（民商法学专业论文）商标显著性探析.pdf

宋玲：商标显著性探忻 中文摘要中又捅要 显著性是商标法律制度的基础，不论是商标注册还是对其进行法律保护，都会涉及 这一问题。显著性是商标法律制度的基石，甚至可以说对商标进行的法律保护实际是以 保护显著性为根本而进行的延伸。相比较其他知识产权研究而言，目前国内关于商标显 著性的研究并不算多，并且在相关问题上尚存较大争议。本文选此课题，旨在通过对屁 著性与商标功能和商标权利之间的关系进行分析，说明对显著性的保护与商标保护在本 质上存在一致性。以期能够在众多的商标显著性研究中抒一己之言，为显著性的研究尽 一点绵薄之力，同时也希望本文的分析能够有助于司法实践从保护显著性的角度对商标 侵权进行全面认定。 本文分别从显著性的基本问题、显著性与商标权利的依存关系、显著性的理论分析、 及显著性视角下中国的商标权利保护四个方面，围绕显著性进行展开讨论。其中： 第一部分阐述的是商标显著性的基本问题。在这一部分中，以商标的功能为切入点， 通过分析其与显著性的关系，指明显著性的本质是在消费者脑中建立特定联系的可能 性。商标区别商品、指示产源、表彰商誉等几大功能的实现都要依靠显著性这一本质特 征。只有具备了显著性，商标才可能使消费者将特定的商品与特定商家联系起来，商标 指示来源等功能才会逐渐建立并实现。所以商标的显著性实质上就是使消费者在商标与 商品之间建立特定联系的可能性。 第二部分主要阐述了显著性与商标权利之间的依存关系。显著性是商标权利产生的 前提，决定了商标权利的内容与保护范围，同时显著性的退化也直接影响到商标权的存 续。此部分对显著性与商标权利进行总括式的论述，主要目的是在厘清二者关系的情况 下，便于后面章节从显著性的角度对商标保护进行具体的论述。 第三部分是文章的主体，从显著性的角度出发，分别讨论了商标显著性与混淆理论 下的商标保护及驰名商标特别保护的关系。商标的权利无论是通过使用、注册或驰名产 生，其保护的基本依据都是建立在避免混淆之上的，所以混淆理论是商标权利保护的基 础。但是传统的混淆理论存在致命的缺陷，当商标产生一定知名度时会发生权利保护范 围缩小的情形，有违知识产权制度建立的初衷，因此一种新的制度对驰名商标进行 特殊保护的淡化理论应运而生。该部分以商标权利保护为起点，重点考察了混淆理论和 淡化理论与商标显著性之间的作用原理，并得出商标权利保护的本质在于对商标显著性 第四部分主要是以显著性为视角，对我国商标权利保护制度的评析。通过上文的论 述可以得知商标侵权行为的本质是对商标显著性的破坏，因此应当从显著性入手对商标 进行法律保护，这样不仅能够从根本上应对层出不穷的新型的商标侵权行为，方便相关 法律的直接适用；而且在明确淡化行为本质的基础上能够科学地界定商标淡化的法律概 念及其表现形式，使之真正成为独立于混淆理论之外的一种商标保护模式，与混淆理论 形成商标权利保护上的互补。 关键词：商标显著性商标权利商标侵权混淆理论淡化理论 宋玲：商标显著性探析 3 ab s t r a c t d i s t i n c t i v e n e s si st h eb a s i sf o rt r a d e m a r kl e g a ls y s t e m ，w h e t h e ro rn o ti ti sa r e g i s t e r e d t r a d e m a r ko ral e g a l p r o t e c t i o n w i l lb ei n v o l v e di n t h i si s s u e d i s t i n c t i v e n e s si st h e c o r n e r s t o n eo ft r a d e m a r kl e g a ls y s t e m ，a n de v e nc a nb es a i dt h a tt h el e g a lp r o t e c t i o no f t r a d e m a r k si sa c t u a l l yt op r o t e c tt h ed i s t i n c t i v e n e s se x t e n s i o no ft h eb a s i c c o m p a r e dt oo t h e r i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yf i g h t ss t u d i e s ，t h ec u r r e n td o m e s t i cs t u d i e so nt r a d e m a r kd i s t i n c t i v e n e s s i sn o tm u c h ，a n da b o u tt h i si s s u eh a sl a r g ed i s p u t e s e l e c tt h es u b j e c to ft h i sa r t i c l e ，t h r o u g h d i s t i n c t i v e n e s sa n da l la n a l y s i so ft h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nf u n c t i o no ft r a d e m a r k sa n d t r a d e m a r kf i g h t s ，n o t e so nr e m a r k a b l ec o n s i s t e n c yo fp r o t e c t i o na n dt r a d e m a r kp r o t e c t i o n e x i s t si n n a t u r e t op r o v i d eaw i d er a n g eo ft r a d e m a r ki nd i s t i n c t i v e n e s sr e s e a r c ht oe x p r e s s m yo w nw o r d s ，t os t u d yo nt h es i g n i f i c a n c eo ft h eh u m b l e ，a n dw i s ht h i sd i s t i n c t i v e n e s s a n a l y s i sc o u l dc o n t r i b u t e t ot h ep r o t e c t i o nf r o mj u d i c i a l p r a c t i c eo fac o m p i e h e n s i v e i d e n t i f i c a t i o no fa n g l eo nt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t o nd i s t i n c t i v e n e s sd i s c u s s i o n ，t h e r ea r ef o u rp a r t s ：d i s t i n c t i v e n e s sf r o mt h eb a s i ci s s u e s ， a n a l y s i ss i g n i f i c a n t ，a n dn o t a b l et h e o r yo fd e p e n d e n c yo ft r a d e m a r kr i g h t s ，a n dd i s t i n c t i v e n e s s p r o t e c t i o no ft r a d e m a r kr i g h t si nc h i n af r o mt h ep e r s p e c t i v e d i s t i n c t i v e n e s si sat r a d e m a r ko ft h ef i r s ts e c t i o n p r o v i d e sb a s i cq u e s t i o n s i nt h i ss e c t i o n ， t of u n c t i o na sa p o i n to fat r a d e m a r k ，t h r o u g ha n a l y s i so fi t sr e l a t i o n sw i t ht h ed i s t i n c t i v e n e s s ， i n d i c a t i n gd i s t i n c t i v e n e s si st h ee s s e n c eo ft h ep o s s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n gs p e c i f i cc o n t a c t si n c o n s u m e r sm i n d s s e v e r a lm a j o rf u n c t i o n so ft r a d e m a r k s ，s u c ha si n d i c a t i n gt h ed i f f e r e n c e s o u r c e s ，r e c o g n i t i o no fg o o d w i l la n ds oo nm u s tr e l yo nt h ei m p l e m e n t a t i o no ft h i se s s e n t i a l f e a t u r e o n l yw i t ht h ed i s t i n c t i v e n e s s ，t r a d e m a r km a ym a k es p e c i f i cp r o d u c t sa n dl i n k e dt o s p e c i f i cb u s i n e s s e s ，t r a d e m a r kf e a t u r e ss u c ha si n d i c a t i n gs o u r c e sw i l lg r a d u a l l ye s t a b l i s ha n d a c h i e v e t r a d e m a r kd i s t i n c t i v e n e s so fe s s e n t i a l l ya l l o wc o n s u m e r st h e p o s s i b i l i t yo f e s t a b l i s h i n gas p e c i a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nt r a d e m a r k sa n dt r a d e s e c o n dp a r ti s m a i n l ya b o u td i s t i n c t i v e n e s sd e p e n d e n c i e sw i t ht h et r a d e m a r kr i g h t s d i s t i n c t i v e n e s si st h ep r e m i s eo ft r a d em a r kr i g h t s ，d e t e r m i n e st h ec o n t e n ta n ds c o p eo f p r o t e c t i o no ft r a d e m a r kf i g h t s ，a tt h es a m et i m ed i s t i n c t i v e n e s sd e g r a d a t i o nh a sad i r e c t 扬少i , i 大学硕十学位论文 4 i m p a c tt ot h et r a d e m a r kr i g h t sa c q u i r e d t h i ss e c t i o no nd i s t i n c t i v e n e s se x p o s i t i o n sw i t h t r a d e m a r kr i g h t so fa l l ，t h em a i np u r p o s ei st oc l a r i f yt h er d - a t i o n s h i pb e t w e e nt h et w oc a s e s ， t h ee a s eo fl a t e rc h a p t e r sf r o mad i s t i n c t i v ep e r s p e c t i v eo nt r a d e m a r kp r o t e c t i o nf o rs p e c i f i c d e a l s t h et h i r dp a r ti st h es u b j e c to ft h ea r t i c l e f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fd i s t i n c t i v e n e s s ， d i s c u s s e ds e p a r a t e l yu n d e rt h et r a d e m a r kd i s t i n c t i v e n e s sa n dc o n f u s e dt h e o r yo fr e l a t i o n s h i p b e t w e e nt r a d e m a r kp r o t e c t i o na n ds p e c i a l p r o t e c t i o no fw e l l - k n o w nt r a d e m a r k s r i g h t s w h e t h e rb yu s eo ft h et r a d e m a r k s ，r e g i s t e r e do rw e l l - k n o w n ，p r o t e c t i o no fi t sf u n d a m e n t a l b a s i si sb a s e do na v o i d i n gc o n f u s i o n s oc o n f u s e dt h e o r yi st h e b a s i s f o rp r o t e c t i o no f t r a d e m a r kr i g h t s ，b u tt r a d i t i o n a lc o n f u s e dt h e o r yh a sf a t a lf l a w s ，w h e nt r a d e m a r k sh a v ea c e r t a i nr e p u t a t i o nt h er i g h t so fp r o t e c t i o nm a y b en a r r o w e d i ti s c o n t r a r yt ot h eo r i g i n a l i n t e n t i o no fe s t a b l i s h i n gt h ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t ys y s t e m ，s of o rt h es p e c i a lp r o t e c t i o no f w e l l k n o w nt r a d e m a r k ，an e ws y s t e m - - d i l u t i o n t h e o r yc a m ei n t ob e i n g t h es e c t i o nf o r p r o t e c t i o no ft r a d e m a r kr i g h t sa sas t a r t i n gp o i n t ，m a i n l yi n s p e c t e dt h ep r i n c i p l eo fc o n f u s e d t h e o r ya n dt h ed i l u t i o nt h e o r y , a n dc o m et ot h ee s s e n c eo ft h ep r o t e c t i o no ft r a d e m a r kr i g h t si s t h et r a d e m a r ko fd i s t i n c t i v e n e s sm a i n t e n a n c ep o i n to fv i e w p a r ti vi sp r i m a r i l ya p e r s p e c t i v eo fd i s t i n c t i v e n e s s ，o nt h ea n a l y s i so ft h ep r o t e c t i o no f t r a d e m a r kr i g h t si n c h i n a b ye x p o s i t i o n s ，w ec a nl e a r n e dt h a tt r a d e m a r ki n f r i n g e m e n t b e h a v i o r o fn a t u r ei so nt r a d e m a r kd i s t i n c t i v es e x u a lo f d a m a g e ，t h e r e f o r e s h o u l d f u n d a m e n t a l l yp r o t e c tt r a d e m a r kf r o md i s t i n c t i v es e x u a l n o to n l yt od e a lw i t he m e r g i n go f n e wo ft r a d e m a r ki n f r i n g e m e n tb e h a v i o r , c o n v e n i e n tr e l a t e dl e g a lo fd i r e c t l ya p p l i e s ；b u ta l s o i nc l e a rd e s a l i n a t i o nb e h a v i o r - n a t u r eo ff o u n d a t i o nt os c i e n c et od e f i n e dt r a d e m a r k d e s a l i n a t i o no fl e g a lc o n c e p ta n dp e r f o r m a n c ef o r m s t om a k ei ta sar e a li n d e p e n d e n t t r a d e m a r kp r o t e c t i o nm o d ea sc o n f u s i o nt h e o r y , a n dc o m p l e m e n tw i t hc o n f u s i o nt h e o r yi n f o r m a t i o nt r a d e m a r kr i g h tp r o t e c t i o n k e y w o r d s ：t r a d e m a r kd i s t i n c t i v e n e s s t r a d e m a r kr i g h t st r a d e m a r ki n v a d e d c o n f u s i n g t h e o r y dilu t i o nt h e o r y 宋玲：商标显著性探析 1 商标显著性基本问题 1 1 研究的逻辑起点商标的功能 有关商标显著性的规定频繁显现于各国商标法和国际条约之中，具有显著性是标志 获得商标权的最基本条件。可以说显著性是商标法上最基本、最核心的概念，是商标保 护的灵魂。那么，为什么标志获得注册要以具有显著性为自酉提? 如何从显著性的角度对 + 商标进行保护? 对此我们需要寻找到一个合适的切入点，以便能够直观地给与解释。而 这个切入点的最佳选择莫过于商标的功能。 按照世界知识产权组织的观点，现代商标保护起源于行会控制。商标作为行会控 制其合作者的产品质量的一种手段，仅仅是为了表明商品来源，进而起到区别的功效。 商品生产出来之后，生产者为了表明其出处，便于与他人生产的商品加以区分，通常会 对商品进行特殊标记或命名。于是商标就以这种特定化的方式帮助人们将不同生产商的 同类商品区分开来。可以说商标之于商品就如同名字之于我们每个人，使同类商品在符 号意义上得以相互区分。罾然而随着经济的迅速发展，商品流通加速和商品生产多元化， 商标的这一功能开始变得薄弱。就好比名字相同的几个人同时在同一区域出现时，仅仅 依靠姓名并不能将他们区分开，只好借助其长相、衣着等其他特征进行区分。同样，同 一类商品大量充斥人们的生活时，人们也很难单纯的依靠商标来区分其出处，于是区别 商品来源的功能渐渐由商标扩展到了其他标识。因此我们说区别商品或服务的来源或出 处是商标的最基本、最原始的功能，是商标发展的最初阶段。 尽管商标标明出处的功能有所削弱，但是以此为基础却衍生出质量证明、广告宣传 等其他功能。商标大量、长期的使用，使相关消费者与商品的生产者建立起一种信任关 系。消费者通过个人或他人的购买经验获得商品信息，并通过商标建立起最直接的印象 联系。如果商品保证了稳定优良的品质，则这一印象联系就会逐渐发展为购买信任。此 后消费者即使不知道商标所标示的商品出自哪个厂商，还是会选择这一商品，因为贴附 这一商标的商品具有其所认可的质量与品质。这样商标便负载了证明质量、表彰声誉的 功能。而当产品质量、功能等已经比较完善，也就是说企业的差异正变得越来越小时， 商标必须具有更加鲜明的个性，来满足消费者的某种心理需求，才能实现与其他竞争对 1 郑成思：知识产权论，4 1 会科学义献版 f ：2 0 0 7 年版，第7 页。 2 i i 法强：商标! u l 省性研究理沧愉讨。- j , $ q 度分析，两南政法人学2 0 0 4 年硕十学位论文。 扬州大学硕十学位论文 6 手的“差别化”，即突出其区别功能。而消费者的重复购买行为所蕴含的商业信息( 如 消费者的喜好，销售状况等) 也会通过商标传达给生产者，促使生产者在生产过程中或 保持一贯品质，或根据消费者喜好进行改良，从而推动市场的良序发展。现代社会同类 企业之间竞争的激烈程度大大加剧，“酒香不怕巷子深”的营销模式早已不能适应激烈 的竞争局面，生产者要扩大商品的市场销售规模和社会影响力，必须通过外在宣传以达 到目的。于是商标就自然地担当起“形象大使”的身份，将商品的有关信息传递给消费 者，起到广告宣传的作用。 一一综上可见商标不但有区别来源、证明质量、广告宣传等功能，更重要的是它沟通了 生产者与消费者两大群体。将生产者的商品信息传递给公众，引起消费大众的关注，引 发他们的购买行为；与此同时也将消费者的喜好通过销售状况告知生产者，促使他们对 产品进行革新与改良。在这个信息相互交流的过程中，商标的区别功能是关键，消费者 只有正确区分不同的商标，信息沟通的桥梁才能顺利的搭建并正常发挥作用。 1 2 显著性的法概念分析 “显著性一词源于英国18 8 3 年指定的p a t e n r sd e s i g i n sa n dt r a d em a r k sa c t 。罾此 后，尽管表述有所不同，但“显著性”这一概念在各国商标法及国际公约中都有所涉及， 其英文通常表述为“d i s t i n c t i v e n e s s 、“d i s t i n c ta n dp a r t i c u l a r ”、“u n i q u e s sa n ds i n g u l a r i t y 等， 我国历史上第一部商标法商标注册试办章程( 光绪三十年实施) 也规定：。 “商标者，以特别显著之图形、文字、记号，或者三者具备，或制成一二，是为商标之 要领。 我国现行商标法中对“显著性 的描述延续了“特别显著 的说法，规定 “申请注册的商标应当具有显著特征，便于识别。 由于显著性是对商标特征的高度抽象，其内涵与外延很难用言语加以描述，因此有 学者称之为“抽象而不确定的法律概念”。尽管法律含义难以界定，但各国立法例中均 对显著性有所规定，表述不同却有异曲同工之妙。就其法律概念而言，我国学界尚不能 达成共识，主要存在“注册要件说 ，“构成要素说”，“标识功能说”三种观点。“注册 要件说”是就显著性的地位而言的，认为它是商标取得注册的必要条件，取得显著性是 商标注册的前提，商标样式必须具有显著的特征方能申请注册并取得成功。“构成要素 。槎矿红：商标十义及私益之扩张，山东人民川版社2 0 0 3 年版，第1 6 贝。 4 曾。# 松：海峡协岸商钿：法制面血观，载政法人学计论，第4 6 期。 哮荧陶兰哈姆法将之表述为“d i s t i n c t i v e n e s s ”，英国1 9 9 4 年商标法表述为“d i s t i n c t i 、，ea n dp a r t i c u l a r ”，天 困商标法权威谢希特4 j e 经典论文商标保护的幕础理论中使用j 7 “u n i q u e n e s sa n ds i n g u l a r i t y ”。 未玲：商标显著性探析 7 说 是从商标本身的设计而言的，认为显著性是商标在构成要素或整体上应当具有的明 显特色或独特性，从而能与他人在同一种或类似商品上的商标区别开来。而“标识功 能说”则以商标功能为着跟点，认为商标的显著性是把某企业与其他企业的相同或类似 商品区分丌的功能或属性。函三种观点比较而言，“功能标识说”更具有优势，因为：首 先“功能标识说”便于对商标的显著性做出判断。商标的显著性一般是相对指定的商品 或服务而言的，这一原则不言而喻，故只有个别国家如法国的商标法提到。固法国知 识产权法典第7 11 2 条明确指出：“构成商标的标记的显著性依指定的商品和服务而 定。，而德国商标和其他标志保护法第8 条第二款第一项也指出“缺乏与商品或服 务相关的任何显著性的商标不应获得注册”。我国也大致采用了此判断标准。也就是说， 一个标志，当使用于某类商品或服务时，可以具有显著性，但使用于另一类商品或服务 时，则可能缺乏显著性。由此可见在以“功能标识说”的前提下，对显著性的判断可以 直接从商标与其所附着的商品或服务的联系程度上进行。其次，从“功能标志说”的角 度对显著性进行判断，能够降低判断成本。根据前面所述，“构成要素说”是从商标自 身设计，并与其他商标或标志进行比较的角度对显著性进行判断的，这样判断显著性的 前期工作就要尽可能地检索或搜集相关标志的信息，以求穷尽一切“相似 的可能，以 保证商标对比的正确性。而“功能标志说”是从商标与其代言的商品或服务的角度进行 判断，只要商标与商品或服务没有联系，或者联系并不那么紧密，消费者不至于将商标 当做是对商品或服务的描述，就可以认为其具有显著性。从这两种观点出发对显著性进 行判断的方式加以比较，很明显前者加大了判断的时间成本与物质成本，后者则更为便 捷与简单。其三，“功能标识说”能够很好的解释商标分类的问题。美国司法实践中将 商标划分为臆造性商标、任意性商标、暗示性商标和描述性商标四大类，并且这四种商 标的显著性强度依次减弱。之所以这样分类是因为，前三种商标与商品或服务之间并无 直接联系，能够起到区别商品或服务的作用，而第四种商标本身是对商品或服务的描述， 消费者并不能将其看作是标明出处的标志，不能起到区别商品或服务的作用。而显著性 强弱程度的判断也与该标志与商品或服务联系的紧密程度密切相关。二者联系越紧密， 显著性越弱；反之，则越强。 对此，学者彭学龙对显著性的法律含义与学理含义进行了深入研究，认为以上几种 潘勇峰：商标 i j ! 酱性研究载中。仁商标，2 0 0 1 年第9 期。类i l j x 魁点参见吴汉东主编：知识产十义泫，中困 政法大学版 f ：1 9 9 9 年版，第2 8 7 贞：刘晓军：向n ：淡化的f 2 害对像川_ 充，拔知识产十义2 0 0 2 年第1 期。 。郑成思：知识产十义法，法律j i ：版十i ：1 9 9 7 年版，笫i8 5 火。此外刘备i i i 教授、i i 莲峰教授认为! l j 2 兽性足商标的 区别能力；学肯地哗将j e 界定为“商标的区别性或识别悱”。 黄眸：外形商标保护中的功能性和址酱忡，张广1 4 二卜编：知识产权i j f 究笫i 一二卷。 扬州人学硕： 二学位论文8 学说的实质内容大同小异，无非是从商标标志本身、标志与其他标志以及商标标志以及 其标示对象，即商品或服务之间的关系对显著性的内涵加以阐释。笔者对此表示认同， 三种观点分别从不同角度对显著性加以诠释，各有侧重，尽管“功能标识说”相对优势 明显，但也不能忽视其他学说的可取之处，若能将三种观点加以融合，那么显著性的法 律概念才可能概括地更加全面。 以上三种学说表明，商标的显著性实际包含两层含义，一是作为商标的标志本身应 当具有特殊的外在表现形式，以保证消费者不会将它与市场上其他商标混淆；二是作为 商标的标志应具有可识别功能，即消费者不会将其作为对商品原料、质地、通用名称等 商品属性的描述。前者重在强调商标与其他商标的区别，后者重在强调商标与其他描述 符号的区别。符合这两个要求，商标就具备了显著性特征，方能获得注册。 1 3 显著性是商标功能实现的基础 下面以“春兰 空调为例，对商标如何以显著性为基础，发挥区别功能进行说明。 商标要正常发挥功能必须符合上述的两个要求。从内部来看，商标要具有不同于纯 粹描述的特质，以便消费者能够意识到该商标是用来表彰商品的，而不是对商品某一属 性的说明。如果消费者将这一标志看作是对商品属性的说明，那么他们就有理由相信其 他商品上也可能有相同标志，那么这个标志就不能起到区别商品的作用。只有该标志与 商品属性没有直接关联时，消费者才能将之作为商品“特定化”的符号。例如，如果将。 “制冷”用于空调这类商品上，消费者只会认为这是对空调功能的一种说明，而如果换 做“春兰”标志，效果则完全不同。消费者会将“春兰”这一标志看作是对该种空调( 商 品) 的特定化符号，并通过这个符号将其内心认知定位于该商品上。另外，从外部环境 而言，商标本身要有一定特点，能够与市场上的其他标识相区别。只有市场上存在一种 空调叫做“春兰”时，消费者才能将内心认知进行准确定位。如果市场上的空调都叫“春 兰”，那么消费者必然无法分清哪个才是自己想要的“春兰”空调。当这两个要求同时 满足，即商标具备了显著性这一内涵时j 消费者脑中就容易建立起以商标为特定符号的， 商标、商品与商家之i 日j 的特定的认知联系，从而发挥信息沟通的作用。所以从这个角度 而言，显著性也可以看作是消费者判断商品或服务与商家之间关系的基本属性。 彭学尼： 商标“嚣件传统蝉论计析，载i 【l 了知识产权，2 0 0 6 年第2 期。 宋玲：商标显著性探析 9 2 商标显著性与商标权利的依存关系 2 1 显著性是获得商标权利的前提 在我国商标权利是通过商标注册取得的，虽然未注册商标在某些情况下也能获得某 些形式的保护，但是这些保护形式与注册商标相比还是有实质的区别。如果未注册商 标是驰名商标，它才具有商标法赋予的商标权利，并以此受到法律保护；如果它构成知 名商品的特有名称，那么可以援引反不正当竞争法对之进行法律保护，但此时的这 种保护并不是商标权利所赋予的。 如前文所述，为了保障商标投入市场能够顺利地发挥指示商品来源等功能，法律规 定不具有显著性的标识不能注册成为商标。之所以不允许其注册商标，是因为这类标识 或者是其标识本身不具有特殊的外在表现形式，投入使用后，消费者容易将其与市场上 其他商标混淆，该标志不能j 下确区分商品来源；或者是因为该标识是对其附着的商品的 原料、质地、通用名称等商品属性的描述，不能够起到区分商品的作用。由于这类标识 不具有显著性，不能正常发挥商标应有的社会功能，所以它们不能像注册商标一样获得 商标法的保护。尽管如此，但本着“法不禁止即自由”的精神，我国商标法律制度并不 禁止这些不具有显著性的标识以“商标”的身份进行使用，现实中也有大量“未注册商 标的存在和使用。并且这类标识的所有者往往也将其与注册商标一视同仁，将该标识 长期、固定附着于某一商品进行生产经营，并对之投入大量的人力物力进行广告宣传， 使得这一标识在与相关消费者接触的过程中，逐渐被人们接受、熟知。当消费大众看到 该种标识就能够产生对商品来源的联想时，该标识不管是否先天具备显著性特征，此时 也便具有了指示商品和区别商品来源的特征( 或称之为功能) ，即获得了“显著性 。例 如两面针、五粮液这两个商标起初只是对商品成分、属性的一种描述，并不具备商标中 关于显著性的要求，但是经过使用之后这类标识获得了能够起到区别商品与来源的功 效，这便产生了通常所说的“第二含义的效果，法律对此表示认可，给与该类标志获 得商标注册的权利。于是，先天不足的标识经过后天使用获得了显著性，进而能够注册 成为商标而拥有商标权。 陈振熙：商标娃酱性之探析以商标的5 j l 薯件和商标权利的范n 爿关系为视角，华东政法学院2 0 0 7 年优秀硕 i j 论文。 扬州人学硕十学位论文 l o 2 2 显著性决定了商标权利的内容 商标权是指商标所有人依法对其注册商标享有的所有权，一般认为包含商标专用权 与商标禁用权两个方面。前者就是商标权人对其注册商标享有的完全的、充分的支配和 使用的权利，后者是指商标权人可以禁止他人未经许可擅自使用其注册商标的权利。 根据我国商标法的精神及商标功能的本质，将商标权的权能做出如上划分是恰 当且有意义的。如前文所述，商标的基本功能是区分商品或服务的来源，进而达到宣传、 证明质量等功效。想要保障商标功能的顺利实现，首先要保证商标权人对该商标具有独 古使用的权利，即赋予权利人以商标专用权：不同的商标有且只有在特定的商标权人享 有并使用的情况下，于消费者来说才能起到区别的作用。倘若市场上众多商家使用同一 个标志表彰商品，那么消费者必然无法分清商品来源于哪一商家，从而陷入混淆。其次， 商标要通过显著性发挥功能，必须要将其投入市场与消费者接触。在这个接触过程中， 商家通过对商标持续的使用与宣传，可以将有关的商品信息传达给消费者，并在消费者 意识中建立起商标、商品与商家三者之间的认知联系。这种认知联系是“一对一”或“一 种商标对应一种商品的联系，而不是“一对多”或“特定标志对不特定商品”的联系。 如果不能确保权利人独占使用的权利，那么这种“一对一”式的特定的信息关联就很难 建立。消费者没有相关的认知，实现商标功能就无从谈起。 然而，仅仅依靠赋予商标权利专用权还不足以保证上述过程的顺利完成，商标功能 的实现还取决于市场上其他主体的行为。给与权利人独占使用的权利，仅仅是保证了上 述信息联通建立( 或这一过程顺利完成) 的可能性。而信息联通的正常运行除了权利人 的运作之外，更多地要还依靠他人善意的维护。商标的显著性是消费者判断商品或服务 与商家关系的属性，当一枚商标在设计风格上独具特色，同时在功能上能够起到识别作 用( 即该标志能够与商品的本质属性相区别) 的情况下，商标的显著性是能够良好存续 并促使商标实现指示商品来源等功能的，商标权利也就能够顺利得以实现。但是这只是 不计其他因素影响，对于理想状态下商标发挥功能的推测。事实是社会生活中存在大量 的干扰因素，如果显著性存续的良好状态遭到破坏，消费者是无法通过这种显著特征来 建立商品、商标与商家之间联系的，那么商标的功能也就无从淡起。所以只有排除社会 干扰，才能保证显著性在一种较为理想的环境下良好存续与发挥功能。所以商标权的另 一个内容就是给与商标权人排他使用的禁用权。 综上可知，商标专用权保证了商标权人通过显著性在商品、商标和 f i 费者之f h j 建立 宋玲：商标显著性探析 1 i 信息关联的可能性，而商标禁用权则保障了这一可能性得以实现的外在环境。商标权从 内外两个方面围绕显著性的实现设定了商标专用权和商标禁用权两项主要权能。从这个 角度而言，是商标的显著性决定了商标权的内容。 2 3 显著性的丧失会导致商标权利的灭失 显著性的产生不是一个纯粹静态的过程，同样显著性在后续发展中也并不处于一个 始终不变的状态。缺乏内在显著性的商标通过使用可以获得显著性，这个规则相反的方 向会产生另外一个现象：具有显著性的商标经过使用会导致显著性退化或者完全丧失。 通常这种情况的发生有以下几种原因： 第一，商标权人在商标使用过程中不注重显著性的维护，对他人复制、使用与注册 商标相同或近似的商业标识的行为采取放任或默许的态度。对该种行为不及时加以制 止，会造成注册商标的显著部分被他人使用的越来越频繁，最终导致商标的显著部分越 来越普通，直至消失，而此时商标权人才想起维护自己的权利恐怕也是无力回天了。“华 伦天奴 的衰落就很好地说明了这个问题。“华伦天奴”原本是意大利服装品牌，该品 牌进入我国后，在我国市场上突生出大量以“华伦天奴”为名称的企业，一时间“华伦 天奴 牌的服装、鞋帽、皮包铺天盖地而来，而对于这些搭便车的行为“华伦天奴 这 一商标的所有人并未采取明显有效的维权行动，以至于这一商标最终在我国商场上丧失 。了区分商品来源的功能，其显著性特征也随之消失。 第二，当某一类商品没有同一名称或通用名称不为普通消费者所熟知时，一个新商 品的商标或此类商品中的驰名度极高的商标可能会被用来直接指代此类商品，逐渐成为 商品的通用名称，丧失标识商品来源的作用。例如阿司匹林、氟利昂已经退化成为乙 酰水杨酸和制冷剂的通用名称。 第三，当某一商品的热销程度远远超出其他同种商晶的销售时，该商品处于的垄断 性地位会促使消费者将该商标作为这类商品的代名词，而此时这一商标被当做商品通用 名称的风险就会急剧上升。例如起初“优盘”只是朗科公司使用在其生产的移动存储装 置上的商标，但是随着该种商品的热销，大多数人将移动存储装置与“优盘”等同起来， 于是“优盘”就演变成为这类商品的代名词，以至于几乎市场上所有的移动存储装置都 叫做“优盘”。商标“优盘”的这一称呼也逐渐转变为对移动存储装置的通用名称，这 一过程也就是“优盘”商标显著性逐渐淡化的过程。具有显著性是商标功能实现的基础， 李伟：商标纠纷新兴典型案例j j 专题指导，中因法制版l ：2 0 0 9 年6 门版，笫9 3 贝。 扬州人学硕十学位论文 1 2 也是商标被法律认可的前提。当一个商标逐渐成为类似商品的通用名称时，该商标本身 的特殊表现形式没有发生变化，而是其具有的识别商品的功能有所削减，继续使用不再 能像之前那样区别于商品的原料、通用名称等本质属性，从而该商标的显著性特征被弱 化。又如“2 1 会维他”在1 9 8 7 年8 月3 同获得国家商标局核准注册，而在1 9 8 9 年却被 作为药品名称收入中华人民共和国省、自治区、直辖市药品标准品种汇编。 2 4 显著性与商标权利的保护密切相关 显著性不仅是商标权产生的前提条件，是商标退出法律保护机制( 即丧失商标权) 的重要因素，同时它与商标权的保护也密切相关。商标的显著性越强，就越容易受到法 律的保护，显著性越弱，则越不容易受到保护。为什么法律对显著性强的商标会给与最 强的保护? 从商标功能的角度出发就很容易得出答案。随着商标从“一个不说话的售货 员 演化为“一个不出声的宣传员和信使 ，产品概念主要由使用价值构成延f * n 产品 的附加价值和效益，如交货与信用条件，安装、服务和保证；商标从单一地区别商品或 服务产源和标指其质量，发展到与产源相独立地运载企业的信誉；商标权利的范围从制 止混淆保护识别功能，转变为制止联想保护表彰功能。商标权利的保护强度也就随之 扩大。从显著性的角度而言就是，商标标识本身越显著，该商标越是能够发消费者的联 想，越容易在消费者的脑海中建立商标、商品与商家之间的信息关联，因此理应越容易 受到法律的保护。例如消费者看到“l e n o v e 标志时就会想到电脑，看到“苹果二字 也会想到电脑，但是很明显通过前者联想到电脑的可能性会更高。从商标标识本身的设 计来看，“l e n o v e 商标本身就是商家为了突显品牌商品而臆造出来的词汇，这一词汇除 了标识商品之外并无其他含义，消费者不可能将其理解成其他意思。而“节果”不仅仅 是一个商标，更多的时候它是一种水果的名称，在脱离商品的情况下，消费者难以区分 “苹果”指向的是水果还是电脑。从商标功能上来看，“l e n o v e ”与“节果”相比( 抛丌 商标的知名度而言) ，对电脑品牌不熟悉的消费者在初次见到这两个商标时更容易对 “l e n o v e ”产生联想，“l e n o v e 更容易帮助消费者建立电脑、商家和“l e n o v e ”这一商 标之间的信息关联。所以，单纯地就“l e n o v e ”与“节果”这两个商标来看，“l e n o v e ” 显著性更强，更容易获得商标注册取得商标权利，而受到法律的保护。也就是通常所说 的法律对“强商标，强保护，弱商标，弱保护”。 拿伟：商标纠纷新兴典型案例与专题指导，中固法制j i 版 i ：2 0 0 9 年6 门版，第9 4 贝。 名札颖：商标 1 1 2 兽性与商标权的保护，载知识产权m 究，2 0 0 6 年第3 期( 总笫6 3 期) 。 宋玲：商标显并性探析 1 3 然而现实中的情形纷繁复杂，往往会出现与理论相背离的情况。“强商标强保护， 弱商标弱保护”仅是一种常态，而在实践中显著性强的商标却并不总是比显著性弱的商 标受到更强的保护，随着商标的使用，对商标进行法律保护的倾向性也会有所倾斜。当 一枚商标在知名度低时，其被混淆的可能性高，