（宪法学与行政法学专业论文）论宪政程序的价值与实现.pdf

论宪政程序的价值与实现 宪法学与行政法学专业 研究生：赵琴指导教师：杨泉明 本文从法律程序的基本理论出发，论述了宪政程序的基础理论，揭示了宪 政程序的价值。根据对西方国家两种宪政程序模式的比较分析，结合我国宪政 程序的建设现状，提出了如何完善我国宪政程序价值的构想。文章重点论述了 宪政程序的概念、特征和理论渊源，在理论深入的基础上进一步论证了宪政程 序具有的两方面的价值：内在价值和外在价值。由于不同国家宪政程序价值取 向的不同，体现在宪政程序建设上，相应的宪政程序制度的设计和选择也是不 同的。具有代表性的两种宪政程序构建模式是严格规则模式与正当程序模式。 文章分析这两种模式产生的原因以及各自的优缺点，然后指出：我国宪政程序 模式选择应当及时审视和吸收程序正义的独立价值，才能使我国的宪政程序建 设真正迈向法治化、国际化。我国宪政程序建设的现状是对程序的认识和实践 还不够深入，宪政程序价值实现的难点主要体现在文化价值观和制度设置两方 面。因此，我国宪政程序建设必须从这两方面着手，一是要培养人们普遍的程 序价值观，营造一个按程序办事的法治环境；二是尽快完善我国宪政程序机制， 建立相应的宪法保障制度。 关键词：法律程序宪政程序价值比较分析实现 t h ev a l u ea n dt h er e a l i z a t i o no fc o n s t i t u t i o n a l m a j o f ：t h e s c i e n c eo fc o n s t i t u t i o n a la n da d m i n i s t r a t i v el a w p o s t g r a d u a t e ：z h a o - - q i nt u t o r ：y a n g - q u a n m i n g a b s t r a c t t h e p a p e ri l l u m i n a t e dt h ec o m m o n t h e o r i e so fl e g a lp r o c e d u r e ，a n a l y z e dt h e g e n e r a lp r i n c i p l e so f c o n s t i t u t i o n a lp r o c e d u r e a n n o u n c i n gt op u b l i ct h ev a l u e so f t h ec o n s t i t u t i o n a lp r o c e d u r e a c c o r d i n gt oc o m p a r a t i v e l ys t u d i e so fw e s tc o u n t r i e s o fc o n s t i t u t i o n a lp r o c e d u r e ，c o m b i n e dt h ep r e s e n tc o n d i t i o no fo u rc o u n t r y ，p u t f o r w a r di d e a sa b o u tc a r r y i n go u tt h ev a l u e so fc o n s t i t u t i o n a lp r o c e d u r eo fo u r c o u n t r y t h ep a p e ra n a l y z e dt h ec o n c e p t 、c h a r a c t e r i s t i c sa n dt h et h e o r i e so r i g i no f c o n s t i t u t i o n a lp r o c e d u r e o nb a s eo fw h i c h ，t h ep a p e rf u r t h e ra r g u m e n t e dt h ev a l u e s o fc o n s t i t u t i o n a lp r o c e d u r eh a v i n gw i t hi n s i d ew o r t ha n do u t s i d ev a l u e a c c o r d i n g t 0c o m p a r a t i v e l ys t u d i e so fw e s tc o u n t r i e so fc o n s t i t u t i o n a l i s mp r o c e d u r e ，t h e r ea r e t w oc o n s t i t u t i o n a l p r o c e d u r e s t r u c t u r e p a t t e r n s ：s t r i c tr e g u l a t i o np a t t e r n a n d l e g i t i m a t ep r o c e d u r ep a a e r n ，w h i c h a r ed i f f e r e n ti nt h e i rh i s t o r ym i l i e u ，t h ec u l t u r a l t r a d i t i o ni nl a wa n dt h ep o l i t i c ss y s t e m t h ep a p e ra n a l y z e dt h e i re x c e l l e n c e sa n d d i s a d v a n t a g e s ，p o i n t e do u to u rc o u n t r yc o n s t i t u t i o n a lg o v e r n m e n tp r o c e d u r em o d e c h o i c e ，s h o u l de x a m i n ea n da b s o r bt h ep r o c e d u r ej u s t i c ei n d e p e n d e n t v a l u ei nt i m e ， t h e nc o u l dm a k eo u rc o u n t r yr e a lh e a di n t or o l eo fl a wa n di n t e r n a t i o n a l i z a t i o n a t p r e s e n t ，t h ec o n s t r u c t i o no fc h i n a sc o n s t i t u t i o n a lp r o c e d u r ew a ss t i l ls u p e r f i c i a l ， t h ed i f f i c u l t i e so fw h i c hw e r em a i n l yi nt w oa s p e c t so ft h ec u l t u r et r a d i t i o na n d s y s t e m se s t a b l i s h t h ec h a p t e rp u tf o r w a r ds o m ei d e a s ，o n es i d e ，t h ep r i n c i p l e so f c o n s t i t u t i o n a lp r o c e d u r ea n dc o r r e s p o n d i n g s a f e g u a r dm e a s u r e sm u s t b es e tu p ，a n d m a d et h er u l e s p e r f e c t o nt h eo t h e rh a n d ，m u s td e v e l o pp e o p l e sw i d e s p r e a d p r o c e d u r ev a l u ei d e a ，a n di tw a sn e c e s s a r yt oc r e a t ec o r r e s p o n d i n gm i l i e ut h a tt h e l a ww a se x e c u t e di nt h el i g h to f l e g a lp r o c e d u r e k e y w o r d s ：l e g a lp r o c e d u r e c o n s t i t u t i o n a lp r o c e d u r ev a l u e c o m p a r a t i v es t u d y r e a l i z a t i o n 引言 粱治平先生指出：“探求法律的价值意义就是寻找法律最真实的生命。” 1 关于法的价值研究，我国已经有了大量的专著。然而，关于法律程序价值 的研究却相当薄弱。从法哲学上讲，实体与程序是法律的一体二面，缺一不可， 不存在何者是关键的问题。然而，在我国，由于受“重实体轻程序”观念的影 响，加之缺乏自然法的法律文化基础，程序意识相对淡薄。无论在法学界还是 司法实务界，都弥漫着非常浓厚的程序工具主义乃至法律工具主义的烟雾，因 而对法律程序价值的探讨都只是浅尝辄止。这对法学理论的实践是极其不利 的。因为任何法律都必须通过一定的程序予以实旋，否则，法律就将成为一纸 空文。这在宪法学领域表现得尤为突出。长期以来，宪法学界往往将宪法看作 实体法，在实体方面作了大量研究，但在程序方面却很少涉及，导致宪政程序问 题的研究滞后于宪法学理论的发展，不能为宪法的适用提供理论指导。因此， 要确保宪法从规范状态转为现实状态，树立宪法权威，实现宪政社会，离不开 对宪政程序的正确研究，而宪政程序本身功能的发挥程度则与其价值有着密切 的关系。故本文试图从宪政程序的价值研究着手，正本清源，以期为我国宪政 社会的建设做点实实在在的基础工作。 一宪政程序概述 ( 一) 程序与宪政程序 1 程序的概念 在英文中，“程序”一词可用“p r o c e d u r e ”或“p r o c e s s ”两个词表达， 它指的是预先规定的活动方式、步骤和过程。中文“程序”一词在现代汉语 词典中解释为“事情进行的先后次序” 2 。辞海中解释为“按时间先 后和依次安排的工作步骤” 3 。看来，中西文的解释是异曲同工，都表明了 程序是一种规范化的选择模式。在现实生活中，程序的表现形式主要有：节目 的编排顺序、电脑的操作编辑、生产工艺的流程、诉讼的行为方式等等。从逻 辑学的角度对其进行分析，程序包括这几个基本要素：一是主体。一切社会活 动都表现为人的主观意志与客观行为相制约的状态，过程、步骤总是从事一定 社会实践的人们发出的，程序揭示了主体意识的存在。二是规则。事物的发展 有着一定的过程，规则构成了主体行为的模式和方法。三是时序。程序是一一种 时间跨度，一种具有时间限度和先后要求的时序。四是客体，即主体行为所指 向的对象，也是主体行为之间相互联系的中介。 程序大致包含了程序主体、程序客体、程序行为和时空顺序等要素，因此， 可以对程序下这样一个定义：即程序主体对行为在时间和空间上的安排。 法律程序在2 0 世纪8 0 年代我国的法学教科书和法学词典中都没有明确的 定义，常见的是对程序法的定义，而学术界基本上把程序法与诉讼法等同。比 如，沈宗灵先生主编的法学基础理论一书中写道：“依照法律规定的内容 不同来划分，实体法一般是指规定主要权利和义务( 或职权和职责) 的法律， 如刑法、民法等；程序法一般是指保证权利和义务得以实施的法律，如民事或 刑事诉讼程序法。当然，诉讼法本身也规定了有关国家机关和诉讼当事人在诉 讼活动中的权利和义务( 职权和职责) 。” 4 进入9 0 年代以后，由于法律体 系的不断完善、法学研究的深入和外来法律文化的影响，中国法学界对程序法 的定义和特征的描绘有所改变，尤其是1 9 9 3 年以来，季卫东先生相继发表的程 序比较论、法治秩序的建构、新宪政论等著述使中国法学界研究程 序法有了新的意义和目标。围绕着诉讼公正、诉讼成本的讨论，关于程序问题 和价值问题合二为一的研究，法律程序的理论逐步走向深入。总地看来，这些 2 著述在对法律程序的研究范围与方法上都沿袭了季卫东先生的观点和手法。 关于法律程序，季卫东先生认为，“通常所说的法律程序，主要包括选 举、立法、审判、行政这几种主要类型。其中最重要、最典型的是审判程序， 因为这里存在关于诉答和证据的完整制度。法律程序基本上都由程序法明文规 定。” 5 在季卫东先生看来，法律程序和程序法是有区别的。法律程序是一 种特定的行为和关系，程序法是确认、规定该种行为和关系的法律制度，两者 不能等同。他对法律程序是这样定义的，“程序，从法律学的角度看，主要体 现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。其普遍形态是：按 照某种标准和条件整理争论点，( 公平地) 听取各方意见，在使当事人可以理 解或认可的情况下作出决定。” 6 除此之外，还有一些关于法律程序的定义。比如，“法律程序是指人们 进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时问与空间上的步骤和形式，是实现 实体权利和义务的合法方式和必要条件。” 7 “法律程序是人们针对法律实 体所设定的意思沟通的原则、过程和方式。” 8 前一个定义是对法律程序基 本特征的分析概括，后一个定义以建立程序的合理性为立足点，分析了法律程 序的社会功能。在笔者看来，法律程序作为程序的一类，具有一般程序的共同 特征，同时，法律程序与其它程序之间又有着根本的区别，因为它又是“由法 律予以规定的”、“具有法律意义的”程序。也就是说，法律程序一方面体现 为特定主体的一连串的有序程序行为，另一方面，它与主体的社会实践活动相 联系，具有法律调整的社会关系的内容。因此，法律程序不仅是一种规范化的 选择模式，它还蕴涵着相应的法律价值。结合程序与法律程序的特点，笔者认 为，法律程序就是主体在法律规治的框架内进行交涉的行为和关系。它具有如 下一些基本特点： ( 1 ) 主体的分化性 “分化”，根据季卫东先生的解释，“是指一定的结构或者功能在进化过 程中演变为两个以上的组织或角色作用的功能。” 9 也就是说，程序的参加 者根据各自的角色定位后，各司其职，互相配合又互相制约，形成个既有组 织又相互独立的多元结构。其中，法官是程序进行的主持者，但他并不积极主 3 动地介入双方当事人的活动，程序的主导过程是通过双方当事人积极的对抗活 动展丌的。原告、被告及其各自的代理人、辩护人、证人依据程序法规定的法 律行为的行使独立地发挥作用，并在相互作用之下形成了裁判的主体部分。 ( 2 ) 过程的交涉性 程序的设置就是为了沟通意见并逐渐形成结论。因此，当事人有权利提出 意见、讨论和辩驳。没有充分的发占机会就难以疏通各方的意见，并达成合意。 现代各国程序法中规定的知情权、辩论权、陈述权以及听证权就反映了程序的 交涉性。程序的意见交涉是以法律的规定为前提的，即所谓“法律阴荫下的交 涉” 1 0 。同时，程序的交涉性离不开主体角色的分化，如果程序的参加者没 有地位的独立性和对立性，那么意见的发表也就徒具形式了，不会产生双方的 交涉。 ( 3 ) 法律程序的空间性 根据王亚新先生对“法的空间”的阐释，法律程序的空间可以这样理解： 从具体权利要求的设定，经过争议之点的确定、证明和辩驳以及上诉等阶段到 达判决的确定，具体案件的处理过程就是一个“法律程序空间”的形成过程 1 1 。在这个过程中，程序规范调整着整个过程、组织关系、权利义务分配， 法律赋予当事人的言行自由权随着进程而逐渐缩小。同时，作为制度化的程序 安排，当事人和法官也受到相应的约束，并使最终判决具有不可逆性。法律程 序的主体在程序规治的框架内以同样的语言及思维方式进行交涉，形成了法律 程序的空间。 2 宪政程序的界定 博登海默说过，“法律是从事物的普通秩序中产生的，由于人类社会需要 运转是通过法律程序实现的，任何法律部门都离不开有关的实体规则和程序规 则。” 1 2 宪法也不例外。从宪法学的角度对程序加以研究，目前的看法有两 种，一种称为宪法程序，是指“宪法关系的主体实施宪法行为的程序，即由宪法 所调拯的国家权力的组织与行使的方式、方法、步骤、顺序和时限的总和。” 1 3 另一种称为宪政程序，论者未明确其准确定义，而是提出了“宪政的形式意 义”的命题，认为宪政的基本原则主要是通过一定的程序实现的，宪政耿决于一 定形式的f 当过程，正当过程又通过程序来体现。 1 4 那么，宪法程序与宪政 程序的提法孰是孰非呢? ( 1 ) 从宪法与宪政的关系来看，宪法与宪政是有着本质区别的 由于宪法具有政治法的特性，在宪法史上，有宪法而无宪政的情况是经常 发生的。多数的政治力量不过是利用宪法获得其统治的合法性，而并不打算制 定一部具有实质意义的宪法，或者就算设定了对人权保护的宪法文本也没有得 到真正实施。因此，在有宪法而无宪政的国家，宪法实施依赖的是宪法的程序 性规范，宪法的实施过程也不是宪政的运行过程。在宪政国家，宪法规定的程 序性规范在实践中转化为宪政程序。当然，宪政作为一个整体的制度，面对的 是经常发生变化的政治经济生活，以宪法为蓝本设计的宪法程序只是宪政程序 的一部分而不是他的全部。因此，宪法程序不同于宪政程序，“宪法程序只是 静态宪法的程序性规范，宪政程序既包括宪法程序，还包括选举程序、行政程 序、司法程序等非宪法程序。” 1 5 ( 2 ) 从宪政自身来看，宪政与程序有着内涵上的一致性 首先，从宪政的基础民主来看，程序与宪政是一致的。民主是人权的 基本内容，民主是国家文明进步的标志，但民主并非只是停留在大脑的一种意 识，或是一句漂亮的宣传口号，在宪政国家，它是一种真实的握在人民手中的 权利。正如英国宪法学家詹姆斯布赖斯所说：所谓民主政治就是当行使国家 权力时，要尽量使多数人的意见参与统治过程的制度 1 6 。可见，民主政治的 核心问题是人民的参与问题。这既体现了民主的主体价值，又体现了民主的程 序性。民主就象一个旋转的陀螺，重要的是旋转的过程 1 7 。在宪政国家，人 们通过民主选举、公民复决、公民投票或其他民主方式来体现自己的主体地位， 并通过对民主的参与实现个人的权利。因此，民主的实现过程正是民主程序性 的体现，也是宪政运行程序性的体现。 其次，从宪政的核心问题限权来看，程序与宪政是一致的。对于宪政， 迄今为止，还没有一个统一、确切的定义。然而，古今中外的专家、学者都对 它给予了极大的关注，总结他们的观点主要有如下几种： 第一为要素式宪政，即认为真正符合实际的立宪政体应包含的要素是：( 1 ) 程序上的稳定性；( 2 ) 向选民负责：( 3 ) 代议制；( 4 ) 分权限；( 5 ) 公开和揭露； ( 6 ) 合宪性，即建立违宪审查机制。第二为“权力制约式宪政”，即认为政府和 立法机关的权力由宪法界定和限制，宪法享有基本法的地位以及拥有通过不同 形式的司法审查实施这些限制的权威，行政行为的权威须以法律为依据。第三 为“规则发展式宪政”，即认为宪政是对政府最高权威加以约束的各种规则的 发展。第四为实施宪法式宪政观，即认为民主的政治构成宪政的实质含义，再 加上实施宪法这一形式要件，宪政概念应是实施宪法的民主政治。 1 8 从以上的观点看来，基本的共识就是对权力进行限制。“借用卢梭的术语 就是：权力是必要的，但无往不在宪政的枷锁中。” 1 9 程序与宪政是一致的。 在宪政国家，宪政作为宪法的实施过程，为宪法的实行提供一个制度架构。这 个构架以权力制衡和法治为原则，以正当程序为手段，围绕着政府权力的取得 与运行而展开，程序在这里发挥着至关重要的作用。一方面，程序作为一种不 可缺少的手段需要对政府行为和公民行为进行合理的界定；另一方面，合理的 程序设计也是权力制衡原则和法治原则实施的基本途径。正当法律程序以科学 的认知为基础，以公开、透明的规则为依据，限制了独裁和专断的产生，从而 获得了现代宪政国家的首肯。正如美国联邦高等法院大法官道格拉斯评论说， “权利法案中的大多数条款都是关于程序的规定，这并不是没有任何意义的， 正是程序决定了法治与恣意的人治之间的区别”。 2 0 再次，从宪政的实践过程来看，程序与宪政也是一致的。宪政的传统起源 于古希腊。古希腊是最早推行民主制度的国家，古希腊城邦政治制度被亚罩士 多德称为“宪法”，它的宪政实践的主要特点就是民主参与制。即个人的权利 主要表现为参与城邦政治管理的资格。英国的宪政实践始于1 2 1 5 年自由大 宪章的颁布。自由大宪章第3 9 章规定：“凡自由民，如未经其同级贵族 之依法裁判，或经国法判决，皆不得被逮捕，监禁，没收财产，剥夺法律保 护权，流放，或加以任何其它损害。” 2 1 这一规定用法律程序的方式限制了 国王的权力，同时也体现了法律至上的宪政精神。美国被称为理性建构宪政制 度最早的国家。现代宪法一词，据意大利著名政治学家萨托利考证，在1 7 7 6 至1 7 8 7 年间的美国才获得其基础和确切含义：即宪法意味着一个政治社会的框 架，它通过并依据法律组织起来，其目的是为了制约绝对权力 2 2 。萨托利的 宪法观念指明了宪法不仅仅是一种政治秩序，最关键的是它必须具备宪政的实 质，即制约“政府行为”。纵观美国宪法，它是一种政府设计。联邦制的纵向 设计，三权分立的横向设计，众多的议事和决策程序设计。这些设计正是以正 当程序为原则的，它强调以过程的公正、合法性为实体价值目标的达成，该国 著名大法官j 福兰克弗特曾说过，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历 史”。 2 3 程序的保障构成了美国宪政实践的重心。 总之，无论是从宪政的精神实质还是从宪政的实践过程来看，宪政与程序 都是紧密相连、不可分离的。宪政包含着宪政程序，宪政程序体现着宪政，二 者在内涵上有着一致性。正如有学者指出的，“宪政只不过是正当程序概念普 遍化过程中的更进一步而已”。 2 4 故笔者认为本文用宪政程序一词更为妥 当，宪政程序既是宪政实施依据的宪法程序、选举程序、行政程序、司法程序 等的展开和运行过程，又是宪政实现过程所具有的程序属性的体现。 当然，程序与宪政并不是等同的。程序是法学( 法律) 的一个独立范畴，是 规定法的基本内容和法律运行的基本框架。它强调的是秩序、普遍性、稳定性 与逻辑一致性，即强调形式合理性。宪政是一种政治制度或政治行为的运作过 程，而不是法律。与强调形式规范的程序相比，宪政更钟情于实在经验。“如 果我们将正当程序作为一种形式理性，宪政作为一种实质理性，就不妨认为， 正当程序通过对正义、秩序的追求建构了宪政实现途径，宪政通过对民主、人 权和权力制约的把握充实了程序的内容。” 2 5 可以说，宪政程序正是二者的 相互融合产生的新的学术范式。 通过以上对宪政及其程序的认定，结合法律程序的定义，我们可以给宪政 程序下这样一个定义：即宪政主体在宪政实现过程中所必须遵循的原则、方式 和过程。 从各国的宪政实践来看，宪政程序主要包括对国家权力的规制程序、对公 民权利的保障程序和宪法自身的制定、修改和保障程序。然而，不同的国家宪 政程序的实践及其规定的侧重点是不同的，这与各国宪法产生的背景以及程序 思想史的发展有着密切的联系。那么，宪政程序思想究竟始于何时? 它的理论 发展趋势是怎样的? 追根溯源，解剖程序正义制度的发展史，对于把握宪政程 序产生的历史，宪政程序的价值以及宪政程序的未来走向都具有十分积极的意 义。 ( 二) 宪政程序产生的理论渊源 从制度的历史脉络看，程序正义思想源远流长。最初的程序正义思想产生 于英国，根植于英国古代法中的自然正义原则。在奉行“法律的生命不是逻辑， 而是经验”的英国 2 6 ，程序从是否具有正当性的角度逐步限制王权的控权方 法被作为宪法惯例得到遵循，推动着英国宪政实践的进程。同时，程序观念被 远播西方。在美国，程序正义体现在宪法所规定的正当法律程序条款当中。正 当法律程序不仅吸收了英国程序正义有关权力制约和法治的内容，还介入到保 护公民基本权利的领域。作为权利法案的重要内容，正当法律程序涵概了 自由、民主、人权等宪政社会的基本价值取向，成为宪政程序的直接理论渊源。 1 自然正义思想 最早对法律程序的需求，源于千百年来人们对正义价值的追寻正义到底 是什么? 众多的理论家给出了多种的回答。作为古希腊思想的集大成者一一 亚罩士多德认为，“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般 的认识，正义是某种事物的平等观念”。 2 7 “合法和平等当然是公正的，违 法和不平等是不公j 下的。” 2 8 可见，亚里士多德认为，正义是隶属于善的道 德品质，正义包含了平等思想和公共利益，正义通过法治来实现。古希腊后期， 斯多葛学派兴起，他们认为，自然法代表正义，且自然法只有符合理性才能代表 正义。法学家西塞罗认为，人定法应体现与自然法一致的正义，应符合真正的 法一自然法一正确的理性。“法不是别的，就是正确的理性：它规定什么是善与 恶，禁止邪恶。” 2 9 看来，早期的理论家们对正义的探讨并没有实体正义和程 序正义之分。但是，“值得注意的是，历史上最早的正义要求看来就是一种程 序上的正义，像圣经中告诫法官既听取隆著者也听取卑微者( 旧约全 书) ” 3 0 ，英国谚语中“正义不仅要得到实现，而且必须以人们看得见 的方式实现”也是对程序正义的要求 3 1 。伴随着对正义观念孜孜不倦的追求， 程序正义观念逐渐推动着西方法治社会的发展，引导着西方法律的变革。在英 国，程序正义实际上是法治原则的集中体现。它既包含着自然正义高于法律的 自然法理念，又体现了法律至上。在英国不成文宪法的发展过程中，程序就是 法律。英国的宪政实践使程序正义逐渐被法治观念吸收，成为法治的同义语。 戴西在1 8 8 5 年宪法一书中，把英国宪法的原则概括为法治和议会主权，与 1 7 世纪英国的宪法观念无异 3 2 。 程序正义在英国的宪政实践具体体现为“自然正义”原则，该原则包括两 项基本要求：第一，任何人均不得担任自己案件的法官；第二，应当听取双方 当事人的意见。 3 3 “自然正义”原则通过在法庭上对法官的权力加以限制， 对个人权利给予肯定，体现了法治的基本精神。因此，自然正义原则成为英国 法官在审判活动中必须遵循的基本要求，并逐步写入了英国宪法。这些要求在 1 9 3 2 年的时候得到了进一步的扩大。即英国大臣权力委员会提出了两项新的自 然公正原则：第一，无论处理争议的原则是司法性质的还是非司法性质的，争 议各方都有权了解作出裁决的理由；第二，如果对负责调查的官员所提出的报 告草案提出了公众质询，那么争议各方有权得到该报告的副本 3 4 。 2 正当程序原则 在美国，程序正义体现在“正当程序”原则中。该原则第一次以正式的法 律条文形式出现在英国，1 3 5 4 年爱德华三世第二十八号法令第三章中规定：“未 经法律的正当程序进行答辩，对任何财产或身份的拥有者一律不得剥夺其土 地或住所，不得逮捕或监禁，不得剥夺其继承权，或剥夺其生存之权利。” 3 5 这是具有初步意义上的正当程序。即这种程序要求在采取司法活动中应当遵循 法定的方法和手段。 随着自然法理论在北美大陆的传播，正当程序原则逐渐写入了北美各州宪 法。“美国内战前期，汉密尔顿在1 7 8 7 年的纽约州批准宪法会议上提出“正 当程序”一词，该条款包括了如下规定：除非依照正当的法律程序，否则， 任何人都应得到保证，不被剥夺特定的权利。它构成了( 美国宪法) 第五条 修正案和后来的第十四条修正案的正当程序条款的起源。 3 6 1 7 9 1 年1 2 月通过的美国宪法修正案第五条规定：不经正当法律程序，不得被剥夺生命、 自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。1 8 6 8 年7 月通过的宪 法第十四条修正案第一款规定：不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、 自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等法律保护。“正 当程序”被作为保障公民和法人的生命、自由和财产权的基本方法写入了美国 的权利法案，成为人权保障的宪法渊源。“它暗示了两个前提：第，承认 任何人有生命、自由和财产的天赋权利。第二，政府如果要剥夺人民的生命、 自由和财产权利，必须通过丁f 当的法律程序。” 3 7 因此，正当程序原则的含 义不仅仅停留在询问政府行事的方式和它采用的机制，当政府剥夺一个人已经 获得的生命、自由或财产利益时，正当程序条款要求检验政府所能采取措施的 适宜性。这正是宪政运行的价值取向。宪政的核心就是通过限制权力来保障人 权。因此，正当程序原则不仅仅是作为实体的一种操作手段，它本身就是对人 们的自由权利需求的规范表达，它的价值是不可忽视的。因而早在1 9 世纪初， 一些英美学者就从揭示传统的“自然正义”和“正当法律程序”的理念出发， 对法律程序的公正性和正当性进行了较为充分的探讨，提出了一系列富有启发 性的程序正义理论，并在2 0 世纪6 0 年代、7 0 年代形成了一个研究程序正义的高 潮。 二宪政程序的价值 ( 一) 程序的价值 1 价值的含义 “价值”一词本为经济学上一个专门术语，意为交换价值或使用价值。十 九世纪，在许多思想家和各种哲学流派的影响和推动下，价值这一概念开始延 伸到哲学和社会科学的各个领域。一般而言，我们说一事物有价值可以分别依 据两项独立的判断标准：一是看它对于实现某一外在目的而言是否有用和必 要；二是看该事物本身是否具有一些内在的善的品质e 3 8 3 。根据这两项标准， 我们可以将价值区分为两个基本层面：一是外在价值，又可称为工具价值，即 如果某一事物是达到或实现某一外在目的的必要或充分的手段，那么它就是有 价值；二是内在价值，又可称为目的价值，即某一事物自身所拥有的一些独立 的内在优秀品质。体现在法哲学中，“价值”一词通常在以下两种意义上使用： 一方面，价值指人们据以确定或判断一项好的法律制度和法律程序的标准，它 在对法律制度和法律程序进行评价过程中是作为具体的准据而存在的；另一方 面，价值可以指法律制度的伦理目标或道德理想，即法律制度赖以存在的道德 根据及其在运作中所要实现的理想结果，如正义、自由、平等、秩序、安全、 公共福利等 3 9 。法律价值的这两方面内容是互相联系的，一项价值目标或价 值理想一旦在人们的观念中确立，人们往往会在具体法律规范中设计为其得以 实现的条件，并在法律实旌过程中力图使其得到实现。 2 法律程序的价值分析 法律程序具有两方面的内容，一方面，程序体现为实现特定结果的步骤安 排；另一方面程序是一种法律关系，这种关系蕴含于一定的程序活动或程序安 排之中，直接体现了程序主体之间的相互关系。前一方面的内容表明了程序相 对于特定结果的工具性价值，即外在价值；后一方面的内容则表明了程序的目 的价值，即内在价值。任何一项法律程序的设计和构造都应当同时具备这两方 面的价值要求：即程序不仅应在实现正义、自由、平等等实体法方面具有充分 的有效性和有用性，自身也必须具备一些内在的优秀品质。然而，长期以来， 不少学者对程序价值的研究仅仅强调其中的一面而忽视了另一面。大体上看， 成规模体系研究的理论主要有两种：。一是程序工具主义理论；：二是程序本位主 义理论。 程序工具主义理论认为，法律程序不是作为自治的和独立的实体而存在 的，它没有任何可以从其自身的品质上找到合理的和正当性的因素，它本身不 是目的，而是用以实现某种外在目的的手段或工具，而且它也只有在对于实现 上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。工具主义又可称为“结果本位 主义”，它的代表人物有边泌、诺齐克、l m 弗里德曼等。边泌认为，“实 体法的唯一正当目的，是最大限度地增加最大多数社会成员的幸福”，“程序法 的唯一j 下当目的，则为最大限度地实现实体法”：“程序法的最终有用性要取决 于实体法的有用性除非实体法能够实现社会的最大幸福，否则程序法就无 法实现同一目的。” 4 0 l m 弗里德曼也指出：“正当法律程序当然是一 个崇高的理想，要求公正审判的权利是值得为之牺牲的。但是，检验法律制度 的最终标准是它做些什么，而不是如何做和由谁去做，换言之，是实体，而不 是程序或形式”。 4 1 因此，“程序仅仅是相对于一定目的的手段而已，实 体法告诉我们程序的什么部分是重要的。” 4 2 程序本位主义理论认为，评价法律程序的价值标准在于它本身是否具有一 些内在的优秀品质，而不是它在确保好的结果得以实现方面的有用性。只有法 律程序自身的公平、合理的内在价值得到保障，那些利益受到程序结果直接影 响的人才能受到基本的公正对待，即享有作为一个人而非动物或物品所必需 的尊严。富勒的程序自然法理论、罗尔斯的程序正义论、哈特对“法是规则” 的程序性解释都是程序本位主义理论的代表。早期程序价值理论的代表人物富 勒，提出了法的外在道德和内在道德的概念。他认为，法的外在道德，即“实 体自然法”( s u b s t a n t i v en a t u r a ll a w ) ，是指法律的实体目的和理想，如人 类交往和合作应当遵循的基本原则，抽象的正义等；法的内在道德，即“程序自 然法”( p r o c e d u r a ln a t u r a ll a w ) ，是指法律的制定、解释和适用的方式问题 或程序问题。关于“实体自然法”与“程序自然法”之间的关系，富勒认为， 前者是目的，后者是价值，目的和价值之间存在着密切的联系，“每一条法律 规则都旨在实现法律秩序某种价值的目的。” 4 3 他指出，“我们并不关心法 律规则的实在性目的，而关心为了调整人们的行为应该建立和执行规则体现的 方式。” 4 4 为了保证程序自然法的实现，他提出了八项法治原则，即“法律 的一般性、法律的公布、法不溯及既往、法律的明确性、避免法律中的矛盾、 法律的稳定性、法律的可适用性、官方行为与法律的一致性等 4 5 。”在他看 来，法的程序性价值乃是法治的精髓。富勒的程序价值论开创了西方程序价值 理论的先河，为罗尔斯的程序正义论奠定了基础。美国现代著名的思想家罗尔 斯在正义论一书中对程序正义理论进行了系统化的分析。他认为，正义可 以分为实体正义、形式正义和程序正义三种类型。实体正义是指法律和制度自 身的正义，是人们关于事实平等和结果平等的种价值追求；形式正义是对法 律和制度方面进行平等的管理，“是对原则的坚持”，“是对体系的服从” 4 6 ； 而程序的难义则是介于实体j f 义与形式正义之间的一种东西，它要求规则在制 定和适用中的程序具有正当性。罗尔斯把程序正义分为三种，即纯粹的、完善 的、不完善的程序正义。纯粹的程序正义，指的是一切取决于程序要件的满足， 不存在关于结果正当与否的任何标准。其典型事例是赌博。罗尔斯指出，“在 纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公 平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的， 无论它们可能会是一些什么样的结果。” 4 7 完善的程序正义，是指在程序 之外存在着决定结果合乎正义的某种标准，且同时也存在着使满足这个标准 的结果得以实现的程序。其典型事例是分蛋糕问题，只要设定分蛋糕的人最后 拿蛋糕，并且其在技术上能够平均地分配蛋糕，就能够保证均分结果的出现。 罗尔斯指出：“完善的程序正义有两个特征，首先，对什么是公平分配有一个 独立的标准，一个脱离随后要进行的程序来确定并先于它的标准。其次，设计 一种保证达到预期结果的程序是可能的。 4 8 由此可见，完善的程序j 下义有 两个标准，即独立的结果公正标准和公证的程序标准。 不完善的程序正义是指在程序之外存在着衡量结果是否公正的客观标准， 但却没有百分之百保证可以达到它的程序。其典型的事例是刑事审判，期望的 结果是只要被告犯有被告的罪行，他就应当被宣判为有罪。但是有的时候，一 个无罪的人可能被判有罪，一个有罪的人却可能逍遥法外。在这类误判中，“不 正义并非来自人的过错，而是因为某些情况的偶然结合挫败了法律规范的目 的。” 4 9 罗尔斯的程序正义理论给人以深刻的启示：在对一种至少会使一部分人 的权益受到有利或者不利影响的活动或决定作出评价时，不能仅仅关注其结 果的正当性，还要看这种结果形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符 合一些客观的正当性、合理性标准。尽管程序丁f 义总是被与通过程序而达到 的结果公正联系起来，但是程序的价值更重要。 以上两种理论在不同角度上揭示了程序的价值，但都有其片面性和绝对 化的缺陷。程序工具主义理论提供了一项重要的价值标准，即实体法中所包含 的正义、秩序、安全、社会福利等各项价值得以实现是程序法的目的。的确，如 果一项法律程序总是产生错误的立法结果、执法结果和司法结果，人们就有理 由怀疑法律程序的存在意义。但是，程序工具主义理论不承认程序参加者的主 体地位，否认了程序自身存在的独立价值，“只要真相能够得到揭示，它是如 何获得的并不重要。” 5 0 这充分体现了程序工具主义理论将诉讼主体视为没 有人格尊严的客体，因而往往为了实现所谓安全、秩序的目的无视甚至任意废 止程序。这种情况往往出现在专制主义国家，如欧洲中世纪以及纳粹德国时期， 为了实体目的的达到，可以不择手段，不借以损害无辜者为代价，可以说，工 具主义的绝对化必然引起程序虚无主义的盛行，而最终的结果是导致独裁专制 的产生。 程序本位主义的重要贡献在于，它详尽地阐述了法律程序的内在价值，将 程序的内在价值与人的人格尊严和道德主体地位联系在一起，确认程序具有一 种独立的、非工具性的正义价值，为我们评价法律程序提供了又一个独立的价 值标准。但是，这种理论也有其缺陷：程序在这里被认为是至高无上的，公正 的程序直接决定了结果的公正性，尤其是罗尔斯的程序正义论中的“纯粹的程 序f 义”更是把这种程序本位主义价值理论推到了极端。事实上，程序与结果 是不能合二为一的，公正的结果具有独立于程序的评价标准，程序公正是结 果公正的一项必要条件而非充分条件，过分强调程序正义，就使形式离开了 内容，必然会走向形式主义，从而湮没了程序正义中包含的可贵的“合理内核” ( 外在价值) 。 对于法律程序价值形态形形色色的争论，美国法学家萨默斯于1 9 7 4 年发 表了一篇题为对法律程序的评价与改进一关于”程序价值”的陈辩的长篇论 文，对程序价值理论作了全面的总结。在这篇文章中，萨默斯首次提出了法律 程序的独立价值标准问题，并对这种与程序的工具性相对的价值标准一即所谓 的”程序价值”，在理念、标准及其对法律程序的作用等方面的独立性问题进行 了较为系统的分析和论证。在萨默斯看来，任何一种法律制度都必须通过法律 程序的具体运作才能得到实施，评价法律程序具有两套相互独立的价值标准： 一是”好结果效能”标准( g o o dr e s u i te f f i c a c y ) 。即如果种法律程序运作 的结果符合某些公认的价值标准，比如安全、正义、社会公共福利等，那么人 们就可以根据这一点( 该项法律程序具有产生好结果的能力) 对该项法律程序 作出积极的评价。二是法律程序本身还存在一种独立的价值标准一”程序价值” ( p r o c e s s v a l u e ) 。“堡壁迹堕星盘毯! 据以将= 颈法毪l 呈造型堑塑堑猩序 1 外。，j 5 即属于用来对法律程序本身进行独立价值评价的”程序价值”j i 蒴立 法程序中的”参与”标准，法律适用程序中的理性、人道性、尊严和隐私等价值。 这两种价值或者”善”( g o o d n e s s ) 尽管都属于与程序有关的善，但前一种程序 比后一种程序更能被人们所接受。这不仅由于前者是形成好结果的更加有效的 手段，而且也可以因为前者更有助于实现一系列独立的价值目标。但是，酶者 显然是一种结果本位意义上的价值，而后者则属于典型的程序本位意义上的 善。很显然，后一种”善”即”程序价值”在萨默斯理论中处于核心的地位。但是， 萨默斯对”程序价值”的强调并没有达到忽视甚至否定程序工具性价值的程度， 而是多多少少采取了一种中庸或折中的观点。一方面，萨默斯反复提到，对结 果的评价是伦理评价的重要方面，一项具有产生”好结果”能力的程序更具有可 接受性；另一方面，由于他的理论主题是”程序价值”，也基于这些价值长期以 来遭到忽视甚至无视的现实，他集中论述的是”程序价值”。萨默颠程序价值理 论要求人们在评价和设计法律程序时必须考虑两种独立价值：”程序价值”和” 好结果效能”，这两种价值都是不可忽视的。 萨默斯的”程序价值”和”好结果效能”在本文中是与法律程序的“内在价 值”和“外在价值”相对应的。法律程序具有的这两种独立价值提醒我们，法 律程序本身的正当性与实体结果的公正性具有同等重要的意义，二者不可偏 废。但是，就我国的实际情况而言，长期以来，我们对程序的认识都举持工具 主义的立场，认为程序与实体的关系，就是形式与内容的关系，因而是决定与 被决定的关系。这种熏实体而轻程序的观念，不仅失去了过程正义，结果正义 也受到了怀疑。鉴于我国法律传统中的反程序化倾向，要求我们在摆正程序与 实体、程序的内在价值与程序的外在价值之间关系的同时，目前尤为迫切地是 弘扬程序的内在价值，树立程序价值自身的权威。 3 程序正义的构成要素 一般而言，一种法律制度或者法律程序要得到人们的普遍接受和信任，就 必须具有某种价值上的合理性，具有了这种价值合理性，人们就会承认其f 当 性，并尊重其道义上的权威性。正义正是这一价值体现。然而，什么是正义， 什么样的程序是正当的，自古至今一直是一个众口难调的话题。从程序正义表 达出的对人的主体地位的认同与尊重分析，程序正义应该具有以下一些普遍的 特性： ( 1 ) 主体的平等性 人们对法律的认同，正如彼得斯坦和约翰香德所言：“实体规则可能 是好的，也可能是坏的。人们所关心的只是这些规则的实施应当根据形式公平 的原则进行”；“人们所关心的还有，在适用某条法律规则时，对它所管辖的一 切人应当不偏不倚，一视同仁”：而任何做法，“只要与人们认为是正当法律程 序的方法不偏不倚的听证相违背，都认为是有失公平的” 5 2 。 这充分体现了人们对主体平等性的渴求和关心。这也是从自然法而来的程序f 义原则所表达的对人的主体地位的肯定