（宪法学与行政法学专业论文）论我国征地补偿制度及其完善.pdf

摘要 随着我国工业化、城市化的发展，国家4 万亿拉动内需政策的出台，各地的经济建 设又将进入高潮，这必然要占用大量土地。然而，一些地方受眼前利益驱使，滥用征地 权，大量征占土地，在此过程中因补偿问题极易发生争议。由于我国征地补偿制度极不 完善、相关立法滞后，被征地人合法权益难以得到保障，致使群体上访、极端事件时常 发生，影响农村发展和社会稳定。因此，在宪政视野下健全我国征地补偿制度成为当务 之急。 本文主体共四个部分：第一部分是征地补偿理论概述，对征地补偿相关概念进行辨 析，从历史和法理角度介绍了征地补偿的主要理论观点，叙述了征地补偿的宪政基础。 第二部分是域外征地补偿制度的经验与借鉴，介绍了几个发达国家成熟的征地补偿制度 及立法，从中总结出对我国征地补偿制度完善的启示。第三部分对我国当前征地补偿实 体、程序、救济制度作了比较全面、客观的介绍和评价，对现存问题的原因作了分析。 第四部分从改革征地补偿实体制度、规范程序制度、健全救济机制三个方面，提出完善 我国征地补偿制度的对策。 总之，要改革和完善我国征地补偿制度，必须站在宪政的高度，进一步加强理论研 究和实践探索，从立法上解决征地补偿的一系列问题。 关键词：土地征收；征地补偿；救济制度；公共利益 a b s t r a c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y si n d u s t r i a l i z a t i o na n du r b a n l i z a t i o n ，w i t ht h e r e l e a s eo fp o l i c yt od r a wd o m e s t i cd e m a n db y4t r i l l i o n r m b ，r e g i o n a le c o n o m i c d e v e l o p m e n tw i l lr e a c hah i g ht i d e ，w h i c hw i l ld e f i n i t e l yt a k eu pm a s s i v el a n d h o w e v e r , d r i v e nb ym o m e n t a r yp r o f i t s ，s o m er e g i o n sa r ea b u s i n gg o v e r n m e n t sa u t h o r i t yt om a s s i v e l y o c c u p yt h el a n d d u r i n gt h el a n d l e v y i n gp r o c e s s ，d i s p u t e so c c u rf r e q u e n t l yb e c a u s eo ft h e c o m p e n s a t i o np r o b l e m b e c a u s et h ec o m p e n s a t i o nr e g i m eo fl a n di no u rc o u n t r yi sf a rf r o m p e r f e c t ，t h er e l a t e dl e g i s l a t i v el a g sb e h i n d ，l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so ft h ep e r s o nw h o s e l a n di sl e v y e dc a n n o tb ew e l lp r o t e c t e d ，w h i c hr e s u l t e si nt h ec o m m u n i t ya p p e a l i n gf o rh e l p a n dv i o l e n te v e n t so f t e no c c u r r i n g t h i sh a san e g a t i v ee f f e c to nr u r a ld e v e l o p m e n ta n ds o c i a l s t a b i l i t y t h i st h e s i sc o n s i s t so ff o u rp a r t s t h ef i r s t p a r t i sa b o u tt h eg e n e r a lt h e o r yo f l a n d l e v y i n gc o m p e n s a t o r y , t h ea n a l y s i so fr e l a t e dl a n d - l e v y i n gc o m p e n s a t i o nc o n c e p t ， i n t r o d u c i n gt h el a n d l e v y i n gc o m p e n s a t i o nt h e o r yf r o mt h eh i s t o r i ca n dl e g a lp r i n c i p l et h e o r y p o i n to fv i e w , n a r r a t i n gt h ec o n s t i t u t i o n a l f o u n d a t i o no fl a n d l e v y i n gc o m p e n s a t i o n t h e s e c o n dp a r ti sa b o u tt h ee x p e r i e n c ea n du s e sf o rr e f e r e n c eo fe x t e m a lt e r r i t o r yc o m p e n s a t i o n r e g i m e ，a n di n t r o d u c i n gs e v e r a ld e v e l o p e dc o u n t r y s m a t u r er e g i m ea n dt h el e g i s l a t i o no f l a n d - l e v y i n gc o m p e n s a t i o n t os u m m a r i z ee n l i g h t e n m e n t st op e r f e c tt h el a n d - l e v y i n g c o m p e n s a t o r yr e g i m eo fo u rc o u n t r y t h et h i r dp a r ti st oc o m p r e h e n s i v e l ya n do b j e c t i v e l y i n t r o d u c ea n dc o m m e n tc u r r e n tl a n d - l e v y i n gc o m p e n s a t i o ne n t i t y , t h ep r o c e d u r e s ，t h er e l i e f s y s t e mi no u rc o u n t r y , a n dt oa n a l y s et h ep r e s e n tp r o b l e m s t h ef o u r t hp a r ti st op r o p o s e c o u n t e r m e a s u r e st os o l i c i tl a n dc o m p e n s a t i o ns y s t e mf r o mt h er e f o r mo fl a n d - l e v y i n g c o m p e n s a t i o ne n t i t ys y s t e m ，s t a n d a r dp r o c e d u r es y s t e m ，p e r f e c tr e l i e fm e c h a n i s m i nb r i e f , i no r d e rt or e f o r ma n di m p r o v eo u rc o u n t r y sl a n dc o m p e n s a t o r yr e g i m e ，w e m u s ts t a r tf r o mt h ec o n s t i t u t i o n a lv i e w p o i n t ，t of u r t h e rs t r e n g t h e nt h ef u n d a m e n t a lr e s e a r c h a n dt oe x p l o r et h ep r a c t i c es oa st os o l v eas e r i e so fp r o b l e m se x i s t i n gi nl a n d l e v y i n g c o m p e n s a t i o np r o c e s sf r o mt h el e g i s l a t i o n k e y w o r d s ：l a n dr e q u i s i t i o n i n g ；l a n dc o m p e n s a t i o mr e l i e fs y s t e m ；p u b l i ci n t e r e s t i i 湖北大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研 究所取得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文 不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研 究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律后果由本人承担。 论文作者签名：昊i 惑渺 日期：沙7 年易月目 学位论文使用授权说明 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位 论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以允许采用影 印、缩印、数字化或其它复制手段保存学位论文；在不以赢利为目的的前提 下，学校可以公开学位论文的部分或全部内容。( 保密论文在解密后遵守此 规定) 作者签名：是乏、哪 日期：加7 、占、7 指导教师签名：弋藓奇- y 坦日期：力矿1 、( ) 、 一、绪论 ( 一) 选题依据 一、绪论 在我国现代化建设进程中，土地因城市建设和工业发展需要被大量征收，而土地是 稀缺资源，数量在逐年减少。由于我国当前的征地制度存在着严重缺陷，一些地方政府 滥用征地权，浪费了大量土地资源。另一方面，中国行政法学界对征地补偿的研究相对 滞后，相关立法与我国经济和社会的发展不适应。在征地补偿过程中严重侵犯被征地人 权益的现象屡见不鲜，被征地人遭受巨大损失而难以得到救济，从而引发了因补偿问题 而产生大量严重影响社会稳定与和谐的事件，但又不能因噎废食叫停现代化建设。所以， 从宪政高度研究我国现行征地制度，科学论证土地征收补偿具体制度，改革征地补偿及 安置办法己成当务之急，完善我国征地补偿立法己经迫在眉睫。 由此可见，只有完善我国征地补偿制度和相关立法，才能有效地推进国家现代化建 设，才能更好地维护被征地人的合法权益，保持农村和社会的稳定，使征地补偿工作稳 步走在法治化和市场化的轨道上。 ( 二) 国内外研究现状 1 国外研究现状 在英美法系和大陆法系国家，对土地征收与补偿的研究历史久远，实践经验成熟丰 富。美国、英国、加拿大和法国、德国、日本等国家更是走在前面。 第一，关于征地补偿主要理论观点：既得权说、恩惠说、公用征收说、社会职务说、 公用负担说、特别牺牲说等就渊源于西方发达国家。 第二，关于征地补偿制度构成要素，具体有以下方面：( 1 ) 补偿原则。陈泉生在海 峡两岸土地征用补偿之比较研究一文中归纳出世界各国关于土地征收补偿有三种原 则：完全补偿原则、不完全补偿原则、相当补偿原则。( 2 ) 补偿标准。在美国，土地所 有者的财产损失补偿标准为该财产的公平市场价格，包括财产的现有价值和财产未来盈 利的折扣价格。沈开举、胡光全在美国行政征用补偿市场价值计算方法解读一文中 归纳出美国行政征收征用补偿市场价值具体有五种计算方法：类似不动产销售方法、成 本估价方法、收入估价方法、物品替代方法、开发成本方法。邹爱华在西方市场经济 湖北人学硕+ 学位论文 国家土地征收补偿比较研究( 未刊发) 一文中提到西方市场经济国家确定市场交易价 格的方法一一补偿时点，英美法系国家采复合模式，根据不同标准规定多个时点；而大 陆法系国家采单一模式，只规定一个时点。( 3 ) 补偿范围。美国一般将补偿额分成被征 收土地及其附属权利的市场价值和被征收人因为征收而遭受的各种损失两个部分。德国 征收补偿的范围包括征收标的物上的一切附带损失。日本是按照不同的补偿项目分成被 征收土地及其附属权利的补偿费、残地的补偿费、迁移费等部分。( 4 ) 补偿方式。各国 在补偿的方式上所采用的原则完全相同，即以货币补偿为主，而以非货币补偿为辅，但 对采用非货币补偿方式存在不同的规定。由 e x p r o p r i a t i o n a c to f c a n a d a ) ) 的规定可知， 加拿大新布伦斯威克省采用非货币补偿方式适用于双方当事人协商一致的情形。再如 同本土地征收法规定采用非货币补偿方式的情形，即当被征收人一块土地中的部分 土地被征收，而造成必须对残地上的道路、水沟、垣墙、栅栏及其他建筑物实施新建、 改建、扩建、修缮、堆土、挖土等工程时等情形。 第三，关于补偿程序。西方国家都相当重视程序法规定，征收必须经过严格的程序。 例如德国规定正式程序的典范一一土地取得法详细规定了征收和补偿程序。具体包 括以下步骤：一是征收申请；二是口头审理的准备；三是征收程序的开始；四是颁布许 可；五是合意的达成；六是征收机关的决议。 第四，征地补偿救济。西方信奉“有权利必有救济”。在德国，被征收方对补偿金 额和方式有争议时，应依法律途径向辖区所在的土地法庭提起诉讼，在普通法院裁决的 程序上设立中介人角色；在加拿大，若土地所有者与征地机构就土地征用赔偿价格达不 成协议，双方可以向谈判委员会如安大略省市政委员会请求仲裁，若不同意仲裁裁决， 任何一方可向法院提出诉讼，请求司法裁判。 综上所述，尽管各国在征地补偿的标准、范围、方式、程序等方面存在差异，但也 存在一些共同点：一是实行财产权补偿，一般以被征地的市场价格为依据来确定补偿金 额；二是因征地产生的附随损失的补偿为很多国家立法所确认；三是补偿都有正式、严 格的程序；四是一些国家对土地征收进行专门立法，为补偿提供法律保障等等。这些经 验对完善我国征地补偿法律制度具有重要启示和借鉴。 2 一、绪论 2 国内研究现状 从2 0 世纪9 0 年代开始，我国许多学者对土地征收和补偿制度中存在的问题进行了 探讨，从近几年我国研究这一问题的文献来看，成果多集中在补偿标准、范围、程序、 方式、程序和模式等方面，主要有以下观点： 第一，关于征地补偿制度构成要素。具体有：( 1 ) 补偿原则。在我国，宪法和 土地管理法只规定了“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征 用并给予补偿”。傅思明在财产权与公用征收立法刍议一文中指出，应坚持“谁受 益，谁补偿”原则；先行补偿原则；补偿标准市场化与公平补偿相结合原则。( 2 ) 补偿 标准。邓丹丹、宋扬在关于土地征收及补偿制度的若干思考一文中提出国内对征地 补偿标准改革有三种观点：一是维持现行平均年产值标准；二是主张区分所征土地的经 营性与非经营性，经营性土地按照市场价格标准补偿，非经营性按照现有标准补偿；三 是主张采用市场价格进行补偿。( 3 ) 补偿范围。我国土地管理法第4 7 条第2 款规 定：“征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿 费。”显然，我国的土地征收补偿范围较为狭窄，仅限于土地补偿费、林木补偿费、青 苗及地上附着物补偿费、安置补助费、房屋补偿费和搬迁安置费。( 4 ) 补偿方式。颜秀 金、叶琪在构建被征地农民社会保障制度可有效保障农民长远利益一文中提出应该 从提高征地补偿费用与扩大补偿范围，加大就业培训，拓宽被征地农民的就业门路，设 立被征地农民社会保障基金等方面构建被征地农民社会保障制度的配套措施。但有学者 认为该种补偿制度蕴藏着巨大的制度和道德j x l 险，柳志伟在其博士论文农地征收的补 偿问题研究中提出这种补偿方式是“土地换保障 ，是不可取的。 第二，关于补偿程序。石佑启、苗志江在论农村土地征收中的公平补偿一文中 主张征收补偿程序应该遵循两个基本理念：一是公开性、透明性；二是时效原则。完善 征收补偿的环节：发出补偿通知并公告；提出初步补偿方案；听证；裁决；给付。 第三，征地补偿救济。贺日开在我国征地补偿救济制度的迷误与出路一文中主 张征地补偿应重构救济机制，设立专门的行政仲裁机构省征地争议委员会。陈小燕在 物权法研究一书中提到物权法对征收和补偿问题的规定主要有四个方面：一是明确 规定国家对耕地实行特殊保护不得违反法定权限和程序征收集体所有的土地；二是规定 了征收条件；三是规定了补偿原则和内容；四是对侵害征地补偿费用管理和分配行为的 法律责任进行了规定。以上研究成果对我国征地补偿的理论发展起到了一定推进作用， 湖北大学硕士学位论文 重点分析现行征地补偿制度存在的问题及成因，并针对不同的问题，提出了相应的对策， 但对我国的征地制度缺乏系统而深刻的研究，没有从宪政、法治视野来分析这一问题。 在土地征收范围上，仅仅提出须严格依照公共利益为目的，缩小征地范围，但没有考虑 在我国现行的土地管理制度下，由此带来的另一些问题的产生及其解决办法；在土地征 用补偿标准的确定方面有的学者提出要提高补偿标准或按照市场价格进行补偿，但未能 对市场价格的确定方法达成一致意见，对征地补偿收益分配也缺乏系统的研究；此外， 没有建立一套适合我国国情的征地补偿法律体系。 ( 三) 研究的基本内容 第一部分：征地补偿的理论概述。本部分包括征收、征用的概念区分，征地补偿内 涵的界定，征地补偿的理论依据以及宪政基础。 第二部分：域外征地补偿制度的经验与借鉴。介绍了几个发达国家成熟的征地补偿 制度及立法，从中总结出对我国征地补偿制度完善的启示。 第三部分：我国征地补偿制度的现状及成因。先从理论和实践角度探讨我国征地补 偿制度的现状及缺陷，再对其存在问题的原因进行深入分析。 第四部分：完善我国征地补偿制度的对策。从改革征地补偿实体制度、规范程序制 度、健全救济机制三个方面，提出完善我国征地补偿制度和统一立法的对策，以规范征 地补偿法律行为，完善征地补偿救济的法律规定。 ( 四) 研究方法 本文主要采用社会调查的方法、比较研究的方法、系统分析的方法和分析归纳的方 法等对征地补偿制度存在的问题及其原因进行分析。借鉴国外成熟的经验，结合我国征 地补偿实践，完善立法，从实体、程序、救济三个方面健全征地制度。 4 二、征地补偿的理论概述 征地补偿的理论概述 ( 一) 征地补偿相关概念辨析 征收征用概念辨析 我国关于征收和征用的规定，最早可见于1 9 5 4 年中华人民共和国宪法的第1 3 条：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定的条件，对城乡土地和其他生产资 料实行征购、征用或者收归国有。”1 9 8 2 年中华人民共和国宪法第1 0 条规定：“国 家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”总之；在2 0 0 4 年之前， 我国宪法只有“征用”的规定而没有“征收”的规定。 关于征收的含义，我国法学界关存在着不同的看法。王利明教授认为：“征收，是 指国家为了公共目的而强制地取得自然人和法人的财产或财产权利的行为。征收直接表 现为对民事主体财产权的剥夺【i 】。”梁慧星教授认为：“所谓征收，指政府以行政命令 的方式取得自然人和法人的财产权的行为。在中国，征收的对象常常包括所有权和所有 权以外的其他物权( 如土地使用权) 【2 】。根据宪法修j 下案的相关规定，笔者认为可将征收 和征用的概念界定如下：征收，是指行政主体根据法律、法规的规定，基于公共利益的 目的，取得公民、法人或其他组织财产所有权，并给予相应补偿的法律行为。征用，是 指在紧急情况下，行政主体根据法律、法规的规定，强制取得公民、法人或者其他组织 的财产使用权，在紧急情况结束后，将被征用的财产归还给原权利人并给予相应补偿的 法律行为。 征收与征用二者既有共同点，也存在差异。征收与征用的共同特征：一是公益目的 性。二者都是为了国家和社会公共利益的需要。公共利益是指社会整体利益和全体社会 成员的共同利益。二是法定性。二者都必须有法律依据，依法进行。三是补偿性。根据宪 法规定，征收、征用都要给予补偿。二者都是国家牺牲无义务特定人的合法权益以实现 社会公共利益，故应该对受损害之特定人给予公平、合理、及时的补偿，以体现公平、 正义原则。 征收与征用的区别：从法律后果看，征收直接导致财产所有权从相对方( 被征用人) 转归征收方( 行政主体) ，而征用则是行政主体暂时取得了被征用人财产的使用权，不 发生所有权的转移，具有可返还性；从适用条件看，征用多适用于临时性的紧急状态， 5 湖北大学硕十学位论文 而征收则是经常性行政行为，并且适用程序较征用严格。2 0 0 4 年第十届全国人民代表大 会常务委员会第十一次会议关于修改 的决定第2 次 修正将第4 3 条第2 款、第4 5 条、第4 6 条、第4 7 条、第4 9 条、第5 1 条、第7 8 条、第7 9 条中 的“征用 修改为“征收”。本文所探讨的征地主要是指土地征收。 2 征地补偿的内涵 依据有关法律、法规，笔者认为，征地补偿是指国家为了公共利益需要，而依法取 得他人的土地所有权利，并给予相应补偿的一种法律行为。当然，征地补偿要依据法律 规定的程序和权限进行，对给予被征地的所有权人、使用权人及其他权利人因此遭受的 损失予以合理补偿。 ( 二) 征地补偿的主要理论观点 土地被征时，必然侵犯土地权利人的权益而使其额外支出或作出牺牲，而这种损失 并非权利人依法所应承担的，因此，国家应给予公平合理的补偿，恢复其原有的财产状 况。然而，在征地补偿过程中产生的补偿责任基础、补偿理由以及补偿规则等深层次的 内容值得探讨。思考征地补偿制度的理论问题，有助于正确认识对被征地人补偿行为的 性质和责任，有利于依法建立和完善征地补偿制度。对于征地补偿的理论依据这一问题， 长期以来，法学家们一直在进行探索，形成了以下几种有代表性的观点和学说。 1 既得权说 此说认为人民的既得权既然是合法取得的，就应当得到绝对的保障，即使是由于公 共利益的需要，但如果使其遭受经济上的特别损失，也应当基于公平的原则给予补偿。 这一学说是以自然法思想为基础，理论较为陈旧，而且对于既得权以外的权利所受的侵 害，也未能说明对其补偿的理论依据。 2 恩惠说 恩惠说强调国家统治权与团体利益的优越性，主张绝对的国家权力，以及法律万能 和公益至上。因此，恩惠说认为个人没有与国家相对抗的理由，甚至完全否认国家对私 人有提供损失补偿的必要。国家侵害个人权利给予补偿，完全是出于国家的恩惠。这一 6 二、征地补偿的理论概述 学说专制色彩十分浓厚，难以作为理论支持现代土地征收补偿制度。 3 社会职务说 这种学说摒弃权利天赋观念，认为国家为了使个人尽其社会一分子的责任，应首先 承认个人的权利，这是实现社会职务的手段。因而，个人所有权从产生开始，便具有自 由和义务双重性。但如果人民的财产被征收后，国家不能酌量给予补偿，那么，个人的 社会职务将难以继续履行。 4 公平负担说 公共负担平等说是近代产生的一种公法理论，它由法国学者首先提出，该学说认为， 国家在任何情况下都应以平等为基础为公民设定义务，政府的活动是为了公共利益而实 施，其成本应由社会全体成员平均分担。当一部分人或者个别人因国家行为而承担的义 务重于相同情况下的其他人时，国家应设法调整和平衡这种义务不均衡现象3 1 。意即当 受害人因公共利益而受到损失，这不应由受害人个人承担，而应当平等地分配于社会全 体成员。全体社会成员平均分担的方式是由国家以全体纳税人缴纳的金钱来补偿受害人 所蒙受的损失，在全体公民和受害者之间重新恢复平衡机制，以实现社会公平。 5 特别牺牲说 这种学说源于公平负担说，源于德国，由1 9 世纪木德国学者奥特梅耶( o t t om a y e r ) 提出。他认为，随着社会经济的发展，国家机能与同俱增，国家公法上活动损害公民权 利的现象时常发生，而国家既需完成安全、秩序、公道、自由与福利等目的，故无法终 止其活动。所以要求人民忍受各种可能的牺牲，乃为必然，但出于公平正义的要求，这 种牺牲必须公平。若有不公平情形，片面令人民承担，则必须由国库予以补偿。他还特 别强调，由于在公法领域中，“赋予”与“剥夺”全集于单一国家，所以国家予特定人 以利益时，应征收费用，对特定人的财产为损害时，亦应予以相应补偿【4 1 。此说基于法 的公平正义的观念，认为国家的合法征地行为，对人民权利所造成的损失超出了行使所 有权的内在社会限制，与国家课以人民一般的负担不同，它是使无义务的特定人对国家 所作的特别牺牲，也即所有公民都平等承受的一定负担时，不需要补偿，而当这种负担 仅仅由个别或少数公民承担时，它就变成了一种特别的牺牲，必须予以补偿。因此这种 7 湖北大学硕十学位论文 牺牲不应由某个人承担，而应当由全体人民共同分担，唯有如此，才能平衡失衡的利益， 才符合自然法中公平正义的精神。 以公平负担说作为征地补偿制度的理论依据较之既得权说、恩惠说、社会职务说说 服力更强，但也存在一定缺陷，这一学说只注重损失应由公众分担，而事实上征地补偿 并非都有全体社会成员“公平负担”。我国大多数学者主张将特别牺牲说作为征地补偿 制度的理论基础，该理论从财产权平等保护的宪政原则出发，以宪法对财产权保护的规 定为基础。依照特别牺牲理论，公民为了社会公益作出了特别牺牲，国家应当予以公正 补偿，以恢复社会的正义和公平。当前在我国，对私有财产的保护不尽完善，以此学说 作为征地补偿的理论依据，反映了法治国家对社会公平和正义价值的追求，有利于私有 财产保护各项法律建设的推进。特别牺牲理论对于我国征地补偿制度的理论价值在于： 首先，征地行为是为了实现社会的公共利益而发生的，征地补偿不同于民法上基于侵权 行为的损害赔偿，是基于合法的国家行政行为而产生的；其次，国家行使征收权是为了 使整个社会中不特定的社会群体受益，所以国家应作为社会群体代表，承担由此给土地 所有者带来损失的补偿义务；最后，国家对土地权利人的损失补偿应按特别牺牲原则的 内在要求最大限度地平衡牺牲者与承担义务者之间的经济利益【5 】。征地行为是行政行 为，征地补偿则依民事规则进行，以确保土地权利人的财产利益。所以，笔者认为应将 特别牺牲说作为我国征地补偿制度的理论依据。 ( 三) 征地补偿的宪政基础 宪法对公民财产权的规定 财产权是宪法赋予公民的一项基本权利。宪法意义上的财产权是公民不能让渡给国 家的一项权利，反映着公民与国家在宪政秩序中的关系。德国学者黑塞指出，作为公民 的一项基本权利，财产权“首先是对国家权力的防御权”。公民的经济、社会自由要求， 构成了近代西方国家宪法价值体系的根本，而在这一系列的权利和自由中，财产权是其 核心【6 1 。 宪法对公民私有财产权保护思想源头可追溯至古希腊时期的自然法思想，发展于近 代资产阶级革命时期。西方自然法思想的代表人物洛克指出，在自然状态下，人人皆受 自然法支配，人人都享有完全的自由及不受限制地享受各种权利。财产权是确定个人自 治范围的法定尺度，维护财产权成了社会契约的首要目标。没有它，法律本身是不可思 8 二、征地补偿的理论概述 议的【7 】。一句话，财产权是个人自由的具体体现，维护财产权成了法律的首要目标8 1 。 这在一些国家的宪法及宪法性文件中也有体现。早在1 2 1 5 年英国的自由大宪章中 就有对公民财产权保护的条款，该文件第3 9 条规定：“凡自由民，如未经其同级贵族的 依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕和监禁、没收财产、剥夺法律保护权、流放、 或加以其他损害。法国1 7 8 9 年人权宣言中规定财产权是“一项神圣不可侵犯的权 利【9 】。 然而，自1 9 1 9 年魏玛宪法第1 3 5 条第1 款规定：“所有权，受宪法之保障。其 内容及限制，由法律规定之。”第3 款规定：“财产伴随着义务。其行使必须同时有益于 公共福利。 摒弃公民私有财产权绝对、不受任何限制的理念，倡导对公民私有财产权 进行必要的限制以及对这种限制必须给予补偿，该法第1 5 3 条第2 款规定：“公用的征 用，仅限于裨益于公共福利及有法律根据时，始得行之。为公用的征收，除联邦法律有 特别规定外，应予以相当补偿。”二战后，意大利宪法第4 2 条第2 款规定：“私有 财产，法律予以承认，并予以保障。其取得、使用与限制，亦均应由法律加以规定，以 保证其能增加公益。” 由以上几国宪法及宪法性文件的规定来看，现代国家私有财产权利作为一项基本人 权不再是绝对的神圣不可侵犯的，它要受到一些限制。当财产权神圣、绝对的神话被打 破时，宪法便赋予了政府基于公共利益的需要对私有财产进行征收的权力【1 0 】。凭借这 种权力，无论财产所有者是否愿意出让自己的财产，也不管他对该财产的主观估价如何， 政府均可按照宪法和法律规定的条件强行取得公民的私有财产。这就是包括土地在内的 财产征收的宪法基础。 人权平等保护的宪政理念 平等保护，是指在相等条件下所有人都享有其生命、自由、财产得到平等保护和安 全而不承担多于他人的义务的一项权利。宪法上的平等保护条款是评价特定自然人、法 人或者其他组织是否因行政权的合法行使遭受特别损失的根据，是区分能够得到补偿的 特别牺牲和不能得到补偿的普通公众共同利益负担的衡量依据【l 。宪法的一个基本功能 就是为国家权力和公民权利划定界限，以限制和防范国家权力的无限膨胀及其对公民权 利的侵越，为公民的基本人权提供平等的保障。在公民的基本人权中，财产权居于核心 地位，对财产权的尊重构成了宪法的一个内在组成部分。不仅如此，国家机关作为其所 属成员共同认可的一种权力象征，对每个社会成员的合法权益还具有不可推卸的平等保 9 湖北大学硕十学位论文 护责任。虽然公共利益的需要赋予了政府强制征收公民个人合法财产的权力，但是这种 基本权利可限制性的目的，并非因为国家可以在法律上，有概括的优于人民的优越地位， 而是以宪法肯定基本权利的存在为前提【l 羽。从法治主义的要求出发，如果国家要求某 一公民为公共利益而出让自己的合法权益，那么利益出让人必须得到合理回报，即政府 征收任何财产都一定要给予公平的补偿。唯有如此，有利于社会公共利益的活动才能合 理合法的得以开展，宪法所保障的基本人权才能得到真正的尊重和维护，公平正义的法 律原则才能真正得到彰显。反之人权将受到侵害，法律面前人人平等的原则无法实现。 另外，政府作为公权力的拥有者，所追求的社会公益与私人利益在本质上也是一致的。 公共利益和个人私益是交织在一起的，任何法律的出发点和宗旨都是维护和满足社会整 体利益与个别成员利益。国家为了社会公益的需要依法对私人财产的征收就必须给予合 理的补偿。现代宪法财产权制度的特色就是既肯定公民的私有财产权，又强调其社会性。 因此，“如何使财产权的规划达到个人利益和社会利益的最适当效果，以充分实现 制宪者理想，无疑需要相当的法律技术，而且必须能随社会发展而作调整【l3 1 。”征地补 偿j 下是应了这一客观要求而建立的现代行政法制度，但究其本质来说，这种补偿已经超 出了行政补偿的内涵，它不过是现代国家基于公平j 下义的理念。而给予相对人的一种衡 平补偿，反映了现代国家在形式j 下义基础上对实质正义的一种追求【1 4 】。 有学者认为，宪政为社会的可持续发展提供制度保障。宪政之所以成为近现代政治 文明的集中反映，从人性的角度说，就在于它以人性为基础，反映人性的要求，体现人 性关怀，满足人的需要，保障人的权利【l5 1 。从宪政视角出发，征地补偿制度又何尝不 该如此呢? 宪政的价值和要求应该体现在征地补偿制度中，宪政的功能也应该在征地补 偿制度中得以实现。 l o 三、域外征地补偿制度的经验与借鉴 三、域外征地补偿制度的经验与借鉴 当今世界上多数国家和地区都建立了征地补偿制度，对给原土地权利人所造成的损 失给予相应的补偿。当然，各国和地区的征地补偿制度不尽相同。但一般来说，土地权 利人可得到的征地补偿大致包括两部分：一是土地征收费，相当于征收土地的价值，是 土地所有权的经济实现；二是土地补偿额，是对因征地所造成的经济及其他损失的补偿。 ( 一) 域外征地补偿经验例举 1 英美法系国家征地补偿经验例举 在美国，土地完全商品化。宪法明确规定，只有限于公共目的，而且需有合理的补 偿，政府及有关机构才能行使征收权。根据美国财产法的规定，“合理补偿”是指赔偿 所有者财产的公平市场价值，包括财产的现有价值和财产未来价值。美国不仅补偿被征 土地现有的价值，而且考虑补偿土地可预期、可预见的未来价值。美国征地补偿是以市 场价值为标准，对土地所有者的利益考虑充分。所谓市场价值是指一个自愿的卖方在公 开市场上出售给一个自愿的买方时所获得的金额【i6 1 。美国一般将补偿额分成被征收土 地及其附属权利的市场价值和被征收人因为征收而遭受的各种损失两个部分。 英国对土地征收的补偿的规定十分详尽，包括土地征收补偿原则、补偿范围、补偿 标准、补偿的估价、补偿争议的处理等。土地征收补偿以土地买卖双方商定的市价为补 偿的基础，以对等和恢复原状为补偿原则。土地征收补偿的标准也是以市场价格为依据， 具体计算其市场价值时，不同情形下有不同的规定。如果土地被全部征收的，在计算被 征收土地及其附属权利的市场价值时，英国规定有：其一，规划决定或命令导致被征收 的土地及其附属的权利贬值的，应当给予补偿。其二，应当考虑该土地可能获得的规划 许可给被征收土地及其附属的权利的价值带来的影响。其三，按照后来的规划许可计算 被征收人的土地及其附属权利的价值。如果土地被部分征收的，在计算补偿数额时，英 国的规定有：在被征收土地上进行的开发给剩余的土地带来的增值额，应当从补偿数额 中扣除。公共工程的使用导致的物质损害应当给予补偿。在市场经济国家，被征收土地 及其附属权利的市场价值是由其市场交易价格来体现的，而市场交易价格处于波动状 态。所以，为了合理地计算被征收土地及其附属的权利的市场价值，各国都规定了计算 的时间点。英国规定，在进入和占有土地的时间、财产权转移日和评估作出的时间中选 湖北大学硕士学位论文 择一个较早的时间作为计算价值的时点【1 7 】。英美法系的国家从预防的角度规定，在一 些特殊情形下，在补偿数额还没有确定之前，土地征收申请人需要预先支付或提存补偿 勘 丽八o 2 大陆法系国家征地补偿经验例举 法国是土地征收制度非常发达的国家，是最早萌发补偿思想并确立土地征收补偿制 度的国家，早在1 7 8 9 年8 月法国颁布的人权宣言中就规定：“财产是神圣不可侵犯 的权利。除非当合法认定的公共需要明显地必需时，且在公开而预先补偿的条件下，任 何的财产不得被剥夺。 这一规定是土地征收补偿制度建立的法律渊源，通过这一规定 确立了法国土地征收补偿采用的是公平补偿并且预先支付补偿的原则。 根据法国有关法律的规定，其土地征收补偿金额应当包括因土地征收所产生的全部 直接的、物质的和确定的损失。这就表明，在法国土地征收补偿中，直接的、物质的和 确定的损失可以得到全额的补偿，而非直接的、非物质的和不确定的损失则不可能得到 补偿。法国土地征收补偿财产的构成因素将直接影响补偿金的数额，受偿财产的构成既 包括应受补偿的物质因素( 例如被征收土地上的附着物) ，也包括受补偿的法律因素( 如 租赁权) ，同时，法国土地征收机关支付土地征收补偿金的方式主要是以现金支付为主， 当然还采取一些其他的方式，这些方式是对现金支付方式的补充，其目的都是为了真正 而切实的保障被征地人的合法权益。法国规定，在计算被征收土地及其附属权利的市场 价值时，按照第一审法院对补偿金额做出判决之日，被征收土地及其附属权利的交易价 格来确赳1 8 j 。 日本土地资源稀缺，故日本有关土地征收和补偿的规定非常严格。日本宪法第 2 9 条第3 款的规定：“私有财产在正当补偿下才可以收为公用。目前，r 本在土地征 收补偿的实践中大多是采用了公平补偿说。同时，随着市场经济的发展，日本又出现了 一个土地征收补偿的新理论，即生活补偿理论。所谓生活补偿不是对个别财产的财产性 价值补偿，而是着眼于作为整体的人的生活本身或者针对人的生活实际的补偿，如因土 地被征收，农民失去的不仅是耕地，更失去了其生存的生活本身，在这种情况下，即便 给予完全补偿，有可能仍不足恢复与原来同等程度的生活状况，应给予上述生活补偿， 即对财产人恢复以往的生活状况而进行的补偿。 在计算被征收土地及其附属权利的市场价值时，参考附近同类土地及其附属权利的 1 2 三、域外征地补偿制度的经验与借鉴 交易价格进行计算，用公告事业认定时的相应价格，乘以根据公告之日到获得权利裁决 做出为止的物价变化计算出的校j 下系数，所得出的数额就是被征收土地及其附属权利的 市场价值。日本的土地征收补偿是根据正当补偿的标准来定的，在大多数情况下以 完全补偿标准确定土地补偿费。具体来看，日本征收土地的补偿包括五个部分：征收损 失补偿、通损补偿、少数残存者补偿、离职者补偿、事业损失补偿和剩余土地补偿。日 本给予被征地人的补偿主要是采取会钱补偿的方式，而这部分补偿金的来源是租税和公 益事业的利用费。 ( 二) 征地补偿外国经验对我国的启示 征地补偿问题不仅是土地问题，而且事关经济、政治和法律等社会性问题。当前我 国征地补偿制度存在诸多问题，可借鉴国外比较成熟、完善的征地补偿制度及经验，对 补偿主体和权利人、补偿标准和范围、补偿方式和程序进行认真研究，笔者认为征地补 偿外国经验对我国征地补偿立法和制度完善有以下借鉴和启示。 1 对我国征地补偿立法模式完善的启示 征地补偿从立法上进行规制是各国共同的做法。但是，纵观世界各国对征地补偿的 立法，在具体规定和立法模式等方面不尽相同。有些国家的宪法对征地补偿有明确规定， 有些国家的宪法对征地补偿的规定则比较原则；有些国家制定了统一的土地征收法，对 此问题作了专门规定，即采用集中型立法模式，有些国家将征地补偿在相关法律中分别 予以规定，即采用分散型立法模式。尽管集中型立法模式不尽完美，但是与分散型立法 相比更具优势。 在日本，为解决公共事业用地问题，于1 9 5 1 年制定了土地征用法，此外韩国、 新加坡分别在1 9 6 2 年和1 9 6 6 年颁行土地征用法。该种立法模式对征地补偿有专门规 定，如法国公用征收法典规定，被征收不动产的所有者及利害关系人，以及对公用 征收有直接利益的人，不服批准公用目的的决定，可在决定公布后2 个月内，向行政法 院提起越权之诉，请求撤销违法的决定。该法典还规定，当事人不服公用征收中转移所 有权的裁判，可以向最高法院提起复核审诉讼【2 0 1 。我国目前实行的就是分散型立法模 式，立法不统一，甚至相互冲突，在实践中存在诸多弊端。而集中型立法可解决这些问 题，因此，应该采用集中型立法模式，制定统一的征地补偿法。 湖北大学硕士学位论文 2 对我国征地补偿制度完善的启示 从我国目前征地补偿制度来看，在补偿费用、补偿标准、补偿范围、补偿方式、征 地补偿程序与救济等方面存在不足之处，而国外有相应比较成熟的经验，这对我国征地 补偿制度的完善也具有一定的借鉴和启示。 ( 1 ) 明确补偿主体，合理分配征地补偿费用 当有受益人时，由受益人作为补偿主体；当没有明确受益人时，由政府作为补偿主 体。我国实行的是土地国家所有和集体所有两种所有制形式，但现行法律对“集体 界 定模糊。因此，法律必须进一步界定因征地所得补偿的收益主体。征地补偿中的权利人 应为丧失土地的被征地人，而不应是农村集体经济组织。在此前提下，更为重要的是， 征地补偿费用应在各主体之间按一定比例进行合理分配。 ( 2 ) 科学确立补偿标准和范围 如何科学确定征地补偿标准，是完善征地补偿制度的关键问题之一。我国应确立以 市场价为主的补偿标准。在市场定价方面，由于我国现阶段土地不能自由流转、土地尚 不能自由交易，故以市场价格和征地时相邻地块的交易价格为参考标准的定价方式不宜 直接在我国适用。因此，专业的土地估价组织可以根据被征土地所处位置、基础设施条 件及相同水平土地的使用权出让价格等因素，提出土地的市场价格，为征地补偿提供参 考。在土地补偿范围上，多数学者认为应当从土地所有权扩充补偿范围，增加了间接损 失补偿、间接可得利益损失补偿、搬迁费、离职者或失业者补偿以及土地使用权的补偿 ( 包括地上附属物价值、拆迁补偿等内容) 。 ( 3 ) 采用多种补偿方式 在借鉴日本、德国等发达国家经验的基础上，结合我国实际国情，笔者认为可以实 行以货币补偿安置为主、以留地安置、土地开发整理安置、社会保险安置和土地使用权 入股为辅的补偿安置模式。这样可以克服我国一次性货币补偿的缺点，使被征地人权益 更有保障。 ( 4 ) 改革征地补偿程序 国外大多重视程序问题，针对农民的程序权利得不到有效保障的事实，一般认为征 地补偿程序应当遵循以下步骤：一是由第三方对被征土地进行估价，以此为依据，提出 1 4 三、域外征地补偿制度的经验与借鉴 初步补偿方案；二是公告，补偿主体在乡镇、村委会或者相应政府网站上公开补偿的标 准、范围和权利人的基本情况等与补偿有关的内容；三是组织听证，由被征地人参与或 选举代表人参与补偿方案的制定；四是双方对补偿方案进行协商，协商不成最终由司法 机关裁决。而我国当前的征地补偿在土地估价、征地补偿程序的公开性与透明性、被征 地人的参与性与被征地人权利救济等方面均存在诸多不足。所以，应尽快改革我国当前 的征地补偿程序。 ( 5 ) 完善司法救济程序 对于土地征收补偿争议的救济，从域外的经验来看，一般都将土地征收分为两个阶 段：一是行政阶段，主要解决征收决定的合法性问题，土地权利人对征收决定不服可采 用行政诉讼途径救济；二是司法阶