工等利益相关者的利 益从长远来说这既有利于各方利益的实现又有利于社会的长期稳定和谐发展 所以 公司社会责任将股东之外的利益相关者的利益纳入公司的考虑范围之内 成为吸收包括债权 人在内的各利益相关者共同参与公司治理的重要理论依据 公司契约理论角度的依据 传统公司法认为公司就是股东与股东之间缔结的以公司章程 的形式表现出来的一种契约然而契约实质上是当事人在自利基础上的一种平等 自治关 系如果把公司的本质看成一种契约的话那就意味着作为公司利益主体的各利益相关者之 间的关系具有自治平等及利己性股东与非股东都可以算是公司的利益相关者他们作为 契约主体当然享有平等的权利和地位 而且他们合法的利益将受到平等的承认及保护因为 任何契约包括公司契约的缔结目的都是为了追求缔约主体自身利益的最大化所以从这个 意义上来讲公司并不是简单的物质资本集合本质上它是一个枢纽一个连接点 因为他 通过契约关系将物质投入及资金投入的利益相关者主体集合在一起通过各种公司章程制度 朱文杰论利益相关者参与公司治理企业技术开发2005年第7期 参见 英加文.凯利 多米尼克.凯利 安德鲁.甘布尔:利害相关者资本主义欧阳英译 重庆 重庆出版社 2001年版 第310页 参见杨晓公司社会责任若干问题研究广西政法管理干部学院学报2005年3月第20卷第2期 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 使其中的人力资本物力资本及相关债权人的利益得到协调 从而良好运作因此公司债 权人作为公司契约的缔结者之一参与公司治理也是合理的 必要的 三债权人参与和公司民主理论及企业自体理论的依据 民主作为一种意识形态和思想理论其主要涵义是参与和多数决强调的是所有的人 都能平等地有效地参与决定他们生活的过程同时要求一定集团的决策须由受决策影响的 多数人做出任何民主制度按其本质来说都包含着程度不同的参与可以说参与是实现民主 的具体方式从这个角度来讲公司民主就是一种制度 或者说是一种使所有利益相关者 直接或间接参与公司治理的理念传统观点认为只有股东才能成为公司的治理主体 公司的 特定重要事务都是由股东按照一股一票和股份多数决原则行使表决权来决定的债 权人等利益相关者被排斥于公司民主之外无权参与公司治理显然这是一种只限于股东 或股权的极其狭隘的民主 而现代公司民主理念认为股东之外的公司其他利益相关者也为 公司投入了相应的资金要素或劳动要素也是公司的重要成员他们平等参与公司事务的权 利应当得到保障如赋予他们对相关公司事务的知悉权 建议权 质询权监督权 管理权 决策权等现代的公司民主是在社会 经济文化进步的基础上发展起来的广义的民主是 包括股东债权人在内的公司所有利益相关者共同的民主在这种相对成熟的现代公司民主理 念下公司治理主体必然呈多元化趋势债权人等非股东利益相关者也应该是公司治理的主 体也有权平等参与公司治理 企业自体理论在 1918 年由德国学者 waltherrathenau提出后来德国和日本学界也都 热烈地讨论过,并且经常被相关法律引用为理论依据 现代公司是被法律赋予独立法人人格的 组织体具有独立的目标和利益并且独自履行权利 承担义务和责任 公司的首要目标是 保证自身长期的存续和发展公司成员利益最大化的目标只是第二位的公司利益实质是 一种团体利益 但这种团体利益的计算方式又并非公司所有利益相关者利益的简单相加公 司利益与公司成员利益之间虽紧密联系但却不能划等号公司利益一方面是公司各利益相 关者之间相互利益平衡妥协的产物 另一方面 公司利益也具有相对的独立性但是公 司的利益必须在公司利益实现的基础上才能实现 所以首先要保障公司利益得以实现与此 同时公司利益相关者的利益也就会相应得到实现公司利益相对于任一成员利益具有首要 周昀反垄断法论博士论文中国政法大学 2001年 第33页 王志诚. 论公司员工参与经营机关之法理基础商事法论集 第3卷.北京:法律出版社1999年版 第156页 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 性和优位性因此,传统股东至上主义的公司治理理念必须重新加以审视债权人等相关者参 与公司治理的权利应当得到相应的保护和重视公司治理中有各利益相关者的地位和声音 这样才能引导和激励各利益相关者为保持公司持久的竞争实力及长远的发展尽力作出贡献 在实现公司利益的同时实现自身利益的最大化 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 第二章 借鉴国外立法和制度及若干问题考察 第一节 债权人参与制度概述 由于各个国家发展的历史各不相同 文化制度法律便也存在着不同的发展趋势债 权人参与公司治理的模式作为一种法律形态一种制度设计 当然也决定于一个国家经济发 展的轨迹也依附于一个国家文化沿革的背景但一般说来 债权人参与公司治理的模式有 两类一类是债权人直接参与公司治理这种模式的特点是债权人以大债权人和大股东的双 重身份直接积极参与公司治理另一类是公司债权人间接制衡公司治理在这种模式下关 于债权人制衡公司治理的立法规定是以加强董事会地位的独立性和中立性要求董事对债权 人承担信义义务为主要内容债权人有间接参与或影响公司决策的权利 第二节将介绍债权 人直接参与公司治理的方式第三节将介绍债权人间接参与公司治理的方式以便对我国相 关制度的设计提供有益的借鉴 第二节 债权人直接参与制度考察 一银行债权人参与公司治理制度考察 作为主要和专业的债权人 银行在公司中的地位相对于其它债权人来说较为独特和重要 首先直接融资和间接融资相比较直接融资的审批手续相对严格而且手续比较繁杂所 以企业一般选择间接融资 这样间接融资在企业中所占的比例就远远大于直接融资 在西方 发达国家也是如此银行作为间接融资的主体一般能借此成为公司的最大资金支持者其 次公司在银行贷款的期限相对较长 中间还有很多业务往来公司的信用状况对银行来说 至关重要二者形成了一种利益共同体的关系由于股东对公司承担的是有限责任 所以银 行往往比股东更加关心公司的经营状况再次银行作为专业的金融机构可以充分发挥自 己人力资金信息设施等方面的优势来参与公司治理由以上的分析可以看出 银行对 公司治理的参与至关重要 比较典型的是日本的主银行制度 德国的全能银行制度 美国的 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 消极治理制度 首先是对日本的主银行制度的考察主银行是在公司的借款总额中所占份额最大的银 行是公司的最大贷款银行而主银行制度则是以战后间接融资为基础 以系列企业范围在 银行和企业之间形成的一种长期稳定的交易关系 是银行资本和工业资本相融合的一种制度 安排概括说来它主要包括四方面的内容1企业通过多方面的权衡选择一家银行 作为自己的长期主要合作者并在这家银行开设基本账户大部分主要贷款也从这家银行取 得2由于银行持有企业的股份 所以可以向企业派驻员工代表从而以企业的身份对企业 的财务管理进行参与3一个有实力的银行往往能吸引多家企业将其作为主银行 这样以该 银行为中心这些企业就形成了企业集团集团内部的企业除了能从主银行得到贷款外还 可以在主银行的主持下互通有无或者从其他的金融机构获得融资4在这种模式下一旦企 业经营状况恶化直至破产清算主银行要负连带责任 日本主银行对公司的监督主要表 现在三个方面:事前监督 事中监督和事后监督 事前监督关系到公司的投资决策 主要通过 对公司投资项目评价和信用分析来完成公司要从金融机构筹集资金必须首先获得主银行 的批准其他金融机构对公司贷款的决定是以主银行信用为基础的同时公司债券结算 活动等也受到主银行的监督因此作为公司大债权人或担保人主银行参与公司治理是有 能力和动力的 事中监督主要是监督公司的经营活动以避免道德风险重点是关联交易资 金转移等有损债权人利益的违法行为 事后监督主要是主银行在公司面临破产或倒闭时对 公司的经营进行干涉对公司相关的财务状况进行评价以期使公司的状况得到改善由于 主银行与公司往来密切对公司的很多情况都很了解所以主银行能够有效地做出是拯救公 司还是清算公司以及如何重构公司的决定而且作为一个重要的债权人和股东主银行不仅 对于公司的经营有决定性的影响而且能够适当地协调各个利益相关者的要求有时甚至通 过接受一个较大的失调比例的债务负担来拯救公司以实现这一目标在一般情况下 董事 会享有自治权 当公司处于危机状况的时候董事会服从主银行的外部控制 这一般被称为 相机性治理它是一种相对灵活的治理机制 在公司经营状况良好时 银行一般不干涉 公司决策公司的经营者享有决策控制权 银行只需随时掌握公司的经营信息即可 当公司 经营状况恶化时主银行通过了解公司内部的经营信息核实财务恶化程度并据此决定是解 庞德良现代日本企业产权制度研究.北京中国社会出版社2001年120页 胡鞍钢主编公司治理中外比较北京 新华出版社 2004年第225页 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 散还是救助企业主银行还为公司提供金融业务多方面的服务总之在这种模式下公司 对银行的依赖度相对较高 其次是对德国的全能银行制度的考察由于德国是实行混业经营最为典型的国家所以 其金融体系的特征是全能银行 (universalbank)在国民经济中占据主导地位其银行不仅可以 从事传统银行的存款贷款汇兑业务还可以经营投资银行的债券股票的发行以及各类 证券外汇贵金属交易和项目融资等业务甚至还可以进行证券经纪 基金等资产管理及 咨询等金融服务也就是说全能银行是指从事综合多种业务的银行作为公司融资和 公司治理的基础和核心德国全能银行既是公司资金的最大提供者充当债权人的角色又 因直接持股而成为公司的股东同时它又接受其他股东的委托而成为股东代理人 间接持 有公司股份银行在公司中充当三种不同的角色 决定了其参与公司治理的途径也主要划分 为以下三种 一是以债权人的身份参与公司治理全能银行一般是公司最大的或者最主要的债权 人他们主要通过向公司提供大量长期贷款或者直接认购公司债券等方式与公司保持债权债 务关系所以他们有热情和动力也有实力和机会通过信贷风险管理和债券资信评估获取 和积累公司经营状况的内部信息同时全能银行还能通过向公司提供结算支付投资咨询等 服务渠道掌握公司大量第一手资料和相关信息 有效地解决了银行与公司之间信息不对称 状况这就为全能银行参与公司治理提供了有效的前提条件 当公司因资不抵债无法清偿公 司债务而进入破产程序时 全能银行就可以利用在债权人会议上占优势的表决权和巨大影响 力以大债权人的身份在公司治理中起主导作用当公司只是暂时陷入经营困难但还有转 机时全能银行会以其威信或实力为基础出面与其他债务人协调采取相应的和解措施并委 派自己的高级职员进驻公司高层参加公司的重整修复计划 以帮助公司恢复生机 渡过难 关;如果公司己资不抵债 根本无挽救的希望那么全能银行有权决定对公司进行破产清算 在破产清算过程中拥有很大的发言权和决定权 二是以股东的身份参与公司治理全能银行主要通过三种方式持有公司的股票1通 过证券市场直接购买公司股票2以包销方式承销公开发行的股票并于承销期满后自行购 入剩余股票3以债转股的方式持公司股票因为德国银行在公司中直接持股的份额一般 吴淑琨 席酉民公司治理与中国企业改革北京 机械工业出版社 2001年5月 第105页 沈四宝西方国家公司法原理北京 法律出版社2006年第1版 第291页 沈四宝西方国家公司法原理北京 法律出版社2006年第1版 第291页 参见唐英:债权人参与公司治理的立法模式研究贵州民族学院学报(哲学社会科学版)2006年第6期 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 都低于 5%因此其对公司的影响和控制有限银行直接以股东身份参与公司治理并不是债 权人参与公司治理的主要途径 三是以股东代理人的身份参与公司治理全能银行间接持有公司股份成为公司其他股 东的代表以其他股东代理人的身份参与公司治理在实践中德国的个人投资者或小股东 通常都会委托银行充当股票的保管人 并在股份公司的年度股东大会上由银行代理投票股 东的代理投票权一般只能委托给某一个特定的信贷机构 委托时间最长为 15个月银行也可 以接受委托代表他们投票 银行作为保管人必须在参加年度股东大会前将投票意图或拟定的 股东议案通知其客户在委托人或股东未表示异议的情况下 银行必须按照事先拟定的方案 参加股东大会而不能随便改变主意不仅仅是中小个人股东 一些非金融商事公司及非银 行金融机构如信托投资公司政府保险公司等机构股东也经常把股票寄存在银行 在这种 情况下即使德国银行直接持有的股份只占较低的比例但银行拥有大量的代理表决权借 助这些表决权银行的实质表决权也将远远高于其直接持股份额 甚至高达 50%以上因此 通过代理的方式取得表决权成为德国银行参与公司治理的主要方式这样通过在股东大会上 行使 50%以上的表决权德国全能银行基本上可以对涉及自身重大利益的事项拥有决策权 并且还可以选举和撤换公司监事必要时还可提名和派遣自己的员工成为银行监事 另外是对英美的消极治理制度的考察与日德模式不同英美等国禁止商业银行直接 持有非金融公司的股份英美国家的银企关系主要体现在两个方面一个是作为信托财产的 个人股份财产管理一个是债务关系 如贷款英美公司在银行的贷款往往以短期为主而 且一般都要求担保和抵押 这样就能保证使银行在公司出现财力困难资不抵债时 通过法 定破产程序控制公司进而接管公司 银行作为管理者管理信托财产的个人股份 与日德 全能银行不同 其持股的目标不是公司控制权而只是以信托者的利益为有限目标 英美国 家的这种治理模式具有流动性强所有权高度分散的特点其实质上是一种消极的距离性治 理所以高度透明的公司运作以及完善的立法和执法机制是公司治理结构赖以存在的基础 一般认为美国是世界上经济最发达的地区自然其审计和财务会计也是最发达的 其对上 市公司信息披露方面有着严格的要求 由于持股主体众多股权分散所以股东一般很难在 公司决策的过程中发挥作用自然对公司管理不足以产生压力然而由于英美国家资本市 场发达该种模式下的持股人可以以市场为依托 所以无论是机构持股人还是个人持股者都 张涌 王冀宁 李心丹德国全能银行参与公司融资与治理研究求索2005年6月 第11页 张涌 王冀宁 李心丹德国全能银行参与公司融资与治理研究求索2005年6月 第12页 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 16 通常只关心股票市场的涨落而不直接干预公司运营他们一般只是通过股票的买卖来变相参 与公司重大问题的决策但是由于股票交易频繁 公司被兼并或被监管的情形也经常发生 所以从这个角度讲公司管理者受到了市场上股票价格的间接约束外部市场尤其是资本市 场成为对公司管理者选择监控和激励的主要机制 所以通过以上分析可以看出英美国家 的银行对参与公司治理的态度是消极的 二公司债债权人会议的考察 公司债是指公司依照法定条件和程序 通过发行有价证券的方式向社会公众募集资 金并约定在一定期限内还本付息的债务公司债是针对社会公众的长期的集团性的债 务公司债之债权人系附从公司债契约内容之不特定之一般公众其原系经济上之弱者 以其一己之力量本难与经济上强者之发行公司分庭抗礼所以为了保护公司债券持有人的 利益并进行集团性处理这就是公司债债权人会议制度它为公司债债权人参与公司治理 提供了有效的路径 受到了许多国家立法的肯定 如意大利 法国日本和我国台湾地区 首先是公司债债权人会议的组成和召集问题公司债债权人会议的组成视公司债的多少 而定如果公司发行债的数目不多则由全体公司债债权人组成如果公司分多次发行了数 目足够多的债 那么为了便于管理每一次发行债的债权人就单独组成债权人会议 后者是 当前世界上许多国家通用的做法例如法国商事公司法第301条第1款规定若存在若干 个公司债债权人集团时 在任何情况下它们不得在一次共同的会议里进行审议日本商法 第 338 条规定在发行数种公司债的情形下须就各个种类的公司债召集公司债债权人会 议 什么人有资格召集公司债债权人会议呢一般来说发行债券的公司以及持有公 司债券达到一定比例的人 在规定的程序和条件下都可以请求召集公司债债权人会议由 于具体情况不同因此各个国家和地区的规定也不尽相同我国台湾地区公司法规定如果 公司债债权人持有某次发行公司债总数的 5%以上可以自行召集债券持有人会议法国 公司法规定公司债债权人会议的召集人包括董事会经理室或经理集团代理人 代表公 司债三十分之一以上的公司债债权人 日本公司法规定公司债债权人会议的召集权人包括发 周友苏公司法通论四川 四川人民出版社 2002年版第257页 柯芳枝公司法论台北 三民书局1994年10月版第438页 王勇保护可转换债债权人的一种制度设想论建立可转换公司债债权人制度河南社会科学2005年6月第37页. 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 17 行债券的公司公司债券的受托公司代表公司债十分之一以上的公司债债权人同时还 规定以上有权召集会议的主体在提出召集会议的请求后 仍然不召集会议时在法院的 许可下可自行召集会议 其次公司债债权人会议的权限问题 关于公司债债权人会议的权限 各个国家的规定并 不一致总的来说有以下三种情况一种是以原则规定为主 具体事项为辅也就是说除了 明确规定债权人会议的权限以外也允许其他有关条款对一些具体的权限事项做出规定或者 给予法院一定的自由裁量权 如日本商法第319条规定除本法有规定的以外 经法院许可 公司债债权人会议可以就与公司债债权人利害有关的重大事项作出决议一种是只对公司债 债权人会议的权限作出了具体的规定 如法国公司法和意大利民法典的规定