（民商法学专业论文）上市公司间接收购法律控制研究.pdf

上市公司问接收购泫律控制研究 摘要 间接收购，是指作为实际控制人的收购人虽不是上市公司的股东，但通过投 资关系、协议、其他安排导致其拥有目标公司的股份达到法定的比例，从而取得 或可能取得以及巩固对目标公司的控股权或控制权的收购。间接收购在实践中可 采用的手段灵活多样，主要有：收购人通过由其控股的子公司收购上市公司；收 购人通过上市公司的控股股东或者母公司间接收购；收购人对上市公司的控股股 东或者母公司增资扩股；上市公司控股股东或母公司托管其股份。间接收购作为 一种重要的上市公司收购方式，它在优化资源配置、改善我国上市公司整体质量 以及调整国家宏观经济结构等方面发挥着重要作用。但由于其具有间接性和隐蔽 性，极易给收购人留下规避信息披露和强制要约收购等法律义务的空间。因此， 在我国证券市场不断发展的背景下，必须对间接收购法律控制进行深入研究，以 期用完善的法律规范体系来指引和约束上市公司间接收购活动。上市公司间接收 购的法律控制主要从间接收购的主体限制和过程控制两个方面来进行。在间接收 购中需要协调收购各方主体的利益，尤其是要保护处于弱势地位的中小股东的权 益，因此法律必须对间接收购人及其股东，目标公司及其董事、控股股东、中小 股东的特定义务及违信责任作出具体规定。此外间接收购往往伴随着一致行动的 发生，我们应当遵循“全体视为一人”的原则对收购人的一致行动进行严格的法 律规制。间接收购的整个过程都贯穿着信息披露制度的严格要求，在收购的各个 环节应当分别进行持股比例初始披露、持股变动持续披露、全面要约信息披露和 目标公司董事会信息披露。收购过程中控制权比例的变化会触发收购人的权益披 露、强制要约收购等义务。不论间接收购成功还是失败，收购人都要承担一定的 后续义务和法律责任。 关键词：间接收购；收购人；一致行动人；目标公司；信息披露 a b s t r a c t i n d i r e c t a c q u i s i t i o n ，r e f e r st oak i n do fa c q u i s i t i o nt h a to f f e r o ra saa c t u a l c o n t r o l l e ra l t h o u g hn o tal i s t e dc o m p a n y ss h a r e h o l d e r s ，b u tl e dt h et a r g e tc o m p a n y s s h a r e sh eh o l d st om e e tt h es t a t u t o r yr a t i ot h r o u g hi n v e s t i n gr e l a t i o n s h i p s ，a g r e e m e n t s a n do t h e ra r r a n g e m e n t s ，t h u st oo b t a i no rm a yo b t a i na n dc o n s o l i d a t e t h et a r g e t c o m p a n y c o n t r o l l i n go w n e r s h i po rc o n t r o lo v e r t h em e t h o do fi n d i r e c ta c q u i s i t i o n c a nb eu s e di np r a c t i c ei sf l e x i b l ea n dd i v e r s e ，i n c l u d i n g ：o f f e r o ra c q u i r e dal i s t e d c o m p a n yt h r o u g hh i ss u b s i d i a r y ；o f f e r o ra c q u i r e dal i s t e dc o m p a n yi n d i r e c t l yt h r o u g h c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r so rp a r e n tc o m p a n i e so ft h el i s t e dc o m p a n y ；o f f e r o ri n c r e a s e d c a p i t a la n ds h a r e so fc o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r so rp a r e n t c o m p a n i e so ft h el i s t e d c o m p a n y ；c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r so rp a r e n tc o m p a n i e so fl i s t e dc o m p a n i e sh o s ti t s s h a r e s i n d i r e c ta c q u i s i t i o na sa ni m p o r t a n tw a yo f a c q u i s i t i o no fl i s t e dc o m p a n i e s h a s p l a y e da ni m p o r t a n tr o l ei no p t i m i z i n gt h ea l l o c a t i o no fr e s o u r c e s ，i m p r o v i n gt h e o v e r a l l q u a l i t y o fl i s t e d c o m p a n i e s i nc h i n aa n d a d j u s t i n g t h en a t i o n a l m a c r o e c o n o m i cs t r u c t u r e b u tb e c a u s eo fi t si n d i r e c ta n dh i d d e n ，l e a v i n gp e o p l ea s p a c et oa v o i dm a n d a t o r yd i s c l o s u r ea n dt e n d e ro f f e ra n do t h e rl e g a lo b l i g a t i o n s t h u s 。 u n d e rt h ec o n t i n u o u sd e v e l o p m e n to fc h i n a ss e c u r i t i e sm a r k e t ，w em u s ts t u d yt h e l e g a lc o n t r o lo fi n d i r e c ta c q u i s i t i o nh a r d l y , i no r d e rt og u i d ea n dr e s t r i c ti n d i r e c t a c q u i s i t i o n so fl i s t e dc o m p a n i e sb yap e r f e c tl e g a ls y s t e m t h el e g a lc o n t r o lo fi n d i r e c t a c q u i s i t i o ni sm a i n l yi n c l u d e db yt h er e g u l a t o r yo fm a i nb o d ya n dt h ec o n t r o lo f p r o c e s s w eh a v et oc o o r d i n a t et h ei n t e r e s t so fa l lp a r t i e si nt h ei n d i r e c ta c q u i s i t i o n e s p e c i a l l yt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so fs m a l ls h a r e h o l d e r si naw e a kp o s i t i o n t h e r e f o r e t h el a ws h o u l d s t i p u l a t et h eo b l i g a t i o n sa n dr e s p o n s i b i l i t i e so fo f f e r o ra n di t s s h a r e h o l d e r s ，t a r g e tc o m p a n ya n di t s d i r e c t e r ，c o n t r o l l i n gs h a r e h o l d e r s m i n o r i t y s h a r e h o l d e r si nd e t a i l a n dt h ep r o c e s so fi n d i r e c ta c q u i s i t i o ni so f t e na c c o m p a n i e db v t h eo c c u r r e n c eo fc o n c e r t e da c t i o n s ，w es h o u l df o l l o wt h ep r i n c i p l eo f ”a l la so n e ”t o r e s t r i c tc o n c e r t e da c t i o n sb yl a w i nt h ee n t i r ep r o c e s so fi n d i r e c ta c q u i s i t i o n ，w em u s t a b i d eb yt h es t r i n g e n tr e q u i r e m e n t so fi n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es y s t e m a n dm a k et h e i n i t i a l s h a r e h o l d i n g d i s c l o s u r e ， o w n e r s h i pc h a n g e s c o n t i n u o u s d i s c l o s u r e c o m p r e h e n s i v eo f f e r i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r ea n dt h eb o a r d o ft a r g e t c o m p a n y ， i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r es e q u e n t i a l l y i nt h ea c q u i s i t i o np r o c e s s ，p e r c e n t a g ec h a n g eo f c o n t r o lw i l ll e a dt ot h eo b l i g a t i o n so f i n t e r e s t s d i s c l o s u r e ，m a n d a t o r yt e n d e ro f f e ra n d s oo n e i t h e rf a i l u r eo rs u c c e s s t ht h eo f f e r o ro fi n d i r e c t a c q u i s i t i o nm u s ta s s u m e i i l 上市公司问接收购法律控制研究 c e r t a i nf o l l o w - u po b l i g a t i o n sa n dl e g a lr e s p o n s i b i l i t i e s k e yw o r d s ：i n d i r e c ta c q u i s i t i o mo f f e r o r ；i n f o r m a t i o nd i s c l o s u r e ；t a r g e tc o m p a n y ； p e r s o n sa c t i n gi nc o n c e r t i v 硕士学位论文 1 1 选题背景与意义 第1 章绪论 1 1 1 选题背景 上市公司收购是企业兼并的最高级形式，是现代社会中实现企业扩张和资源 优化配置的一种重要工具。它最初诞生于英国，并于1 9 世纪末2 0 世纪初在欧美、 日本等发达国家和地区形成声势，创造出了许多规模巨大的跨国公司，有力的推 动了西方国家的经济发展和社会进步。诺贝尔经济学奖获得者、美国著名经济学 家施蒂格勒曾说过：“纵观世界上著名的大企业、大集团，几乎没有哪一家不是在 某种程度上以某种方式，通过资本兼并收购等资本运营手段而发展起来的。”【l 】 上市公司收购在各资本市场发达国家的兴盛程度由此可见一斑。 我国由于没有经历资本主义发展阶段，缺乏企业并购的历史传统和经济积淀， 上市公司收购的历史较为短暂。1 9 9 3 年9 月深圳宝安集团收购上海延中实业股份 公司，才真正意义上揭开了我国上市公司收购的序幕。此后，随着我国经济体 制改革和国有企业改制的纵深发展，以及世界经济一体化的不断加快，我国上市 公司收购涉及的产业领域日趋广泛，收购规模日趋扩大，参与的企业数量也日趋 增多。上市公司收购已经逐渐成为推进我国企业转制和建立健全我国资本市场的 巨大引擎。 根据中国证券监督管理委员会上市公司收购管理办法的规定，我国的 上市公司收购主要包括要约收购、协议收购和间接收购三种方式。其中要约收购 和协议收购作为我国上市公司收购实践中普遍应用的两种收购方式，不仅是政府 监管部门、证券市场和理论学界共同关注的焦点和热点，更是我国法律调整和规 范的重点。相较而言，对间接收购的法律规制和理论研究则显得十分欠缺。然而 随着我国证券市场的不断开放和发展，间接收购在我国上市公司收购中的作用越 来越突出，尤其是在外国投资者收购我国上市公司和国有股权转让的情形中，间 接收购的应用极为广泛。这需要我们加以重视。虽然我国上市公司收购管理办 法就间接收购以专门章节的方式进行了规定，明确了具体的收购程序、间接收 。该案例被称为“宝延风波”。1 9 9 3 年9 月1 3 日，深圳宝安旗下三家公司在二级市场上悄悄收购延 中实业的股票，至2 9 日已合计持有1 0 6 。后继续增持。至3 0 日持股比例已达1 5 9 8 ，宝安才发布举 牌公告宣称持有延中5 以上的股票。至此打响了中国上市公司收购的第一枪。延中将宝安的违规操作上 报证监会。1 0 月2 2 日，证监会肯定宝安持股有效；但对宝安信息披露不及时处以l o o 万元罚款。宝安得 以顺利进入延中。 台上市公司收购管理办法( 2 0 0 8 年8 月2 7 日修订) 全文共十章，其中第三章为“要约收购”，第 四章为“协议收购”，第五章为“问接收购”。 卜市公i 日间接收购泫律控制研究 购人的信息披露义务、上市公司董事会的法定义务以及要约收购适用规则等重要 内容。公司法和证券法的相继修订，也在一定程度上对其进行了完善。 总体来说为我国的上市公司间接收购创造了一个保护与限制并存的法律环境。但 间接收购作为一个刚刚起步的制度，现行法律法规对其的控制规范还过于抽象和 零散，存在不少漏洞，有待进一步细化。上市公司间接收购的法律控制亟待完善。 1 1 2 选题意义 本选题具有一定的理论意义和现实意义。从理论层面上而言，本选题不仅是 对我国上市公司收购法律制度的丰富和发展，也在一定程度上反映了我国证券市 场的最新变化和上市公司并购重组的最新特点，对于加强对上市公司和证券市场 的理论研究具有重要意义。 上市公司是资本市场的基石，上市公司的整体质量直接影响着资本市场的吸 引力和竞争力，直接关系到资本市场的可持续发展。而要提高上市公司质量，并 购重组则至关重要。尤其是上市公司收购在实践中发挥着越来越重要的作用，逐 步成为了完善上市公司法人治理结构，促进产业结构调整和升级，实现产业振兴 的重要手段。因此，对上市公司收购的重要方式之一一一间接收购进行法学研究 和制度探讨，不仅是对上市公司收购理论的完善，也必然对我国证券市场的理论 研究有所裨益。 对上市公司间接收购法律制度的研究也具有重要的现实意义。随着中国经济 的快速发展及市场化、国际化进程的深入，以及中国企业竞争的不断加剧，中国 势必迎来上市公司收购的高潮。而上市公司收购作为一把双刃剑，它不仅在优化 资源配置、实现规模效益、加快企业产权证券化和社会化、促使企业改进经营管 理、提高投资者投资和决策能力以及调整国家宏观经济结构等方面发挥着重要作 用，同时也存在一定的消极作用，如：导致垄断，不利于自由竞争；引起证券市 场震荡；出现内幕交易、操纵市场等证券欺诈行为，损害投资公众的利益。因此， 为了维护资本和证券市场的良性运行，确保中国经济的健康发展，必须对上市公 司收购进行严格的规范。尤其是间接收购，因其收购方式和过程具有间接性和隐 蔽性，极易给收购人留下规避有关法律义务的空间，比如在实践中就经常出现： 外国投资者通过间接收购方式逃避法律对外资市场准入的特殊限制，规避我国竞 争法监管；一些收购人利用间接持有来控制上市公司，规避信息披露和要约收购 义务。因此，上市公司收购尤其是间接收购必须与法制相伴，与法制同行。在我 国证券市场不断发展的背景下，将间接收购纳入法制化轨道，对其相关制度进行 深入研究，以期用完善的法律规范体系来指引和约束上市公司间接收购活动，具 。2 0 0 5 年l o 月2 7 日，中华人民共和国证券法修订，对一卜市公司收购制度做出重大调整。其第八 十五条规定，投资者可以采取“要约收购、间接收购及其他合法方式”收购上市公司；2 0 0 5 年l o 月2 7 曰，中华人民共和国公司法修订，强化了对上市公司收购中中小股东利益的保护。 硕 ：学位论文 有非常重要的现实意义。 1 2 文献综述 1 2 1 国外理论研究现状概述 西方成熟证券市场的公司收购立法和理论研究，对我国的上市公司收购制度 完善有着良好的借鉴作用。纵观各主要资本主义国家公司收购的发展历程，我们 可以看出英美法系国家和大陆法系国家各有其发展和研究的侧重点。大陆法系国 家公司收购实践中，敌意收购很少发生，主要是以协议收购方式为主。正如一 位学者所指出的：“在欧洲大陆，公司收购经常是控制权私下交换的结果 0 【2 l 而在英美两国，公司收购在二战前主要表现为友好的协议收购，但在二战后随着 公司所有权与控制权的进一步分离，公司法律制度的进一步健全，要约收购这一 收购方式以惊人的速度发展，最终成为上市公司收购的主要方式。因此，总的来 说，大陆法系国家的研究侧重于协议收购制度，但近年来也表现出了对要约收购 的关注。而英美两国关于要约收购制度的研究成果则十分丰富。 国外对上市公司收购的探讨，主要集中在以下方面：一是上市公司收购证券 监管制度。英国立法上采用的是强制要约收购模式，美国则采用自愿要约收购模 式；二是上市公司收购信息披露制度。作为保障收购过程中的信息对称性，防止 内幕交易、操纵市场等证券禁止行为的最有效措施，信息披露是世界各国收购立 法的重心。各国学者对其的研究主要集中在持股披露制度、要约收购制度和目标 董事对收购所持意见及理由的披露三个方面；三是上市公司收购反垄断问题。收 购导致资本的集中，而资本的集中易导致垄断。垄断会造成不正当的交易限制和 滥用市场支配地位的问题，因而不论是英美还是大陆法系国家均对该问题十分关 注。 此外，国外对间接收购这一收购形式也有所重视。从世界各国的证券立法上 来看，上市公司间接收购已经被大多数国家纳入证券法律的监管范围。比如美国 证券交易法第1 3 条就对间接收购做了明确规定。而学者对于间接收购的探讨， 多集中于信息披露问题和一致行动人问题。 综上所述，我们可以知道，国外的上市公司收购主要是采用要约收购和协议 收购方式，较少出现间接收购的情形。但这并不意味着国外的理论研究对我国的 间接收购的法律控制就不具备借鉴意义。相反，在上市公司收购的基础理论、信 息披露制度、要约适用规则等方面，国外还有许多值得我们学习之处。 。又称恶意收购，是指收购公司在未经目标公司董事会允许的情况下，所进行的收购活动。 口1 9 3 4 年美国证券交易法第1 3 条规定，不论是直接收购或者间接收购上市公司者，都应按本法第 1 2 条的规定向证交所登记备案并向公众披露有关收购信息。 i ：市公司问接收购法律控制研究 1 2 2 国内文献综述 我国理论界包括法学界和经济学界，对上市公司收购制度的研究最早可追溯 到1 9 9 3 年。在此之前，学界的研究主要是对企业兼并收购进行总体的理论分析和 实践探讨，直至1 9 9 3 年“宝延风波 之后，才逐渐开始关注上市公司收购活动， 也涌现出了一些研究上市公司收购制度的法学专著和优秀论文。 19 9 3 年后的数年间，我国对上市公司收购制度的研究还处于起步状态，主要 集中于对上市公司收购的基础理论研究，和对国外上市公司收购制度的介绍。这 一时期的主要法学专著有：孙礼鹏主编的企业产权交易的法律实务一一公司收 购与兼并( 1 9 9 5 ) 、张舫的公司收购法律制度研究( 1 9 9 8 ) 、官以德的上市 公司收购的法律透视一一理论研究与案例分析( 1 9 9 9 ) 、汤欣的公司治理与上 市公司收购( 2 0 0 1 ) 等。主要论文有：宋永泉的论上市公司公开收购的法律问 题( 1 9 9 5 ) 、徐兆宏的上市公司收购法律制度之国际比较( 1 9 9 5 ) 、韩斌的上 市公司收购概念析论( 1 9 9 7 ) 、隋艳坤和尚浩东的上市公司收购概念的界定 ( 1 9 9 9 ) 、胡滨的试论上市公司收购的基本原则( 19 9 9 ) 、李伟的论我国证券 法中的上市公司收购( 1 9 9 9 ) 等。 进入2 l 世纪，我国有关上市公司收购的研究进一步加强，理论成果也越来越 丰富。主要包括：一是对我国上市公司收购监管制度的研究。代表专著有：郑琰 的中国上市公司收购监管( 2 0 0 4 ) 、马骁的上市公司并购重组监管制度解析 ( 2 0 0 9 ) 、杨华的上市公司并购重组和价值创造( 2 0 0 9 ) 等；二是对上市公司 收购的理论研究。代表著作有：高大勇等编著的上市公司收购( 2 0 0 4 ) 、王保 树主编的公司收购：法律与实践( 2 0 0 5 ) 、陈忠谦的上市公司收购( 2 0 0 7 ) 、 陈明键主编的并购革命( 2 0 0 2 ) 、葛新权主编的企业并购：理论与实践( 2 0 0 8 ) 、 东方高圣投资顾问公司和中国收购兼并研究中心编著的中国并购评论系列丛 书、史建三主编的中国并购法报告系列丛书、全球并购研究中心所著的中 国并购报告系列丛书；三是对一些重要的收购方式进行专题研究的著作。比如 王苏生研究要约收购制度的要约收购的理论与实证研究( 2 0 0 3 ) 、王苏生与彭 小毛研究管理层收购制度的管理层收购( 2 0 0 4 ) 、叶军与鲍治研究外资收购的 外资并购境内企业的法律分析( 2 0 0 8 ) 等。 研究上市公司收购的期刊论文和学位论文更是不胜枚举，笔者在此不再赘述。 这些论文研究的主要内容可以概括为以下几类：对上市公司收购证券监管制度和 立法完善的研究：对要约收购的研究；对管理层收购的研究；对外资收购我国上 市公司的研究；对上市公司收购信息披露的研究；对上市公司收购中中小股东利 益保护的研究；对上市公司收购一致行动人问题的研究。 厦即1 9 9 3 年深圳宝安集团收购上海延中实业股份公司事件。 硕士学位论文 可以看出，最初的几年间学界很少有对间接收购这一问题的研究和探讨。但 随着我国的企业和集团走上大规模改制和整合的道路，实践中出现越来越多的外 资收购方或者民营企业收购人采用间接收购方式收购上市公司，并产生了一些不 规范的收购行为。1 3 】直至2 0 0 2 年，学界也逐渐开始注意到间接收购这一方式。比 如魏杰在企业战略选择企业发展航标图( 2 0 0 2 ) 一书中提到了“外商直接或间 接收购我国上市公司的股权 ；韩峰在入世后的企业并购( 2 0 0 2 ) 一书中，将 并购“分为直接收购与间接收购 ；许海峰在外资并购( 2 0 0 4 ) 一书中用一个 小节讲述了“外资的间接收购 。此外，还有程晓鸣在第三届律师论坛上发表了外 资间接收购上市公司法律规制的实务研究( 2 0 0 3 ) 一文；中国收购兼并研究中心 编著的中国并购评论( 2 0 0 5 ) 中也收录了间接收购的实证研究一文。尤其 是西南证券研发中心的田磊，在2 0 0 2 年和2 0 0 3 年的两年间，接连在证券市场、 证券时报、中国证券报、上海金融报等期刊和报纸上发表了五篇有关间 接收购的文章，分别是：间接收购披露也需规范、间接收购信息披露有法可依、 间接收购一一股权转让新途径、间接收购一一老革命提出新问题、上市公 司国有股权间接收购风生水起。 随着上市公司收购的进一步发展，在实践中出现越来越多的收购人利用间接 持有的方式，或控制上市公司控股股东的方式，控制上市公司，规避信息披露和 要约收购义务。这增加了市场不透明性和风险因素，影响上市公司收购行为的规 范性。1 4 】在这一背景下，中国证券监督管理委员会于2 0 0 6 年对上市公司收购 管理办法进行重大修订之时确立了间接收购这一收购方式，以一个章节的篇幅 对间接收购进行了较为完备的规定。立法上的认同和引入，自然引起了学界的进 一步关注和探讨。因而对间接收购的研究也进一步深入和扩展开来。无论是专著 和期刊，还是学位论文，均对间接收购制度进行了剖析。 对间接收购制度进行了研究的专著主要可以分为三类：第一类是法学、经济 学教材。如：范健和王建文的证券法( 2 0 1 0 ) 、彭冰的中国证券法学( 2 0 0 7 ) 、 肖海军的商法学( 2 0 0 9 ) 、曾洋的证券法学( 2 0 0 8 ) 、周友苏的新证券法 论( 2 0 0 7 ) 、邢海宝的证券法学原理与案例教程( 2 0 1 0 ) 、何小峰和韩广智的 新编投资银行学教程( 2 0 0 7 ) 。这些教材多是首先介绍上市公司收购的概念、 分类等基础理论，再以一章或者一个小节的篇幅介绍间接收购的概念、特点、具 体规制等。第二类是专题研究的理论书籍，往往也是以一个小节的篇幅对间接收 购制度的某一个具体方面进行介绍。主要包括：王子正的市场经济法论( 2 0 0 8 ) 、 黄嵩和李昕肠的兼并与收购( 2 0 0 8 ) 、金勇军的公司法：重组并购( 2 0 0 9 ) 、 段爱群的跨国并购法律方略与财税金融政策问题探析( 2 0 10 ) 、贺宛男的财 以下简称“证监会”。 上市公司间接收购法律控制研究 经报道概论( 2 0 0 9 ) 。第三类是实务研究的书籍，多以案例分析或者简要评析的 方式介绍间接收购制度。如：李政主编的税收优惠最优方案设计与点评( 2 0 0 9 ) 、 吴爱英主编的企业应对金融危机法律读本( 2 0 0 9 ) 、胡杰武和王东所著的外 资并购中国企业实务指南( 2 0 0 6 ) 、隋平所著的公司并购法律实务( 2 0 10 ) 、 吴伟央和刘燕编著的公司并购法律实务( 2 0 0 7 ) 。 关于间接收购的期刊论文较少，几乎没有专门研究间接收购的论文，但在一 些研究外资收购中国上市公司和上市公司收购基础理论的论文中，涉及到了对间 接收购的探讨。代表性的文章有：陈其明的对外资间接并购上市公司问题的几 点思考( 2 0 0 5 ) 、刘志云和江晓东的论外资收购国内上市公司相关法律制度的 完善( 2 0 0 2 ) 、曹洪军和朱晓滨的外商并购控股我国企业的模式、动因及效应 分析( 2 0 0 3 ) 、王江陵的外资对中国上市公司股权收购的法律分析( 2 0 0 4 ) 、 张乾的我国外资并购的法律缺陷及完善( 2 0 0 8 ) 、张媛媛和赵升平的外资并 购我国上市公司模式分析( 2 0 0 6 ) 、吴建军的外资并购国内上市公司的分析 ( 2 0 0 8 ) 、石敬韬和夏宇的我国企业并购中应重视的关键法律问题( 2 0 0 8 ) 、蒋 鹤磊的全流通时期上市公司收购特点初探( 2 0 0 8 ) 。 研究了间接收购的学位论文有两篇。一篇是中国政法大学马文晋的外资股 权收购我国上市公司模式的法律分析( 2 0 0 6 ) 。该文详细地论述了外资并购我国 上市公司间接途径，分析了间接收购的成因、四种途径，探索了相关的规制方法。 另一篇是对外经济贸易大学王磊的论我国外资并购的准入机制( 2 0 0 7 ) ，该文 简要介绍了间接收购的概念，带来的负面问题，以及对间接收购的法律监管等问 题。 综上所述，我国学界对间接收购的研究较为重视，也取得了不少的优秀成果， 为我国相关立法和实践活动提供了一定的理论支撑。但这些研究成果大多是零散 的、杂乱的，没有形成一个完整的体系。迄今为止，我国还没有一部专门研究间 接收购的专著，更没有研究对上市公司间接收购活动的法律控制的专题学术论文 或者学位论文。已有的研究也存在以下不足：一是在理论研究上，现有的研究多 是以现行法律体系中对所有上市公司收购的笼统的法律规制为基本立足点，而没 有从间接收购的特殊性出发，来探讨对间接收购活动的约束和控制。因而研究不 具有针对性和实用性，难以达到理想的效果。二是在实践研究上，多以外资间接 收购活动为研究对象，探讨如何防止他们规避我国外资准入限制和竞争法限制。 缺乏对通过间接收购规避信息披露和强制要约义务等问题的了解和把握。这就导 致了对间接收购实践的了解不够全面，认识不够深刻。从而造成了与实践脱节的 局面，难以提出较为详尽和合理的法律控制方案。因此，我们应当对现有的研究 成果进行收集、整理，进一步研究对上市公司间接收购的法律控制，以指引和约 束我国证券市场上的间接收购行为。 硕十学位论文 1 3 研究内容与方法 本文是笔者在导师的悉心指导下，参考国内有关间接收购制度的学术成果， 并结合笔者的深入研究而完成的。本文在研究视角上，突破了以往对间接收购制 度的研究只针对某一个具体问题进行探讨的基本思路，而是以宏观的、全方位的 视角去分析间接收购活动，构建了一个立体的、系统的、各个方面有效衔接的间 接收购法律制度。 本文的内容将沿着以下思路展开： 首先对间接收购进行认定，分析其概念和内涵、法律特征、主要方式，以及 间接收购法律关系的直接和间接主体、客体和内容，并将直接收购与要约收购、 协议收购等相关概念进行辨析。然后研究对间接收购各方主体的法律限制，在保 护目标公司中小股东利益的思路指导下，主要讨论了一致行动人制度和收购方、 被收购方分别应当承担的权利义务和违信责任等问题。最后探讨间接收购的过程 控制，主要研究间接收购人的权益披露、强制要约收购等义务的触发条件，间接 收购信息披露制度，以及间接收购成功或者失败的后续义务和法律责任，以保证 间接收购活动各个环节的运行都符合法律的规定。 本文主要采取的研究方法是：( 1 ) 文献研究法。笔者收集、整理了国内关于 间接收购的文献资料，并认真加以分析和研究；( 2 ) 案例分析法。笔者阅读了不 少间接收购的案例，从案例中获取经验，汲取教i ) l i ；( 3 ) 规范分析法。本文主要 对间接收购的概念、法律特征等基础理论作了规范定性的分析和论证。 7 卜市公司问接收购法律控制研究 第2 章上市公司间接收购的认定 2 1 上市公司间接收购的界定 2 1 1 收购的概念 “收购 这一概念最早导源于英美法。收购作为一种基本的资本运作方式， 在许多国家都得到了广泛运用，并有着较为完备的法律规范。但无论大陆法系还 是英美法系国家，都罕有就收购作出明确的法律界定。【5 】英文中与“收购相关 的词汇有a c q u i s i t i o n 、p u r c h a s e 、t e n d e ro f f e r 、t a k e o v e r 面等。但这些概念既互 相区别又互有交叉，而没有一个能够完全与“收购”相对应的词汇。在我国，人 们所熟知的类似概念是“兼并 、“合并”。对于“收购”这一概念的界定，目前学 界则是仁者见仁，智者见智，并未形成统一的观点和看法。而明确收购的概念无 疑是确立间接收购制度的前提。因此，笔者在分析名家观点的基础上，博采众长， 争取明确“收购 的具体含义。 目前我国实践中和学术上对收购的理解可以归纳为两类观点：一是相对狭义 的观点，强调对控制权的取得，认为收购是指获得一家公司的股权或股份，取得 该公司控制权的行为；二是相对广义的理解，认为收购是指获得一家公司的股份 或股权，取得或巩固对该公司控股权的行为。该观点强调的比观点一多了巩固控 股权这种情形。在我国立法上，证券法只对收购的方式进行了明确，并没有对 收购是什么进行界定。但在官方出版的立法解释中，明确提出了“上市公司收购 的目的是为了获得或者巩固对上市公司的控制权 。【6 】在2 0 0 6 年修订的上市公 司收购管理办法中，第6 条有关对收购人的门槛准入条件、第2 8 条有关要约的 规定、第6 3 条有关要约豁免的规定，均采用巩固控制权也是收购的观点。综上， 根据现行的制度框架，“收购”这一概念包含了两层含义：一是收购的标的是公司 股权或股份，而不是对公司资产的收购；二是收购的目的在于获得或巩固对某一 公司的控制权或支配权。 此外，还应当明确本文中的收购专指上市公司收购。对上市公司收购这一概 念也有两种理解：以上市公司为目标的收购和由上市公司发起的收购。本文中均 系指“以上市公司为目标的收购 ，包括上市公司收购上市公司和非上市公司收购 上市公司即所谓的“买壳上市”两种形式。 综上，间接收购中的“收购 这一概念的准确含义是：收购人及其一致行动 意为“取得、获得”，是指成为一定财产所有人的行为。 雪指基于合理的对价，通过自愿和协议形式，财产从一个人转移至另一个人的财产交易行为。 国即公开收购要约。 函意为“接收、接管”，通常指以收购股票等方式对目标公司进行吸收合并。 硕十学位论文 人拥有权益的股份达到或者超过一个上市公司已发行股份的法定比例，导致其获 得或可能获得以及巩固对该目标公司的实际控制权的行为。 2 1 2 间接收购的内涵 我国现行立法上对间接收购进行了规定的主要有中华人民共和国证券法、 上市公司收购管理办法和上市公司信息披露管理办法和公开发行证券 的信息披露内容与格式准则第1 6 号上市公司收购报告书。我国现行证券法没 有直接给间接收购下定义，只在第8 5 条中规定投资者可以采取“其他合法方式 收购上市公司。还在第7 6 条第2 款中提到了“通过协议、其他安排”的表述。而 2 0 0 6 年修改的收购办法在第5 6 条中实际定义了间接收购，即：收购人虽然 不是上市公司股东，但通过投资关系、协议或其他安排导致其取得上市公司控制 权，并在第5 条中规定“可以通过投资关系、协议、其他安排的途径成为目标 公司实际控制人。此外，信息披露办法将上市公司“实际控制人”纳入信息披 露监管的范围。第16 号收购报告书第2 6 条也规定了“虽不是上市公司股东， 但通过股权控制关系、协议或其他安排进行上市公司收购 的信息披露义务。 对间接收购中的“间接一词的理解，学界中也有几种不同的观点：一种是 认为“间接 意指收购通过了中介机构来进行，即收购公司并不直接向目标公司 提出兼并要求，而是在证券市场上以高于目标公司股票市价的价格大量收购其股 票，从而达到控制该公司的目的。【7 】该观点更像是对公开要约收购与协议收购的 区分，博j 而非对间接收购的理解。另一种是认为“间接”即指不直接收购上市公 司股权，而是通过收购上市公司控股股东的股权的方式来获得上市公司的实际控 制权。一j 这一观点反映了间接收购中一种最重要的方式，因而具有一定的积极意 义，但同时也具有片面性。因为它没有考虑到收购公司为了取得目标公司的实际 控制权，除了收购上市公司控股股东的股权，还可以采用多种其他的方式，比如： 通过与目标公司控股股东成立合资公司，并在该合资公司中占据控股地位；【l o 】 通过对目标公司控股股东或者母公司增资扩股来实现对它们的控制。还有一种观 点认为“间接 是指不直接收购目标公司的股权或者股份，不导致直接持有目标 上市公司股份的股东发生变化。这一观点也是不够科学的。因为实践中还存在收 购公司利用现有的数家子公司分别收购目标上市公司的股权或股份，以达到股份 累积计算后即可实际上控制目标公司的目的。在这种情形下目标公司的持股股东 是发生变化的。若按这种观点来辨别，恐怕这类情况就要游离于间接收购制度的 法律规制之外了。最后一种观点认为，“间接”是指收购人不直接收购目标公司的 股份，收购人不以股份所有人名义持有目标公司股份，而是以附属关系、协议、 以下分别简称证券法、收购办法、信息披露办法和第1 6 号收购报告书。证监会于2 0 0 6 年修改收购办法，正式引入并以专章规定了间接收购，2 0 0 8 年再次修改收购办法时保留并完善了 间接收购的内容。 9 i ：市公一日间接收购法律控制研究 - _ 置_ _ 暑置i i|r i i i i 置_ 置置墨置_ 暑_ 皇审_ - 一 其他安排等间接的方式获得了对目标公司的实际上的控制权。【1 l 】该观点的理解最 为科学和全面，也符合现行立法的规定。笔者认同这观点。 综上，我们可以这样来界定“间接收购”这一概念：所谓间接收购，是指作 为实际控制人的收购人虽不是上市公司的股东，但通过投资关系、协议、其他安 排导致其拥有目标公司的股份达到法定的比例，从而取得或可能取得以及巩固对 目标公司的控股权或控制权的收购方式。【l 2 】 2 1 3 间接收购与要约收购、协议收购的辨析 间接收购与要约收购、协议收购是我国立法上规定的三种上市公司收购方式。 现行证券法和2 0 0 6 年修改的收购办法均提到了“要约收购 和“协议收 购 ，均将其作为上市公司收购的重要方式，但都没有准确定义什么是“要约收购” 和“协议收购”。一般认为要约收购是指：收购人在证券交易所的集中竞价系统 之外，直接向被收购公司的股东发出要购买其手中持有的股票的一种收购方式； 【l3 j 而协议收购是指：收购人在证券交易所集中交易系统之外与被收购公司的控股 股东或持股比例较高的股东就股票的交易价格、数量等进行私下协商，购买被收 购公司的股票，以期获得或巩固对被收购公司的控制权。对要约收购、协议收购、 间接收购这三种收购方式的概念进行比较和辨析，有助于我们进一步的理解间接 收购的内涵。 第一，收购所采用的形式的比较。要约收购采取的形式是收购人按照同等价 格和同一比例等相同要约条件向上市公司股东公开发出收购其所持有的全部或者 部分股份的意思表示：协议收购则是通过收购人与上市公司的股东或实际控制人 私下协商并订立协议来取得上市公司的实际控制权。以上两种收购所采用的形式 都是直接性的，收购人都是直接收购目标公司的股份，使自己在目标公司中获得 相对多数的股份，成为目标公司的大股东。间接收购则是采用间接性的收购形式， 即收购人通过投资关系、协议、其他安排间接取得或巩固对上市公司的控制权， 收购人本身并不成为目标公司的股东，而往往成为目标公司的控股公司的控股股 东。 第二，交易场所的比较。要约收购一般是在证券交易所通过证券交易进行， 但不通过集中竞价系统；协议收购一般在证券交易所场外通过协议转让股份的方 式进行交易。【1 4 】而间接收购，即可能有通过场外协议转让股份的情况，也有可能 有触发要约义务在证券交易所进行证券交易的情况，还可能会通过其他安排来进 行。 一 第三，收购中目标公司态度的比较。协议收购中是本着友好协商的态度订立 电集中竟价交易是证券买卖的一种交易方式，一般来讲是指二个以上的买方和二个以上的卖方通过 公开竞价形式来确定证券买卖价格的情形。 硕十学位论文 收购合同，因而通常表现为善意；而要约收购针对的对象是全体目标公司股东， 并不需要目标公司管理者同意，因而大多表现为敌意。间接收购因为并不是直接 收购目标公司股份，也不涉及与目标公司的直接协商，因而也大多是敌意收购的 情形。 第四，收购适用情形的比较。在实践中，三类收购方式各有其适用的主要情 形。要约收购多适用于目标公司股权分散，股份为可流通的普通股的情形。协议 收购则一般选择股权比较集中、存在控股股东的目标公司，收购的股份也一般是 非流通股，包括国有股和法人股。而间接收购在实践中多为外国投资者所采用， f 1 5 】或者是在民营企业收购国有控股公司的情形中较为常见。 第五，收购程序的比较。要约收购要经过的环节比较多，操作的程序比较繁 杂，我国立法上也规定了非常严格的信息披露和要约义务等内容。因此要约收购 的成本较高。而协议收购只需交易双方达成协议，履行相关公告、报告程序、国 有权报批程序就可以到相关部门办理股权过户手续，相较而言可以迅速取得对被 收购公司的控股权，交易成本也较低。我国立法上对间接收购的程序适用也做了 较为详细的规定，包括权益披露、持股达到3 0 的强制要约、申请豁免强制要约 d 6 1 等内容。在实践中间接收购还经常涉及到外资收购的审批程序，包括市场准入 反垄断审查。另外，三类方式的适用程序可做以下归纳：在直接收购的情况下， 收购持股的比例达到3 0 以前，可以采取协议收购以及主动要约( 最低限额5 ) 等多种方式增持股份，但在达到3 0 以后，除非证监会予以豁免，只能采用要约 方式来增持股份，可以是全面要约，也可以是部分要约。而在间接收购的情况下， 如果收购人控制了上市公司3 0 的股份，则严格执行强制要约制度，必须发出全 面要约。f 1 7 】 综上，间接收购与要约收购、