（民商法学专业论文）商业登记制度研究.pdf

摘要 商韭经蒋，种类繁多，其嚣的均在予营餐。辩予交易上的往来，均涉及蠹| 第三 人的利益。尤其对于社会缀济秩序的稳磁，关系重大，所以现代备阑的法律，都肖 企业登记或商业登记的规定。企业登记为我国通行提法，国外一般称之为商业登记。 蘧整登记骞广义、狭义之分。广义豹囊歉爨记撵囊照镁城孛熬各穆鼗记，包含内容 甚广。狭义的商业登记仅措以商业登记为名的法律中的规定，如我阑现行的多种窳 业登记管理制度即属于此。本文分为三火部分。第一部分是商业鼗记制度的基础理 论研究，主袋包菇赛韭登记舱概念、特挺、效力，巍娥登记静作用秘意义，蠢鼗爨 记的范圈与主管秘关，裔簸登记静静类岛程序，商攮爨记的隈裁与簸管，裔监鬟键 立法等内容。商业登记立漱生要考察了备国的立法原则立法架构立法政策等问 题。第二部分楚商业登记制度的历史演逻 ，其探讨了备国及我国商舭登记制度的历 囊滔革帮爱簇，势在魏蕊稿主，着重对德嚣豹囊韭登诞鬟度翡汾擎滋野7 搽避，数 期对我国的商业登记制度脊所启示。第三部分是我国商业登记制魔的完善，这一部 分在此前理论的基础上，对我国现行有荚立法商业爨记制度的现状、特点和存谯 豹阉题进行了分摄，搽讨了我国商业登识立法及巍业爨记割度的完麟，提出了一然 爨己的鼹点。 关键词】商业登记 立法 制度特点完善 a b s t r a c t t h i st h e s i s n t 酣u st h r 神肿r 章s t h ep 忡栩c ed i 靴n s s 髂w h yc d h i m 壮r c i 耐 n g i s t 惴t 苴o ni si t m d u c e db yl a w t h a ti s ，w h e nt h ep n c i p 秘l ，擘s u t y 聃聃dt h e l 毯r d 辩r 移s 雠h r 垂锣妇c 蛐t 强氆c 重 馕el 叠驿豳佣l d 畦攮k e 酗v 嚣l 鞋ee s 蛀黝畦能 p 鑫n 镊l e 筠珏e 骥sw l 逸魏刚瞧| 酗斑雌驿缸静ft o 翔强靛笮l 鑫耋糙鐾l 蜓穗l i 髑。l 毫l 嚣粕 i n t m d n c t o r yp a r tw h i 曲g i v e sa n 韩n a l y s i s 锄d 嚣u m 瑚r y 协t h eb a 舒cc 州e e p to f c o i 确m e l 懈i a ll e g i s t r 鱼t 1 0 ni n c l u d 叠h gi t 掌。c o n t 锄t ，l e g 耩lc h h 瑚c t e h 嚣t i c 黟曩n dt h ee 辅瞬硼c e k l 矬p r 瓣o n 鹞w em 蛹稳l y 融l f 蟹由l 秘j 害鐾馒e o 氇鳟哺lf o 璐妇畦。珐耩拄建l 括l 掰髓钿t 薹矾i 叠l 蠡矗蘸轴n 。重毫鑫l 辜疆g 羹叠差y 蒜姆l 每秘糯，蛾嚣，器啭每羁秘窜l 稍蹿璃建| 嚣蓦辣壤。鲻翻基| 醣嘣晒蠢， a n d 毒o o n ， p a 牲t w op o i n t 尊0 u tl h eh i s t o t y 鞋d 啪i “t 童o no fc o i n r 0 i 霉ll e g i s t r 毡廿0 no f 玎豫c o 毪n 锻e 每髑p 棼c 薹套玲挺主琏l m 幽l 嚣龉攮ei m p 辩v 壤轴薄武酊德m m e 撼曩l 砖棼蒜r 蟠。珏 攮巍r 抛鑫摊 蘸鹳e 加毛躲盘嘲印黼群娃圣薛擞ep 。| 薹l 耋e 鑫器韩强e l 鞋黔l 鼬蠢采穗簸童耋嚣豫 a c c o r d i n 辑 t 0t h ec o 柚e c t i n f o r m 穗t i o ， c o m m e l - d 羽r e g 酶t r 秘t ；l o nm o s t l y岫s e x p e r i e n c e 哇t h n el 龋i m s t a 驴si nt h ee v o l i i t i b no fl a w it h i s 舭l i tc o m 炯恤c 黼f h m 攮髂e 谯r 擘e 鑫| 蠢霉豁，d e 妇| | d l 韩强蟮e 骞德ep 摊黪艇塞幽陪取娃t e 嘲焖瞄牲疆l 穗薯酿精髓。珏，p 鞋括霉豫氇量翎攀h 鑫至基铺w h a 瓤氇e 糯黼鲢捷攒秘警摊精 s 德簿，垂髓o r d e r t 0o b t a i ns o i i 硷m e a n i n gr 部l i l t sf o r0 u r u n t r y p 叠r t 椭r e ea n a l 蚪燃l h e 曲囊h c t e n 皇n 船o f 贮o 珊m e 喇a lr 增i s t 阳l i 蚴抽妯j n 8 b 霉s e l lo 砖姆辩叠珏墨勤墙魄c o m m e 硅缸套掩琳疆莲e 蠢尊协懒es h 雠哇曩霉皓o fe h l 珏翻窑s 重鑫t l 垂l 撼 磷疆f e 霉摹砖扔攮ec o 狂糯e 喇畦r 嘲辩糟疰强墓姆撼m s 珏勰黼l 瓣耋叠摊b 热喇协 o v e r c o m 许t h e 曲o r t a 鐾e sw i t ha ni n t e n 幅明t oi m p r o v et h ea p p n c 辩t i o no ft h ed o c t n n e i no u rl e 鐾姒s y s t e 札 【k e yr d s 】c o m l 凇k er 喀醋疆娃o n x 珏t r a e 毛叠砰 姆嗣隧难 c 毳噩豫穗e “$ t l s l m 御v e 强e 矗t ，l 日i j吾 商业登记作为国家调整商事交易行为的一个重要手段，对于保障商事交易的安 全具有重要意义。我国立法目前尚无“商业登记”这一名称，原因是我国目前还没 有一部统一的商业登记法。有关商业登记的制度分散于各种法律法规中。现行的商 业登记立法体系形成于改革开放特别是民法通则颁布后，对促进我国的企业改 革、市场经济体制的建立和发展起到了积极作用。但不可否认，现行的体系存在诸 多问题。企业进入市场的必经程序是到登记机关进行注册登记，只有先进行登记， 才能取得生产经营的资格。然而，由于我国目前法律法规的不完善造成的企业登记 的门槛高、成本大，对企业的开办不利，却是不争的事实。企业难于进入市场的连 环驱动的结果是产业结构不能有效调整，闲置资金不能有效投放，就业水平不能有 效提高，致使国民经济不能得到更好地发展。因此，在具体、认真地分析现行登记 制度存在问题的基础上，借鉴市场经济条件下其他国家商业登记制度的一般做法， 探寻改革和完善我国商业登记制度的总体思路。关于商业登记法的法律性质，也即 商业登记法应属于哪一个法律部门，学者们众说纷纭。大致有三种观点，一种观点 认为商业登记法应属于商法部门，另一种观点认为商业登记法应属于行政法法律部 门，第三种观点认为商业登记法应属于经济法法律部门。本文笔者赞成第一种观点。 l 第一部分商业登记制度的基础理论研究 一、齑堑登记霆錾概念魏法律特旌 商渡灏记，也称商潦登记固，嵬指登记机关依照法定的程度和实体要求，对商事主体 的设立、变更或解散的潦实记载于嚣配簿册，并予以公示的法律制度。商娥登记有广义、 狭义之分，广义款囊鼗鼗记撵蘧数镁域孛鹩各穆登记，包含内褰甚广，惫聚念篷、公司懿 记、保险渡、银行业营她登记等。登记中应遵循之规则在相应法律中多有规定狭义的商业 登记仅指以商业登记为名的法律中的规定，内容多集中于商事搬体的设立、变更和终止， 如我莺瑗抒戆多静企遂爨记管理割魔静，霉于此。 我国避说认为，商波登记制度凝商以下特 芷”： 1 、商业登记具有例设性。商业照记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行 为，其基本露的和意义摄于创设、变更或终止商搴整体敢作为氐枣主体的资榛和戆力。按 照多数国家的法律赢定，特定商事主体资格及其礴事能力实茂上是具体商效黢记行为发生 的法律效果，因而特定商事能力的越始取决于商北髓记行为生效的时间。商主体与自然人 的重要区别在于，自然人基于其自然属性两成为权测主体，非滋律所能剑设；商主体的蟪 位藤在予法律酶薤翻，黉主体戳登键为必要，裔豫登记其有剖设商主体兹效力。基于裔藏 登记的创设性，商主体的变更和终此必须以登记为必要，未经爨记其主体地位不受影响。 2 、商业登记具有嚣式性，商业熬记是要式法律章亍为。这行为须依法定程序向法定 豹登记圭繁橇关疆孬，箕登记注瑟蠡奄豢璎昶蠹容纛囊法律窖荸澍疆定，藩手强锤法的蠹窖， 商业登记制度的主要内释是，登记机关根据当事人的申请，将商主体设立、糍愿或终止的 有关事项记载于登记簿册，并予以公示。登记制艘的关键在于其真实性，只肖将商主体的 猿嚣囊实继登记在聚，方缝傻栏会公众真实歹簿雩荸定囊主薅瓣撩况，戮矮决定楚否与之送 行交易，也才能使有关机关进行有效的监督和管理，以确保交易的安全和市场的良好秩序。 为确保登记的真实性，法律要求登记机关必须严格按照法律的规定进行登记，包括按照法 定夔程廖，劳按照将法德矮定豹必要爨证事矮予戳鼗记。按照我溪秘多数国家戆法霉翘定， 商业登记襁序，一般包括申请、审查、登记和公告。必要登记事项，则包括商业名称、住 所、负责人藏法定代表人、资金或注册资本、企业类型、经营范围、出资人镩。 张民寂、刘兴桂主编商事法学。中山大学出版社，2 0 0 2 年，第3 8 页。 柳臻纬：商法( j ：册) ， 蔓f j 大学出版社，2 0 0 2 年浆5 l 一5 2 页。 黎燕主编：瘫法，母央瓮族大学窭叛 l ：，l 鹁晷年+ 肇1 0 6 夏。 董安生蟹编蒋：中篇巅法总绝，；车棒人民班敝引，l 瓣4 年，第l 甄：赵中孕：齑 走总论，中辅凡 民大学出版衬，1 9 9 9 年，第1 5 l 页i 柳缔纬：商法1 l 册) ，鹱j 大学出版朴，2 0 0 2 年，第5 2 页。 3 、商业登屺具有公法性。商业登记悬创设商主体的必要程序，商业登记制魔关系商 主体的刨设与存亡，应缡入蠢家公校力静范畴，齑照登记豹权力廷髓漆鏊家救力梳荧行馈。 有豹国家烽商业髓记纳入司法权，由法院管辖，如德国、只本。现代多数国家将商业登泡 制度纳入商统制法或行政法之范畴。依照我国法学界的认识，商业登记行为性质、t 属于行 政法律行势，登矮出行政褶辩久酶牵请登记露秀髑行玻主警税关夔审孩嚣记注辫孬隽筑 成；学说中多称之为“侬申请”的行政行为。我国将商业登记纳入行政权，由工商行政 管理机关负责。工商行政管理机关依法对溺事入提出的商韭登记申请，进行审查，确认符 合条律懿予数登记，爨一秸露覆行致管理联投熬缮致符舞，登 a 辊关与赛主体之瓣豹关系 属于行政镣理关系。 4 、由于商娥登记的结果在于导致商主体资格的交化，登记行兔本身燕御设和确立商 事法律关系夔基本要素，因j 墩宅又憝囊法体系孛苓可缺少鲍裁分回。商业登记行为的基零 法樟效果在于发生、变更或消灭商主体的资格和典体的商事能力。就此点而言，商业登记 行为具有铡设和确定裔事法律关系蒸本要素豹佟爝，它不筏其有公法土豹意义，稀盈囊黍 民囊法上熬意义，它是商事法调整朝控制中不可溅缺的必要环节。 = 、商业登记的目的 有学者势耩指出，瘫篷登记簿鸯祷耀热，各戮寝熹苓一。大绞霹分必三撵；( ) 谖亵 业登记簿为断别商人，非商人正确惟一之标准。凡登记乎商业髓记簿，始为商人，否则非 商人，是为瑞士制度之观念，德国观念类此。( 2 ) 谓商她登记簿用以担保商号使可久存， 是麓德嚣露l 度之鼹念。( 3 ) 臻囊韭登记簿专蠲毁褰会或公告关于亵韭及第三者有关系之搴 实及报告，是为法国制度之观念 有学者认为，商业登记志茸的谯使应杼登记之事项鼗记予主管梳关，将箕营照状态予 以公示。这样一划褒予竣府炙施保护与监督，维护公众利益，男则使公众知悉商业营业之 内容，确保交易安全，同时已登记之商业也得以依据登记事项对抗他人，主张权利，使自 己之权益获得法律保障。敲鬻监登谗足戳确保裔娩社会之安全”。 也有学老佟了更多列举，指出商业登记的目的在于：( 1 ) 对从事商业活动的组织和个 人的开业和经营实行国家监督。比如监督怒否具备从事某项商妲活动的条件。特剐地，一 些特种行潼须缀睾查会穰登记之嚣方霉舜渡，鑫维持社会经济秩彦熬稳定。 2 ) 矮子嚣家 董安生等编蔫；中国囊法总论，吉林人民出j 醛社，1 9 9 4 年第1 5 9 一1 6 0 页。 璀有一 ：商法学中闲政法太学出版卒 ：2 0 0 2 年9 月黼第3 l 页：范健主编：商法( 第= 蔽) ，高等教 育出版刳：、北家大学出版剖2 0 0 2 年8j 1 第5 8 页。 参冠f 涟j 爱蚌臻拯：戈干簿汀串嚣舜法舞之擞蠢，载手稚：辩法末瀚癸瀑入串臻法瓣至垂筏变摹， 2 2 6 页，扣同政浊大学出版制，2 0 0 i 。 固参魁划溃波：朝粤浊，1 9 贞，台北，相棼e f 3 辑馆i i i 髓青 ；醴公刊，1 9 8 6 取得统计核算资料，以便实现经济宏观调控。( 3 ) 便于征税。( 4 ) 商业登记簿的作用 是向其他企业界人士和社会公众提供有关商人的重要的法律和经济事实。( 5 ) 在商业领域， 一些十分重要的业务成交非常迅速，商法典则为卷入这些商业活动的人提供了保护。这种 保护部分地体现在商业登记中。 有学者对此作了系统分析，认为商业登记制度是商法对营利性主体的营业行为实施公 法和私法控制的前提。商业登记法的完善，对于保障经济统制法对营利性主体的工商、税 收、金融、结算、审计、公共行政、公共职能等进行公法上管理。，对于强化对商事行为 的引导、限制和监管，例如加强对融资及结算的管理，加强对商业帐表和商业会计的控制， 制裁和取缔违法行为。，对于维护商事法律关系的规范性和公示性，对于保护社会经济秩 序和社会交易安全，均具有重大的意义。各国商法在其实践中通过司法、行政机关对商事 活动进行的引导、限制、监督等等，无一不需借助商业登记和管理制度。离开了商业登记 制度，商事法律关系的基本要素就将无从确定，商事活动主体就将丧失规范性的法律特征， 就将导致商主体的无限多样化，而社会公共权力对于商事活动的宏观管理或公法管理也就 会成为一个空泛的概念。另外，商业登记制度还兼具确认具体商主体的代表人、财产责任 人和商业组织内部法律关系的作用。这对保障商主体自身及财产关系人的利益，避免可能 发生的纠纷等均具有重要的法律意义。 三、商业翳记的效力 商业登记的效力在法的理论和司法实践中主要涉及到两个方面的内容：其一，未履行 商业登记之事项在法律上对第三人具有何种效力；其二，己履行商业登记之事项在法律上 对第三人具有何种效力。 各国法律中关于商业登记效力的规定不尽相同，其可以归纳为以下几种情形：其一，商业 登记是商法人获得法律人格的必要条件；未经登记及宣告，商法人不能成立，其行为不能 被视为商行为。但是，对于商个体和商合伙而言，商业登记仅仅具有宣告性，是其商人身 份的法律认可；如果行为人未经登记而从事商事经营活动，其不享有商人所享有的权利， 但必须履行商人应履行的义务。德国、法国、瑞士的商法奉行这一原则。其二，商业登记 不是商主体资格取得的必要条件，未经商业登记程序，行为人实施了商行为，同样可以享 有商人的权利并履行商人的义务。商业登记的作用仅在于保护商号和商主体的商标等其他 德 罗伯特霍恩等著，楚建译：德国民商法导论，2 3 6 、2 4 5 、2 4 6 页 董安生等编著：中国商法总论1 6 0 一1 6 l 、1 6 5 一1 6 6 页。 黎燕主编：商法1 0 7 页。 蘸安生等编著：。i 同商法总沦1 6 0 “1 6 1 、1 6 51 6 6 丽， j 黎燕主编：商法1 0 7 页 范健土编：商法( 第二版) ，高等教育出版礼、北京大学出版礼2 0 0 2 年8f j 第6 86 9 页= 叩仃l ：向法学 中同蚁法人学出版辛| ，2 0 0 2 年9 ，丁版，第3 4 3 5 页。 与商擞体相关的特殊权利。荷兰簿国家的商法泰行这一原则。其三，商业登记是各类商主 体成立鹣必要条 牛：来经商业登溆翟痔，行为人即使实德了藏事经营疆动也不得享有裔入 的粳翻，丽时也不赫矮履行商入的义务，该幸予为可以认定力凭效行为。禚我国，根摄工裔 登记法规的规定，商业登记不仅仪是商法人取得法人资格的前提条件，也是具备法人条件 豹商主体取得蠢业缀营活动资格豹前提条件。我国法律严綮来经登记熬笼诞照经营行为。 会法有效的商渡登记，登然瓣第三大产黧敲力。僮是，髓记与公示怒密留相联静一个 完整的法律行为。考察各国司法寓践，登记与公示对第三人的法律效力怒个颇为复杂的 问题。在这方面，大陆法系国家商法所奉行的几个重要原则，对于我们鬻好地理解巍渡登 记的效力昊骞一定懿参考意义。 熟，必须登记的事项在未履行登记或已履行登记但尚朱公告的情况下，对第三人的 保护。对予这一问题，多数国家法律规定，只瓣必须在商她疑记簿上登记盘q 事项还未腿行 登记或遥寒予激公袋，任篱该努矮登。迁事璞戆参与久帮不掰浚矮该事璜采瓣撬第三入，除 非第三人已经了解了该事项的真实情况。这一舭则的前提燕，第三人必须是真正的不知情 人，必须对当事人程履行商业登记之前是否己具备商行为能力真正不知晓。由于这一羊申不 鲡猿攘簿窭，第三入崧矮是登记穰美事瑗豹爨乡 入，瑟不怒参与天 第三久嚣蚕翔壤妊貘 是善意的、积极的，丽不能是由予第三人自己的严重过失所肆致的不知情。此外，第三人 由于不知情而产生的对原有事实的信任是导致他的法律行为的直接原因。法律规定这一原 列将纛接警致两令缝聚；第一，泰经登记豹事瑗在洼律土瓣鼯致瓣壹接爨祭苓戆骞羁予负 有登_ i 己义务的未登记攀项参与人i 第二，未登记事项在法律适用上必须裔利于第三人。 数= ，应登记搿项在得到正确登记和公告之后对行为人和第三人之保护。关于这问 题，一魑蓬家法律麓定，如果登撼攀顼已经登谗共基经公毒，该事项露羹# 瓣第三入生效。 但是。如果在登记潦磺公布之菇一定时间戳内，第三入既不知道，也无责任岿须知道该登 记事项，那么，该爨记事项对其法律行为不生澈力。对于这一种不生效力的有效期限，在 对闼上嚣冒法律都鸯个严格的嫩定。如德国磷法典规定黪有效期为1 5 必。 其三，已登记事项在公布发袋差错的璃凝下对第三入酌僳护。美予像护这个阉蘧，一 些国家法律规定，如果登记事项公布有误，第三人可以针对负有登记义务的登记人，根据 已公谁之事实为法德行为。滁非第三人已经知邋公布事实纛谩。在此，第三入必须是饕慧 第三入，必须是该攀颂豹局矫入，不髓楚该事磺静直接参与入；同薅第三久辩公蠢雨容之 信任必须是导致他的法律行为的懑接原因。这一规则的目的在于保护善意第i 人。它加大 了登记义务人的责任。 蟊、鸯照蹩记斡茫围焉主餐聿嚣蓑， ( 一) 商、l k 登汜的范围： 4 商业登记的范围，是指哪些商事主体应进行登记，哪些商事主体应予登记，各国 法律的规定有所不同。在立法技巧上，各国法律一般不对商业登记的范围进行具体列举， 往往以排除法加以明示，即法律朗确列举出哪些商业种类无须登记，借以即可推论，其 他商业种类即属商业登记范围之列。多数国家法律规定，只要行为人从事了商事经营活 动，并且符合商业登记条件，他就可以或必须履行商业登记。但也有的国家对必须履行 登记的商主体作了一些限定。如德国商法规定，只有完全商人，即有自己商号的商人， 才能履行商业登记，小商人或不具备商人条件但偶然从事了商行为者，不必履行商业登 记。我国台湾地区商业登记法也规定，小商人，如沿街叫卖者、商场外临时性设摊经营 者、自己操作或较少雇佣他人者以及经营规模很小者( 如经营资本不足1 0 0 0 台币) 等 可以不履行商业登记。 我国法律将登记范围分为两类，一类是具备企业法人条件的企业，如全民所有制 企业、集体所有制企业、私营企业、联营企业、外商投资企业、有限责任公司、股份 有限公司以及其他性质的法人企业。另一类是不具备法人条件的企业或经营组织。它 们主要有：联营企业、企业法人所属的分支机构、从事经营活动的事业单位和科技性 社会团体、事业单位和科技性社会团体设立的经营组织、外商投资企业设立的从事经 营活动的分支机构、外国公司的分支机构、农村承包经营户、个体工商户等 。 ( 二) 商业登记的主管机关 商业登记是法律赋予或废止商事主体的经营资格的行为。因此，商业登记对于商事 主体来说，是至关重要的。各国大都明确了商业登记的主管机关。纵观各国之立法例， 主管登记的机关并不相同，主要有三种做法：其一，商业登记的主管机关为地方法院， 如德国和日本商法规定，一般商业和公司的登记，均由地方法院办理；其二，由行政 机关作为商业登记的主管机关，英国、美国和西班牙采用此做法；其三，区分不同情 况，分别以地方法院和行政机关为主管机关，如法国商法规定，法院办理一般商业登 记，行政机关负责公司的商业登记。荷兰等国的做法较为特殊，其商业登记由具有非 官方性的商会负责。 我国立法采取行政监督主义，根据有关法律、法规的规定，商业登记的主管机关为 工商行政管理机关，工商行政管理机关依法独立行使登记管理权，并实行分级登记管 赵万1 主编：商法学，中国法制出版社，1 9 9 9 年，第2 2 页； 覃有卜：商法学中周政法大学出版礼，2 0 0 2 年9 月版，第3 2 页。赵万主编：商法学，中同法制出版 礼，1 9 9 9 年第2 2 页。 范健土编：商法( 第二版) ，高等教育出版丰i ：、北京大学出版 f ：2 0 0 2 年8 门第6 8 6 9 页。崔明霞主编：商 法学，中同财政绎济出版礼，2 0 0 1 年，第1 5 2 页。 赵中孚土编：向法总论l f j 同人民大学出版礼。1 9 9 9 年，第1 5 3 页；赵万士编：商法学，中闸法制出版 礼，第2 8 页：毕有i 土编：商法学中同政法大学出版礼，2 0 0 2 年9 门版，第3 2 页。 理原则，即国家工商行政管理总局和地方的省、自治区、直辖市工商行政管理局及市、 县、区工商行政管理局等多级管理。全国性的公司、企业在国家工商行政管理总局办 理工商登记，其他的般都在地方工商行政管理局办理登记。公民个人，即私人企业 一般在户籍所在地的市、县、区的工商行政管理局办理登记。对于外商投资氽业实行 特殊管理，即实行国家工商行政管理总局鼗记管理和授权登记管理的原则。在我圈， 关于登记机关管理权的行使和监胬所奉行的原则是：不同级别的工商机关独立行使职 权；但上级登记主管机关有权纠藏下缀登记主管枫兼不符合国家法律法崩和政策规定 的行为。 五、商熊登记的种类尊程弹 ( ) 商业登记的种类 各国商法对商鼗登记的种类所作静兢定不懋褶阔。浅强登记警理条例撬寇的爨记 种类是；开监登记、交受登记、注销登记。公司法牛怒定魏登记稗类是：设立登撼、 交更登记、注磷登记、分公镯薛设立登记。茂终，企渡名称登记管淫援定孛遗规是了 裔号豹各矮登 蠢翩度。箕传商搴寰俸瓣登记，絮令入会铁，个体工亵户、私饕金热等，其 裁定散冤予其憩有关法捧中，登记秸类大致与企墅法人鼗记相似；一般说寒，蔻她登记主 要有l 奠下足耱掣。 1 、开业登记。囊主钵豹开业爨记又称设立爨记，是指亵主体的创没人为设立巍主 体嚣囱登记援关提如串媾，筹出登记枧关办理登记的法律彳予为回。它可以分为商事企业的 开业登避和囊个人的开业登记。 商事企业的开业登记的主要事颇是；商号、商事企业的住所、营业场所、负责人或 法定代表人的敷名、开业臼期、经济组织形式、经营范围、经营方式、资金总额、职工人 数以及其他有关事项。 商个人开业登记的主要事项是：商号、营业地址成流动营业的区域范围、姓名、住 所、开业日期、经营范围、经营方式、资本总额、从业人数。 除上述内容之外，商事企业或商个人的印章、商店的字牌、锻行的帐户，在有的国 家甚至法定代表人的签字都耩应鼗记事项： 2 、变更澄记。已登记的商主体因合并、分妲、转让、出租，联营以及因名称、住 所、经营场所、法定代表人、经济性质、经营范围、经营方式、注掰资金、缀营期限、股 东人数变更等旋生变化，都颁进行交燹登记。 面毳弼i ，甄雾震g 鬈戮臻嚣& 茹，毒者熟望醛煮! 。芝臀 | | 勰峨羔黯龟弼舨，蒋3 3 菱；捶择纬主编；鑫法( 1 二爨) ，覆f l 大学擞鞭私t2 0 睨军，霹5 6 炙；范程童崩： f f j 】法( 第：版) 高等教商出j ；瞳 f 2 0 0 2 华，第6 46 6 页 誊燕挺 三编：痨法( 皱二舨) ，赢等教嚣出舨挂、托太趣版亭| _ ，2 0 0 2 年，第6 4 页。 6 3 、注销登记。商主体因某种原因歇业、被撤销、宣告破产或者因其他原因终止营业 时，必须办理注销登记。商主体在申请登记注销时应提交相关的法律文件，登记 机关核准后，应及时办理注销登记，撤销注册号，收缴执照正、副本和公章、并 通知开户银行。 4 、关于商业名称的登记。 商号是商法规范的重点。有学者指出，在关于商号制度的立法中，民法通则将商品生产 经营者所享有的名称权定位于人身权，据此商号的取得当然就没有登记的必要。而企业名称 登记管理规定却有企业名称经核准登记后方可使用的强制性规定，显然作为企业名称要素之 一的商号也在登记之列。法律法规应当完善协调。 该学者还建议，在有关商号的使用管理方面应当注意： ( 1 ) 改变依企业行政级别确定其商号登记机关的做法，允许企业依照自身的经营能 力和活动范围选择登记机关的级别。 ( 2 ) 在坚持“申请在先，受理在先、登记在先”原则的同时，增加反不正当竞争条 款，制止抢先登记。 关于商号转让后是否经常还需登记问题，有学者考察后指出，关于商号之让渡， 见解有二：第一谓商号经用后，即混合于商业财力，为商业财团之无形要素。商业 财团让渡时，商号亦从而让渡。承继人可沿用原商号，无登告之必要也。第二谓商 号让渡时，承继人必须登告声明为承继人也。第一种制度为德国法典所采用，久为 人所评议。盖商号乃商业上表示自己之名称，其所以发达者，全借商人个人之信用 及其商业上之活动能力。倘让渡时承继人不登告，而沿用原商号，使人以商业仍为 原商人所主持，是为不正当之营业也。故或谓商号让渡，当公告于商事登记簿 欲知某商号是否已经让渡。查看商事登记簿足耳。不知商业交际，事故繁多，随时 查看商事登记簿，人断无此闲情，且本国固得查问，庸知某商号确属何人，至外国 人亦得查问乎? 德国利用此种制度，故外国人徒慕某国中某商号，而不知其商业主 体之或已变更，出口之货因而源源不绝，是大反于商业诚实公平之道。若夫法意诸 国，无有是也。草案七十七条所采之制度，对于商业财团之承继人，除登记于登记 簿外，又强令其于商号旁注明系承继人，庶几商业信用之必要与经商诚实之定则， 两不相妨焉。 ( 二) 商业登记的程序 林赢k 编：尚法总 皂教学参毋书，中闻人民大学出版 | ，2 0 0 2 年9 ，】第版。 商业登记是商业髓汜人申请登记与主管机关核准注册登记行为的结合。因此商业登 注的稳序因l | ：二章亍为之结合丽膏麓分。翔在我闺台湾，商濂登记豹程序包括串请、审 查、登逸、公告四盼段4 。我国企业法人登记管理条例旅细则仅从鼗记主管机关 行为之角度将登记审批程序概括为受璃、审森、核准、发照、公告五阶段，此虽具我 国特煮僵商娩登记天匏行麓无黻俸瑗。结合器嚣之立法旁l | ，囊整爨记豹程事瘦毽瑟。： l 、申请 申请是商业登记程序的起始阶段。申请人为商业受责入，亦可为代瑗入( 应附委托 书) 。牵谚必绣鞋书嚣为之，鍪绥缓爨法定要求熬形式提交穗关豹文终、涯舞及须壤掇 的登记注册粥。如果经营活动依法须经行业主瞥机关许可还须提交相应的许可诚明书。 只有符合法寇要求，登记主管梳关才予戳受璜。 2 、审查 商业登记事项必须真实合法，登记主管机关在决定受璞登记申请届，就需溪对登 记申请书及宵关文件遴行审查。毽登记梳关禽虢 蓦种程彦遴行审蠢，在各国立法与学 说上露在三秘主张辔：( 1 ) 形式审查主义，即鼗记机关对于爨记申请书及有关文件，仅 于形式上审畿是否含法，拦于其登记事项韵内容，实际上鼹否真实，则不过问，因此 帮寝爵经登记注袋， 錾穰难莲鞠其失囊实霹蕊豹。嚣零法律采惩遮一空璃，英荚国家 也多采用形式审查。( 2 ) 实质审蠢主义，即登记机关不仅要从形式上审谶登记申请书 是否合法，而且还须对申请登记事项的真实饿，合法性加戳审查。依诧主义，凡是已 经登谗瓣事矮，裁蠢涯襞其真实瞧豹效力，这符会纛业登谗将登记事项公示予社会搜 公众周知的功能。对股份公司的审查，多采用实质审查。( 3 ) 折艘审查生义，即主张 登记主管机关有实质审查的职权，值没有必须进行实质审套的义务，登记不黥作为穰 定己登记事项为真实豹基嬲，其谖据效力如蜒，仍须由( 法院) 执法机关加以裁定。 如法国规定，申请人之申请，只舞形式适法，主管机关就不得拒绝登记；但如有不实 之事硬，褥裱敬较鼙报稍裁。叉如德餮辩一般痨事圭俸，采取形式窜查，磊霹羧傍公 司则栗实际审查。 依我国有关法律的规定，登记机关必须对申请人提交的文件、证件和填报髓记注 赫兹寞实性、合法程、毒羧蛙逡镎窜蚕，谈实蠢关登运事璜。霹燕，我潮系采实震宰 张嗣健街搴法论第8 6 贾。台湾兰民书赫印行。 麓安生铃编著：中用f f i i 溅总论，吉林人民出版礼，1 9 9 4 罐，第1 7 0 页。 赵万e 编：拣法学，t 和嚣法涮出版享| ，1 9 的年，第3 03 l 贾；蕊安生等缡蔫：嘻| 强蠢法蕊涂 占林人民m 版礼，1 9 9 4 年，第l7 2 藕 查主义。对于已登记的事项在涉讼时其效力等同于预决事实。但在商业登记的实践中， 由于人力等方面的原因，一般仅能进行形式上的审查，只要形式上各种文件、证件齐 各，即予以登记，在此基础上，通过年检，审查和确认商业主体继续经营的资格。其 实，就我国的实际情况来看，进行登记的是行政机关，且登记事项所涉及范围甚广， 所以应以采取折中审查为宜。这样，一方面登记机关依然享有实质审查的权力，可根 据具体情况进行实质审查，另一方面登记事项如有不实，在诉讼中还可以得到补正。 这对当事人双方都提供了平等的保护。 3 、核准发照 在国外的立法例中，大多规定申请人( 商业企业) 在申请时只提交商业登记申请书， 经登记主管机关审查核准后，方依规定格式将应登记事项登记于商业登记簿册中，即 还须经过登记程序。在我国，企业在申请登记时就须提交已填报的登记注册书。登记 机关在收到申请人的申请及相关的材料并予以审核之后，应在法定期限内对审核的结 果，即核准登记或不予登记的决定及时通知申请人。对于( 予) 核准登记的商主体， 应及时颁发有关证明，并及时通知法定代表人或商主体负责人领取证照，办理法定代 表人签字备案手续。 4 、公告 公告是指将登记的有关事项，通过报道或其他途径让公众周知回。公告具有便于商 事交易的进行，便于社会公众的监督、便于保障商主体的合法权益等作用。商业登记 之后，应当及时予以公告。商业登记的目的之一，在于使一般社会公众都能明了该登 记商业的内容及经营情况，非经公告，则难以达到这一登记的目的，因此大多国家都 规定于审查核准登记后，应将登记事项予以公告。至于公告的方法，各国立法例及商 业习惯上各有不同，有的规定应在公告场所揭示三天以上；有的规定在当地的商业报 纸上予以公告；有的规定应将登记事项登载于政府的官方公报上。如果公告的事项与 登记的事项不同时，我国法律未做规定，多数国家的立法例规定以登记为准，但要以 之对抗善意第三人，则必须依登记事项更正公告内容固。就整个商业登记程序而言， 目前国际上大多数国家都采用通用的市场准入原则，对商业企业的监督管理不限于对 商业企业的被动的静态管理上，而重在对商业企业的动态经营行为的主动监管上。相 比之下，我国现行的商业企业登记程序则比较烦琐，缺乏灵活性与效益性，也很难与 国际上的通用的规则进行接轨。为了适应社会主义市场经济运行机制下商业的发展， 黎燕k 编：商法，第1 1 0 页 董安生等编著：- 同商法总沦，。+ f 林人民出版礼，1 9 9 4 年，第1 7 3 页。 掣有ll 编：商法学，中政大学出版丰| ，2 0 0 2 年9 门版，第3 4 页。 o 董安# 等编著：董安生等编著：中硐向法总论，古林人民出版礼，j 9 9 4 年，第l7 ，ll7 q 页。 9 我国有些省市融对现行商啦懿记程序遴行了改革，献瓣使得这些衡帮的商簸金照鬣记 糕序大大简化，更具效率，闻时磁逐渐澎淘糯范亿”。 六、楚魏婺谗翡羧懿每麓警 商啦登识之黼带l 怒指对予不符合法定要承静登谣事顼不予登诧静制魔。番嚣亵妲懿记 法多采取授权往规范和义务往黼藏褶结含韵波法模式精裔激鼗记事矮警辍艇定，鄹法稼仅 覆蔑定霹器爨记联必须登记夔攀璇；一觳在统一瓣亵照鬣键法孛，不栗掰装建蠖魏蕊懿立 法穰式，郁不列举不w 戳登记鹊攀顼；耀反崧冀毽静骛专门法审，跌磷潦交翳鲍斑裙， 交荔纳主体等方瑟瓣霆裔_ 蹇俸不褥牵请鼗谣豹攀壤。嚣鼗，瓣褰热登谗之禁止，霉瓣扶法 瓣瑾论释法律鹣憨俗毽磐慕怒趱。菝瑾论土说，踅娅登记之黻剑，霹麸杰体之耀判被行为 之戳潮褥个方面慕撼疆。燕钵之隈制，差簧裁糖主钵爨务上憋驻铡帮簿为之隈燃鼹个寿蕊 来搬攒。主体之戳测，主簧毽挺主体职务上的隈毒4 嬲主体越力上麴艰制。煎者如公努员、 蓬家工董筝太爨枣缚鼗记麸攀囊拳经营活动；嚣赣热公罨表经燕管部门熬专 3 授权，不能登 记献事邂家专控鹣缀蓠鼗务。符圆之隈联，童装包括箭魏符合法襻艇定鹣觳要求移鼷俸 要求。耱蠹如所鼗识乏萼亍为内枣币褥违反国索绞济政策和捅害社会公拭利益；后者如按专 门法槔要求的戢瓣客授投设立的巍主体，只能登记扶事获樽专门授权韵商攀经营，如锻幸亍 凳爨甏记与镟专亍簸鞠荚静经营溪韵。 务鼹法律中髑妣登记管理所般定的方法并不完全一样。般说来，商业登记监臀臀理 分为社会公众的监餐管理和登记艇管机关的监督管理两种方茂露。 社会公众匏簸餐警溅主要楚援定公众辜骞蚕阕鹰事登运簿、密霾鸯登谗鞠关熬各硬燮瓣秘 信息的权利。社会铵众监督只能通过对商业鼗记事项的了解来实现。豳此多数函家都擒定 有公众对商业登记事项的参与权，以保障卒土会公众对商业缀营活瀚的蕊鬻。德匿法虢瓣定 公众攀霄兔费蜜舞淀嚣簿，发毒涯蕊_ 餮声辨以爨谣其参譬蔽；巍瑞士，公众器蕊参每援 ( a 鼎$ ) 的方式愚对注掰处的巍阿和对发帮静 芷幸搴的掰读i 法潜掰髓潦过对文件雅零式 的证粥的传递和政府商照公告的发表，保障公众辩注掰攀颁樽鞋参与。我露装金堑法人登 记蘩爨袈爨爨其戆褥缨囊戆鬟定，鑫菝鐾记主饕巍美痘建囊众篷洼天蹩谗褴案彝登记统计 制度；同时各级髓记主管视关逐鼹运丽登 程没勰橙寨、鬟记统计资辩驭及有关熬基础穆患 资誊埠、向机关、企搴娩革位、社念霞俸等擎霞鞠个入提供祷糖形式的咨谗缀务，以利予搴土 会公众黪釜婺”。 蘩安生等编羲：中鬻蒋法赣豫敦袁林入蠢出敝社，1 9 9 4 年，第1 7 4 一1 7 s 装。 掣甫l ：土编；盹法学。中隔政法u 太带出版社，2 0 0 2 举轻日版，第3 5 3 6 贳。范健生嫡：薅法( 第_ 二版 离等载宵出敝社、蔻夫出版栽，2 0 0 2 颦，笨6 i 蓑。 范撼 i 编：赢法( 锵：版) ，高等教搿出版礼、北大出版利t2 0 0 2 单，旃柏贯。 蓑安肇嚣缀蔷：中溺痨涤蓉潦，寿抟a 辩豳藏誊k 鼢4 年t 繁l 嚣l ”i 8 2 蓑s 0 登记主管机关的监懈管理主要是，通过法律明确规定登记主管机关对商熏体之登记事 瑷囊存釜餐餐理戆职黉；怼予褰主髂违反登记法栽瓣行舞毒权予竣筵羁。纛我国，蔽攥 企业法入登记管理条例及其他法规的规定，鼗记主管机关的监督管理，有年检、证照 管理与对商姚活动的监督管理；如果商主体违反工商登记管理法媲，工商登记主管机关可 敬援搀谤獯分弱给予警爨、嚣款、浚狡j 法繇褥、襻照整顿、聚镶营建撬爨篱楚霆。登记 主管机关做出的不适当的处罚，其上缴主管机关脊权予以纠正。商事主体对擞记主管机关 的处罚不服时，可以在收到处罚通知厨1 5 日内向上一级登记机荚申请复议。上级登记主 管辊关应当在l | 殳到复议窜请之因起3 0 习蠹敲出笺议块定。串瀵入瓣复议不黻瓣仍霹戳套 收到复议通知之日起3 0 日内向人民法院提起行政诉讼。 七、商业登记斑法 ( 一) 亵她登记法瓣概念 商韭爨记法是指规范商业登记程为，确定商业登记主管机关、登记内容、爱记程序等 事项，调熬商业登记关系的法律规范的总称圆。 在现代器国商事立滋巾，商业登记法有形式懑义的薅监登记法与实质意义鼢商业登记 法之分。形斌意义的裔渡登记法是捂疆饔监登i i 云琵禽名静统一硪文法，饲如务麓法中警遍 存在的商业凝记法，企业登记法等。实质意义上的商业登记法则怒指调整和规掩商业登记 行为的法律娥范的总称，窃不仅包括以商业登记命名的专门法襻，蔼且包括散腭i 于公司法、 金融法、缣滁法耪箕憩滚牵有关亵主体登记懿一翡藏文法蔑范，还毯括调整耩痰范商韭登 记的法律解释、判例规则和习惯性规粼回。 在我圜，形式意义的商业登记法。如企业法人爨记管理条例、中华人民共和垦企 监法太登记鬻毽条镄实藏缨爨、垒簸法久法定筏袭久登记警纛簸定等。突纛意义豹蔼 业登记法，除前面列举的形式意义的商业登记法之外，还包括融法通则、公司法、合 伙企业法、中华人民共和国国乡镇众业法、商娥银行法、保险法、试游法、私 蓉垒监誓簿祭镶、城乡令傣工亵户警毽彗孬办法、城乡爨枣燹荔簧理办法等法襻涟 规之中关于商业登记的有关规定。 ( 二) 商业登记的立法架构。 当健各辫商翅登记囊壤立法架构，差要霹分为戳下嚣类： 其一，豳商法典规定商业登记制度。如德国商法典第一编第二章、瞄本商法典 第一编第三章、韩国商法典第一编第六章等，都怒关于商业鼗记的规定。 争奇 7 ，编：辑法学，中燕数法天学毒救帮：，2 2 年9 拜糕，第3 6 嚣。 范琏主编：俩瞌( 第二舨) ，高等教育出版社、北支出舨杜，2 0 0 2 年+ 第潲瓤。 董安生等编蒂：中用商法总论，卉林人民出版卡f ：，1 9 9 4 年，辩l 印页范能量编：商法( 第二版) ，高等 拙育出版礼、北大出版= | ：，2 0 0 2 年第5 8 页。 其：，幽商渡登酝专f 1 法规定蔼照骚记露g 艘。翔弼率在蘸潦溪之舞，鼹潮定 脊专门的海、掩鼗记法，辩海烂登话刽燃徽了襻壤瓣窀，缢蛰充辩浚典之撰裳。法爨 在艘狳了亵法蒸第一豢繁蹊壤牵燕予蕊簸鬟嚣熬攥宠之嚣，簇糍了亵攀疑公通 嚣谗法令佟为麓篷蚤谗专门法。臻圭巍涎法粪“镁务法”缡乏静，簇蠢了亵簸 淀瓣蘩铡露魏潞攮鼗韬瓣静趱法攥。 在我嚣，精予囊圭髂鸯公霹毒嚣公弼垒鼗，蠹獒愈她乓羚瓷爱嫂之势，势对苓慰 黉麓，蓬家室滚瞧季一榉。凌实载枣，互鬻簿欢舔门办疆鬻圭髂鼗记游，遁鬻将蠢主 体磐蔻三耱类爨，势峦憩遴麓不嚣熬法律法浆。 1 ) 袋翊。公司登记童簧适用1 9 9 3 年 2 薅势秘垒嚣人大溪毒熬巾孥大缝按鄹嚣公霹法、l 姻4 华6 月2 毒强鞠务院麟撩 懿串牮天霭袋秘嚣癸霹爨识蛰鹱条爨辍及潼蒙工巍稚竣管攥舞1 9 鳄每1 2 嚣l s 避 辙巍魏公看3 拣髓炎零整逛瓣理鹫簿毁定、1 9 9 8 年1 月7 嗣颁张的公司登记锵理 耱于瓣瑟魏麓宓等。( 2 ) # 公司灸业。冀中又势为鞭熊；一类是非公司的法人众艘， 冀鬟记烹簧逶灞1 9 8 s 攀矗蠢3 颡戮努虢颓蠢秘率警久避共释鍪念鼗法大爨这蛰瑗条 捌、霆窳王鼹铃玻管瑷局1 9 勰每1 1 月3 日颁布并予1 9 9 6 年1 2 嗣2 5 日修订的巾 华入爨共靼鬟众挫洼人登记蟹理条捌施才子细则；舅一蹙是非法入惫娩，其髓谗藏簧邋 鲻1 9 9 7 零2 冀羔3 嚣垒蓬文灾矮纛豹巾肇天蕊莛鞫辫会魏衾筵滚、l 晕黪霉s 露3 臻 掰象嚣人太颁稚豹中华人撼蔌和潜个入独资企妲法、t 姆8 帮4 趱6 日藩家z 鬻行 墩管理聪颁瑚的企她集黼鼗诞臀溅暂行糯定等。( 3 ) 矫商授辩念蝮。英登谣燕葵 懑髑串舞会瓷经营惫夔滚、孛癸舍露经营金薤法、癸瓷塞建法豢凝孛肇天 隐藏和谶公弼熬记管疆条铡、中牮人民菇衽鬣企效 蠹入登记警纛祭瓣、审肇入琵 凝和莺众泣法入鼗记管理条错旒行缀刘戳及餮家王辩姆蕺蓑淫辩灏糍豹孛终套捺 缀譬垒照会黎轰嚣窭黉熬蓑予疑定瓢辨鬻金建在孛瓣辘连簸攀裳产缎营溪囊爨谗譬 纛办法、关于磐褒投资惫熊篷韬警嚣避溺公蔼登撼鬻疆法麓寿美瓣蘧翡撬嚣意照、 关予舞商揆辫企盈成为徐褥蔽零袋褰爨粒天鍪逶豁攥黪羞予援恕瓢关予卦礴救炎 企蛙实嚣疆念簪梗实藏穷繁辩瀵熟替。藏羚，凄爨务虢矮枣豹众姓名数登记瓣理 籍定、鑫国窳王藤器政瞽联j 罨蹊零麓念娩名称登谗嶷撩办法、众犍法太法宠代袭 a 鼗 基黪理瓣激、荚予金簸璧 丞簧予瓣燧豹实箍褰融、农业舔壤检验办法簿也 莛上述囊主褡登避逶楚戆辍焚法繁。 ( 三囊鼗登记麓立渣原粼溪受考察 在蚕鞫掰艇程搴期秘不裂毽家，囊她懿谌拳稽姻立法艨则不一样，甏要肖以下五种： 国花键量攘， 糌法( 攀二二簸，赢镣教蠢融敷事 _ 、耗麦穗敝毯，潞年，嚣s 8 一瓣鬣， i 2 熬一，放强设立原则。在攀程这一鞭则孵期，政靡对褥轰体不援怒任何条俸秘形式要 求，对当事人的自由选择不予任何干涉和限制。这一原则流行于欧洲中世纪后期商业 兴盛霹戆。遮一露度究奎孬定致麝对离渡登记警瑾之必要蛙，囊戴产生诸多癸端，现 已基本不被聚用。第= ，姆许原则。奉行遮一原则时，商主体之设也和存续需疑围家 专门立法和糟童或国王特别许可。早期欧洲国家公司设立较多奉行这一原则。遮一原 粼簿褰麦落设立采滚避潮、装壹态囊，予涉羧裁颇多，不羁予粪事交翕熬发曩，强蘸 基本不被采用。第三，行政核准原则。遵循这一原则，商主体设立和存续，不仅应符 合法律规定的条件，述霈疑彳予政机关许w ，行政机关阿以根据实骄潜藏做出自由裁量 决定。这一藏赋溪行竣特诲粳馨嫂卷童姆诲毂，毽黯褒主髂爨器截没毒特谗器刘黟疆。 第四，准则原则。在这一原则下，法律预先设定商主体成立和存崧盼必要条件，只要 符含这些祭彳串，行为入就掰娃获得商主体资格，无需墩褥行致机关的核准。这一原燹| j 嚣獒端燕翔聚法律黯囊主体设立寒存续靛必要条终及责往鼹定不谨鲻、不黟遘，粼容 翁产生法律漏洞。第炎，严格准则藏剃。根据这一藤则，法律不仅髋定商主体成赢和 襻( 续) 在静必要条释，阏辩麓定巅主体鹩严格赞强，登记梳关对瀚主体设立释襻续