（宪法学与行政法学专业论文）论我国商品房预售中预告登记制度的完善.pdf

第二部分对我国商品房预售中现有的预告登记制度进行了论述。先从风险防 范的制度设计角度分析了预告登记在商品房预售中的价值，然后从整体出发综合 阐述预告登记在商品房预售中的运行现状，在总结现有立法实践的基础上研究讨 论目前的商品房预售预告登记制度中存在哪些方面的不足。 第三部分对我国商品房预售中预告登记制度的完善提出了相应的建议。包括 对预告登记的产生和消灭条件、预告登记的效力、预告登记的登记审查及信息公 开制度设计等方面的完善。 关键词商品房预售预告登记完善 i i t h e p e r f e c t i o no f a d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e mi n c h i n a sc o m m o d i t yh o u s e sp r e s a l e ( m a s t e rd e g r e ep a p e r sa b s t r a c t ) s u b j e c t ：c o n s t i t u t i o n a la n da d m i n i s t r a t i v el a w r e s e a r c ha s p e c t ：e c o n o m i ca d m i n i s t r a t i v el a w a u t h o r ：i 己u ij i t u t o r ：a s s o c i a t ep r o f e s s o rx i a o c h u nl u o i nt h ep r o c e s so fc o m m o d i t yh o u s e sp r e - s a l e ，f r o mb o t hs i d e sr e a c h e dt h et r a d i n g a g r e e m e n tt oc h a n g ef o rp r o p e r t yf i g h to fr e g i s t r a t i o n ，w h i c he x i s tal o n gt i m ei n t e r v a l t h et r a n s a c t i o nr i s ki sv e r yb i g i no r d e rt og u a r a n t e et h ep r e - b u y e r sc l a i m so f c r e d i t o r sr i g h ta r ef i n a l l yr e a l i z e da n dt ol i m i tt h es e l l e r sr i g h to nt h es a l eo f d i s p o s i t i o n ，m e a n w h i l e ，t op r o t e c tt h er i g h t so fat h i r dp e r s o ni ng o o df a i t h ，t h e a d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e mc a m ei n t ob e i n g a d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o ni s m a d ef o rt h ep r o t e c t i o no ft h ec l a i m so fc r e d i t o r sr i g h tt or e q u e s tf o rf u t u r ep r o p e r t y r i g h to fp a r t i e sw h e nt h ec o n d i t i o n st h a tt h ec h a n g i n gf o rr e a le s t a t ep r o p e r t yf i g h t w h i c hi se x p e c t e db yp a r t i e sa r el a c ko fo rh a v en o ty e ta c h i e v e d a f t e rt h en o t i c e r e g i s t r a t i o n t h ec l a i m so fc r e d i t o r sr i g h ta r eg i v e ne f f e c t i v e n e s sa g a i n s tt h em i r d p e r s o n sc l a i m s t h et w e n t i e t ha r t i c l eo f “p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n ap r o p e r t yl a w w h i c hi si n t r o d u c e di n2 0 0 7c l e a r l yd e f i n e st h ea d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e mt o r e g u l a t et h et r a d eo r d e ro fc h i n a sr e a le s t a t em a r k e t b u tt h el a w i sn o tc o n d u c i v et o t h eo p e r a t i o no ft h ep r a c t i c ea st h ep r o v i s i o n sa r ev e r ya b s t r a c t t h ea d v a n c en o t i c e r e g i s t r a t i o ns y s t e mi nc h i n ai s s t i l la ta ne a r l ys t a g eo fd e v e l o p m e n t i tn e e d st ob e i m p r o v e di nm a n ya s p e c t s i nc o m m o d i t y h o u s e sp r e - s a l ep r a c t i c e ，t h ea d v a n c en o t i c e r e g i s t r a t i o ns y s t e mi ss t i l ln o tf u l l ye x e r ti t s a l lf u n c t i o n s t h e r e f o r eb a s i n go nt h e c o m p r e h e n s i v ea n a l y s i so fe x i s t i n ga d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e mi nc o m m o d i t y i i i h o u s e sp r e s a l eo fo u rc o u n t r y ；, t h ea u t h o ru n i f i e st h ec u r r e n tp r a c t i c eo ft h el e g i s l a t i o n i nc h i n aa n dr e f e r st ob o t hd o m e s t i ca n df o r e i g nr e l e v a n tl a w sa sw e l la st h ea c a d e m i c r e s e a r c hr e s u l t so fa d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e mt oe x p l o r ef u r t h e rt h eu s eo f a d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o ni nc o m m o d i t yh o u s e sp r e - s a l ep r a c t i c e ，a n dl o o kf o r w a r d t og i v i n gs o m ec o n s t r u c t i v ec o m m e n t st oc o n s u m m a t et h ea d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o n s y s t e mi nc h i n a t h em a i np a r to ft h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t si na d d i t i o nt o t h e i n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n t h ef i r s tp a r te l a b o r a t e st h et h e o r e t i c a lb a s i so fa d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o n s y s t e m f i r s t ，i ts u m m a r i z e st h eo r i g i no fa d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e ma n d a n a l y s i st h ed e f i n i t i o n ，t h ea p p l i c a b l es c o p ea n dt h e n a t u r eo fa d v a n c en o t i c e r e g i s t r a t i o nt h r o u g hc o n c l u d i n ga d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e m sd o m e s t i ca n d f o r e i g nr e l a t e dl e g a lr u l e sa sw e l l a st h es c h o l a r sd i f f e r e n tv i e w p o i n t s s e c o n d ，t o f u r t h e ru n d e r s t a n dt h es p e c i f i cf u n c t i o no ft h ea d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o n ，t h ea u t h o r b r i e f l yi n t r o d u c e dt h ed i f f e r e n c e sa m o n ga d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o na n di t sr e l e v a n t r e g i s t r a t i o ns y s t e m s ，a n da n a l y z e dt h ee f f e c t i v e n e s so f t h ea d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o n t h es e c o n dp a r ti n t r o d u c e st h ee x i s t i n ga d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e mi n c h i n a sc o m m o d i t yh o u s e sp r e - s a l es y s t e m f r o mt h ea n g l eo fs y s t e md e s i g nf o r r i s k a v o i d a n c e ，t h ea u t h o ra n a l y z e dt h ev a l u eo fa d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o nw h i c hi s n e e d e di nc o m m o d i t yh o u s e sp r e s a l e t h e n ，t od i s c u s s i n gw h a ta s p e c t so ft h ee x i s t i n g a d v a n c er e g i s t r a t i o ns y s t e mn e e d st ob ei m p r o v e d ，t h ea u t h o rc o m b i n ew i t ht h e s u m m a t i o no fe x i s t i n gl e g i s l a t i o np r a c t i c et oc o m p r e h e n s i v ee l a b o r a t e dt h ep r e s e n t s i t u a t i o no fa d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o n so p e r a t i n gi nt h ec o m m o d i t yh o u s e sp r e - s a l e t h et h i r dp a r tp u tf o r w a r ds o m ec o r r e s p o n d i n gs u g g e s t i o nt op e r f e c tt h ea d v a n c e n o t i c er e g i s t r a t i o ns y s t e m ，i n c l u d i n gs u p p l e m e n tt h ep r o d u c ea n de l i m i n a t ec o n d i t i o n s o fa d v a n c en o t i c e r e g i s t r a t i o n ，p e r f e c t t h es y s t e m se f f e c t i v e n e s s ，e s t a b l i s ht h e r e g i s t r a t i o nr e v i e wa n di n f o r m a t i o no p e n n e s ss y s t e ma n d s oo n 【k e y w o r d s 】a d v a n c en o t i c er e g i s t r a t i o nc o m m o d i t yh o u s e s p r e - s a l e p e r f e c t v 目录 导言1可口1 一、问题的提出1 二、研究现状2 三、研究方法4 四、研究内容及创新5 第一章预告登记制度之一般理论6 一、预告登记之起源、内涵6 1 、预告登记的起源6 2 、预告登记的内涵7 二、预告登记的适用范围及性质8 1 、预告登记的适用范围8 2 、预告登记的性质9 三、预告登记与相关登记制度的区别1 1 1 、预告登记与本登记的区别1 1 2 、预告登记与异议登记的区别1 2 四、预告登记的效力1 3 1 、对登记物权人的效力1 3 2 、对真正物权人的效力1 4 3 、对第三人的效力1 4 4 、对国家公权力的效力15 v i 第二章我国商品房预售中预告登记制度之价值、现状及其不足1 6 一、商品房预售中预告登记制度的价值1 6 1 、商品房预售中预购人的法律风险1 6 2 、商品房预售中预告登记制度的价值18 二、我国商品房预售预告登记制度的现状1 9 1 、商品房预售合同登记备案与预告登记的联系与区别1 9 2 、商品房预售预告登记的申请与登记2 1 3 、商品房预售预告登记的消灭2 4 二、我国商品房预售预告登记制度的不足2 5 1 、预告登记的产生与消灭的规定不全面2 5 2 、预告登记的效力规定有所缺失2 6 3 、预告登记的登记审查及信息公开制度不完善2 7 4 、预告登记制度存在的其他问题2 7 第三章我国商品房预售预告登记制度的完善2 9 一、对预告登记的产生与消灭规定的完善2 9 l 、增加预告登记的产生条件2 9 2 、增设预购人预告登记申请权得以实现的保障条件以保证预告登记的切 实产生2 9 3 、明确预告登记的消灭条件及消灭方式3 0 二、对预告登记的效力的完善3 0 l 、补充预告登记的效力类型3 0 2 、对违反预告登记的处分采取相对无效原则3 2 v i i 3 、明确预告登记在公权力介入时的效力3 2 三、完善预告登记的登记审查与信息公开制度3 3 1 、建立健全登记机关审查机制，确立错误登记赔偿制度3 3 2 、实行预告登记的信息网络化管理3 4 四、关于预告登记制度中其他问题的完善3 4 1 、完善预告登记的申请程序3 4 2 、明确预告登记的登记机构3 5 3 、允许预售商品房之再转让3 5 结语3 7 参考文献。3 8 在读期间发表的学术论文与研究成果4 0 后 记一4 1 v i i i 导言 一、问题的提出 商品房预售，是指房地产开发商将正在建设而尚未竣工的房屋预先出售给预 购方，预购方交付定金或购房款，并在未来确定的日期将预售房屋及其所有权转 移给预购方的一种房屋买卖的行为。1 商品房预售不仅使房地产开发商可以通过 收取预购方的预付款，及时筹集大量资金投入到房地产开发中去，也使预购方避 免了一次性支出巨额购房款的经济负担，从而加速了商品房的流转，促进了房地 产市场的发展。但由于预售商品房与现房买卖不同，双方协定条件时，标的物还 不存在，合同义务的履行有一个比较长的周期，预售合同签定时，买受人只是获 得了商品房的期待权，只是一种基于合同产生的债权请求权，因而预售商品房比 现房买卖的市场风险性大很多。 在我国经济迅速发展的今天，商品房预售成为不动产交易市场中日益活跃与 繁荣的板块，但由于我国相关的立法还不健全，预售交易过程中出现的问题逐日 暴露且越来越多，最典型的就是开发商“一房二卖”甚至“多卖”现象的出现。 开发商在巨大利益的驱使下，违约将不动产让与第三人。倘若后进行的交易仅仅 订立了合同而尚未办理过户手续，先购房人需尽快要求将不动产过户给自己，但 对于开发商来说，仍然有最终向哪一方履行的选择权，开发商有实际上的任意撕 毁合同的自由。若开发商与后购房人已经进行了过户，对于先购房人而言，通常 仅能通过追究开发商的违约责任来获得一定的补偿，购房人购买中意房屋的意愿 仍然落空了。这不仅给买受人和善意第三人的利益带来损害，而且这种违背诚实 信用原则的违约行为也破坏了消费者对于交易的信赖，增加交易成本和交易风 险，最终损害了不动产交易市场的秩序、安全与效率，不利于不动产交易市场的 健康发展。为了解决这一难题，预告登记制度应运而生。预告登记被赋予了物权 的排他效力，具有公示公信的作用，因此不仅保障了预告登记权利人的利益，也 对善意第三人起到了警示作用，从而防止风险的发生。 预告登记制度在世界诸多国家的法律中都有运用并发展完善。但是在我国商 1 雷兰著：商品房预售法律问题研究，知识产权出版社2 0 0 7 年版，第3 8 页。 l 品房预售中，对预告登记制度的引入较晚，2 0 0 7 年颁布的中华人民共和国物 权法( 以下简称物权法) 第二十条正式规定了预告登记制度。但此规定只是 原则性的概括，过于简略，在实践中的可操作性较低。随后建设部和国土资源部 分别出台了房屋登记办法和土地登记办法，都有预告登记制度的相关规 定。其中，房屋登记办法第三章对房屋预告登记的具体办法做出了较详细的 规定，为物权法中相关预告登记的规定在商品房预售中的实施铺垫了道路。 然而预告登记制度在我国毕竟还处于初创阶段，在实践中，还没有形成完整、成 熟的制度体系，仍有很多不足亟待解决，在我国商品房预售中还未能充分发挥其 应有的功能。为了在商品房预售中更好的防范交易风险，保护各方权利人的利益， 理应对预告登记制度在商品房预售中的运用所存在的各种问题进行不断的完善。 二、研究现状 预告登记制度在我国大陆地区还处于初期发展阶段，对于这一制度的研究， 国内的学者们并未有专门的著作加以具体探析，而大多是在物权法研究的专著中 将其作为不动产登记制度中的一部分进行阐述，且基本上都是围绕预告登记的内 涵、性质、适用范围三方面展开，比较有代表性的诸如： 梁慧星教授在中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例 ( 社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第1 6 8 页) 中对预告登记的适用范围做出了 概括：“为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权，可将该请 求权纳入预告登记。预告登记白纳入登记时生效。”“预告登记所保全的请求权， 可以附条件，也可以附期限。”而在中国物权法草案建议稿及说明物权篇 ( 中国法制出版社2 0 0 1 年版，第1 9 8 页) 中对预告登记的内涵下了定义：“预告 登记就是为保全一项目的在于移转、变更和废止不动产物权的请求权的登记。预 告登记的目的在于发生物权的效力。” 孙宪忠教授在论物权法( 法律出版社，2 0 0 1 年版，第4 5 3 - 4 5 4 页) 中将 预告登记定义为“预告登记是一种在债权请求权人所希望的不动产物权变动所需 要的条件还不完全具备的或者还没有成就的时候，为了保护其已经取得的在将来 才能实现的物权的债权请求权而进行的登记。”对预告登记的性质，他认为“预 告登记是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法的请求权一排他的物权 效力，其本质属于物权法向债法的扩张。 王利明教授在物权法论( 中国政法大学出版社2 0 0 3 年第1 版，第1 7 4 页) 中将预告登记权利的性质界定为“具有物权性质的债权，或者可以说是一种 准物权”。另外，王利明教授在物权法研究( 中国人民大学出版社2 0 0 4 年版， 第2 2 2 - 2 2 8 页) 中对我国的不动产登记制度提出了完善建议，包括“建立统一的 登记制度；扩大登记的范围；建立实质审查制度；建立登记机关的责任制度”， 这对于作为不动产登记制度一部分的预告登记制度的完善有着重要的借鉴、参考 价值。 关于预告登记制度的完善，不少学者都在其论文中提出了一些建议，大体上 可归纳为以下几方面： ( 1 ) 扩大预告登记的适用范围。如贾慧姝在论我国预告登记制度立法之 完善( 法制与社会2 0 0 7 年第1 0 期) 中提出“我国应借鉴德国、日本、台湾 地区以及地方条例中好的做法，适当扩充预告登记的适用范围，不仅规定为保护 权利移转、变更的请求权，同时将以不动产物权消灭为目的的请求权以及附条件 或附期限的请求权、物权内容及顺位变更的请求权纳入预告登记制度的保护范 围，以便更好、更全面地保护权利人和交易的秩序。” ( 2 ) 拓宽预告登记的实现途径。如朱琳在构建全面科学的预告登记制度 ( 法制与经济2 0 0 9 年总第2 1 8 期) 中提出，“参照德国、日本等国家的立法， 预告登记的实现途径有两种：一种是预告登记权利人可以持不动产物权人的承诺 到登记机关直接申请。一种是预告登记权利人向法院提出预告登记理由，由法院 发布预告登记命令，登记机关根据判令进行预告登记。这两种途径可操作性强， 适应范围广，十分适合在我国实行，建议在立法中予以确认。 ( 3 ) 明确预告登记的机关。如孟德花在完善我国不动产预告登记制度 ( 法制与社会2 0 0 8 年第9 期) 中提出“应当成立专门的不动产预告登记机构， 并赋予其实质查的权利。而不宜由法院、行政机关或者中介机构作为登记机关。” ( 4 ) 扩大预告登记的效力范围。如陈思晨在浅析我国商品房预售中的预 告登记制度( 金卡工程经济与法2 0 0 9 年第1 2 期) 中所述“将预告登记的 效力范围扩大，不仅仅包括保全权利的效力，而且包括保全顺位效力、警示效力、 破产保护效力。这已经是各国民法中预告登记制度的成熟范例，已经比较成熟， 在这方面没有必要进行所谓的创新。可直接借鉴国外的立法的相关规定。” 而在我国台湾地区，预告登记制度确立较早。1 9 7 5 年修正公布的“土地法” 在实体法中奠定了现行预告登记制度的法律基础。2 0 0 0 年1 月2 6 日修订的“土 地法”规定了预告登记的申请、适用范围及其效力，其中第7 9 条之一第1 款规 定：“申请保全下列请求权之预告登记，应由请求权人兼附登记名义人之同意书 为之：( 1 ) 关于土地权利移转或使其消灭之请求权。( 2 ) 土地权利内容或次序变更 之请求权。( 3 ) 附条件或附期限之请求权。 第2 款规定：“前项预告登记未涂销 前，登记名义人就其土地所为之处分，对于所登记之请求权有妨碍者无效。”第 3 款规定：“预告登记，对于因征收、法院判决或强制执行而为新登记，无排除 之效力。”2 0 0 1 年9 月1 4 同修改的“土地登记规则”第1 3 7 条对预告登记的程 序作了规定：“申请预告登记，除提出第三十四条各款规定之文件外，应提出登 记名义人同意书及印鉴证明。”第3 4 条规定：“申请登记，除本规则另有规定外， 应提出下列文件：一、登记申请书；二、登记原因证明；三、已登记者，其所有 权或他项权利证明书；四、申请人身份证明；五、其他由中央地政机关规定应提 出之证明。” 三、研究方法 本文在写作过程中采用了以下几种研究方法对商品房预售中预告登记制度 的完善进行了研究和探析： ( 一) 系统分析的方法。从整体出发，先勾勒出商品房预售中预告登记制度 的现有运行框架，对其进行系统性分析，从宏观上找出现有预告登记本身的制度 设计缺陷，再从微观上入手，对预告登记中存在的各方面具体问题进行具体分析。 ( 二) 比较研究的方法。通过比较、借鉴国内外预告登记制度的相关法律规 定和措施，参照、汲取国内外学者对预告登记的相关研究成果，拓宽本文的研究 视野，深化研究的深度。 ( - - ) 价值分析的方法。预告登记制度在商品房预售中的重要价值是不容忽 视的。因而，对预告登记制度的价值内涵以及功能指向进行研究与分析，将会为 现有商品房预售预告登记中存在的不足如何在今后进行具体的完善指明方向。 ( 四) 实证分析的方法。本文深入分析我国现存的预告登记的相关法律规定， 4 结合实际案例和实践中的具体做法，提出对现存预告登记的完善建议，以期构建 能够更加符合我国商品房预售的现实需要的预告登记制度。 四、研究内容及创新 本文通过对商品房预售中预告登记制度运行现状的分析，借鉴国内外已有的 预告登记制度的法律规定及措施并参考国内外学者的相关研究成果，对预告登记 在商品房预售中发挥的风险防范及保护作用现存的一些不足进行了系统的归纳， 从而针对这些不足提出了具体的完善措施。本文的完善建议在侧重于关注强化预 告登记对预购人权益保护的同时，也兼顾平衡预售人及第三人在商品房预售中应 有的地位，加强预告登记对预售人及第三人应有权益的保护，以期预告登记制度 的应有功能在商品房预售中能够得到充分的发挥。 第一章预告登记制度之一般理论 一、预告登记之起源、内涵 1 、预告登记的起源 预告登记制度在不动产登记制度中占有非常重要的地位，它起源于早期普鲁 士法中规定的异议登记制度。普鲁士法分为早期和后期，早期的普鲁士法将异议 登记分为固有异议登记和其他种类的异议登记。固有异议登记目的在于保全物的 请求权，并具有顺位保证的效力；其他种类的异议登记与固有的异议登记有所不 同，只具有保全权利的消极效力，没有保全顺位的积极效力。2 预告登记制度的 发展在于后期普鲁士法，后期普鲁士法对早期普鲁士法上的异议登记仍有所保 留，将其称为预告登记，并承认两种类型的预告登记：“一是保全已经成立的物 权的预告登记。这种预告登记属于物权保全的预告登记，也就是说登记簿存在有 误载，其登载的内容与真实权利状态不符时，对于真实权利人有丧失权利的危险 所采取的保护手段。二是为保全物权的移转、消灭的债权请求权的预告登记。例 如为保全所有权让与合意或抵押权登记为内容之人的请求权。”3 可见后期普鲁士 法所规定的预告登记类型有此两种：第一种类型针对的是已经存在的物权，第二 种保全的是实现将来物权变动的请求权。 不难看出，虽然现代预告登记制度在早期普鲁士法上的异议登记中已能看到 一丝痕迹，但是现代预告登记制度的初步形成则源于后期普鲁士法所规定的第二 种类型，即为保全物权的转移、消灭的债权请求权。后来德国民法承继了普鲁士 法，在民法典的第二草案中，用异议登记制度替代了以前的保全物权的预告登记 制度，同时承认了保全债权请求权的预告登记制度，从而正式创立了预告登记制 度，德国民法典第8 8 3 条第一款规定：“为保全目的在于转让或废止一项土地 上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或其 顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附期 限时，也准许为预告登记。”4 之后，奥地利率先吸纳，瑞士、日本民法因以德国 2 王轶著：物权变动论，中国人民大学出版社2 0 0 1 年第1 版，第1 6 5 页。 3 王轶著：物权变动论，中国人民大学出版社2 0 0 1 年第l 版，第1 6 6 页。 4 李吴、常鹏翱、叶金强、高润恒著：不动产登记程序的制度建构，北京大学出版社2 0 0 5 年版，第4 3 7 6 民法为蓝本而制定，因此也吸纳了该制度。我国自上个世纪初期开始，就有预告 登记的法律规定，后几经修订，最后出现于台湾地区“土地法”之中。5 而在我 国大陆地区，为了解决房地产市场迅猛发展过程中的秩序混乱问题，2 0 0 7 年出 台的中华人民共和国物权法第二十条正式对预告登记制度作出了规定。 2 、预告登记的内涵 预告登记制度从它形成以来就被世界上的许多国家和地区的民事立法所采 纳，并且在该制度的目的、适用、运作、效力等等方面都形成了许多具有共通性 的规则，然而由于各国法律中规定的预告登记制度的具体内容上存在诸多的差 异，这就导致了它们的概念在各自的法律体系中具体词语的表述上存在不同。首 先在称谓上，预告登记在德国就被称为预告登记，是一个与本登记相对立的概念； 但在日本预告登记是相当于德国的异议登记，“假登记”才相当于德国的预告登 记。相应的，由于基于对不同的物权变动模式的选择，对预告登记的内涵的界定 也是各不相同。归纳起来，学者们对预告登记的内涵的定义主要有以下一些观点： 预告登记是一种需要在不动产登记簿上登记记载的担保手段，它的目的也是 为了能够保障债权人进行物权权利变更的债权请求权得以实现。6 日本的法律中，预备登记被分为假登记和预告登记两种，其中假登记是在进 行本登记( 终局登记) 的形式条件或者实质条件还不完备的情况下，为了保障未 来本登记的顺位，预先进行的一种登记。7 预告登记是一种相对于本登记( 终局登记) 来说的预备性登记( 即临时性登 记) ，它是只在进行本登记的所需要的条件还不完全具备的情况下，为了保全不 动产物权的变动请求权或者是本登记的顺位而进行的登记。8 预告登记是一种在债权请求权人所希望的不动产物权变动所需要的条件还 不完全具备的或者还没有成就的时候，为了保护其已经取得的在将来才能实现的 物权的债权请求权而进行的登记。9 预告登记是在进行本登记之前，通过这种临时的登记，物权权利人以此来保 页。 5 王鸽：浅析商品房预售之预告登记制度，载台声新视角，2 0 0 5 年第8 期。 6 【德】曼弗雷德沃尔夫著：物权法，吴越、李大雪译，北京法律出版社，2 0 0 2 年版，第2 3 2 页。 7 余能斌著：现代物权法专论，法律出版社，2 0 0 2 年版，第3 3 9 页。 8 余能斌著：现代物权法专论，法律出版社，2 0 0 2 年版，第4 0 3 页。 9 孙宪忠著：论物权法，法律出版社，2 0 0 1 年版，第4 5 3 页。 全关于物权变动的请求权、顺位的暂时登记。1 0 德国的学者对预告登记的内涵的界定，侧重于从权利角度出发，把预告登记 看成是一种担保手段，以保全债权请求权的实现为目的；日本的学者认为预告登 记不仅仅是一种用来保护物权变动的请求权，而且可以通过本登记的顺位保护来 确保物权本身。我国学者的观点则是立足于预告登记本身的目的，即预告登记是 保全一项目的在于设立、转移、变更和消灭不动产物权请求权的登记。 综上，我们可以对预告登记作如下定义：预告登记是在不动产债权请求权人 所希望的不动产物权变动所需要的形式条件及实质条件尚未完全具备的情况下， 为了保障债权请求权人最终实现其物权变动的目的，或是为了保护实现债权的顺 位而进行的一种暂时的、预先的登记，它是与本登记相对应的一种登记制度。 二、预告登记的适用范围及性质 l 、预告登记的适用范围 预告登记的适用范围，就是指可以进行预告登记的不动产物权变动请求权的 范围，即哪些物权变动的请求权可以进行预告登记。实行预告登记制度的国家对 此均有规定。 德国民法典第8 8 3 条第一款规定：“为保全目的在于转让或废止一项土 地上的物权的请求权，或土地上负担的物权请求权，或者变更这些物权的内容或 其顺位的请求权，得在土地登记簿中为预告登记。被保全的请求权附条件或者附 期限时，也准许为预告登记。 我国台湾地区“土地法”第7 9 条第1 款的规定和 德国基本上一致，所规定的预告登记的适用范围均包括三种请求权：一、关于土 地权利转移或使其消灭之请求权。二、土地权利内容或次序变更之请求权。三、 附条件或期限之请求权。 日本的不动产登记法规定了预告登记制度，该法第2 条规定：“假登记 ( 即预告登记) 于下列各项情形进行：未具备登记申请程序上需要的条件时； 欲保全前条所载权利的设定、移转、变更或消灭的请求权时。上述请求权为附 始期、附停止条件或者其他可于将来确定者时，亦同。1 1 其中第种情形具体指 1 0 孙鹏：不动产预告登记，载法治论丛，2 0 0 3 年第9 期。 1 1 余能斌著：现代物权法专论，法律出版社，2 0 0 2 年版，第4 0 0 页。 8 本登记申请不具备必要手续条件的情形，如物权变动实质上已经发生，但需要第 三人的许可，却无法得到其书面文件，无法凑齐申请所必需的文书。此种情形下 的登记旨在保全物权本身。第种情形下的登记保全的则是请求权。 由上述立法例来看，除日本的预告登记同时适用于保全物权和保全债权的请 求权外，德国、我国台湾地区的预告登记都只适用于保全债权的请求权。有此差 异的原因，是因为日本民法在物权变动上采债权意思主义，物权变动不以登记为 生效要件，仅依当事人的意思表示而发生效力，登记前物权在实体上已经生效， 只是缺少对抗第三人的效力，预告登记只是为了赋予这种实体上已发生变动的物 权以对抗效力。而德国和我国台湾地区民法在物权变动上采形式主义，不动产物 权之变动非经登记不发生效力，因此只是对债权变动的请求权进行预告登记，不 可能存在保全物权的预告登记。 我国物权法规定：当事人签订买卖房屋或其他不动产物权的协议，为保 障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。可见，我国物权法 在所保全债权请求权的发生依据上仅规定了基于合同所产生的请求，但对所保全 请求权的具体内容上并未做明确规定，不过从条文上可看出其预告登记适用范围 是指将来发生不动产物权变动包括设立、转移、变更及消灭为目的的请求权，该 请求权的具体内容只能是将来发生的不动产物权变动。由于附期限和附条件的不 动产物权变动请求权本身包含着将来发生不动产物权变动的目的，自然属于预告 登记的适用范围。综上，物权法规定的预告登记范围虽然在请求权发生依据 上比较单一，仅限因合同所发生的不动产物权变动请求权，但在请求权的具体内 容上基本上是与德国及我国台湾地区的民法相一致。 2 、预告登记的性质 预告登记具有跨越债权法和物权法两大领域的双重特征，因此，对于预告登 记的性质，国内外的学者均有不同的看法。 首先，国外学者的观点主要有三种：一是独立的限制权说。在德国民法中， 有学者认为，经过预告登记，独立的限制物权便获得了产生。二是非实体权利说。 该说认为预告登记已经被赋予可以对抗未来意欲发生的物权变动的第三人的特 别效力，但是它不具有任何实体性质的效力，只不过是一种登记法上面的制度。 9 1 2 类似的有瑞士民法，认为预告登记是“赋予债权以对抗新所有人的效力的特殊 登记制度。”1 3 三是物权期待说。德国学者赖扎认为，登记前的土地所有权受让人 的状态因非完全，故受让人对土地未具有权利。受让人虽得依让与请求权的预告 登记受一定的保护，但该项预告登记唯有对将来权利取得予以保护而对所有权人 ( 让与人) 加以拘束，以资限制其权利。受让人纵已为预告登记，然对该土地犹未 有支配权，故登记前的土地所有权受让人的权利，乃非物权，而是物权之期待。 1 4 在我国，学者们对预告登记的性质主要有如下几种观点：第一，我国台湾学 者王泽鉴先生认为：“预告登记系介于债权与物权之间，兼具两者的性质，在现 行法上为其定性，实有困难，可认为系于土地登记簿上公示以保全对不动产物权 之请求权为目的，具有若干物权效力之制度。 1 5 因此，难说是纯粹的物权，也难 说是一种债权的保全手段，而是物权债权化、债权物权化的具体体现。第二，杨 立新教授等认为：“经预告登记后的物权变动请求权的实质性的性质，仍为债权， 是法律出于保护交易安全的考虑，赋予其对抗第三人的效力的特殊债权。”1 6 第三， 孙宪忠教授认为：“预告登记是将物权法的规则施加于债权法，给予属于债权法 的请求权一排他的物权效力，其本质属于物权法向债法的扩张。”1 7 第四，王利明 教授认为：“预告登记的权利是一种具有物权性质的债权，或者说是一种准物权。” 1 8 目前，大部分学者均采此种观点。 笔者也认同王利明教授的观点，即预告登记的权利是具有物权性质的债权， 预告登记是债权被物权化的一种具体体现。所谓债权物权化，是指债权被赋予了 物权的若干效力。从世界各国的法律规定来看，预告登记的对象范围基本上都是 限定在对于不动产物权请求权上，这种请求权又是基于相关当事人之间的法律行 为得以产生的，因而属于债权性质。买卖双方在不动产交易过程中基于双方合意 所签订的合同，是产生债的原因之一。债的相对性决定了由此产生的权利和义务 都只约束双方当事人，不发生对抗第三人的效力。权利人虽有权请求义务人将不 1 2 陈华彬著：物权法研究，金桥文化出版社有限公司2 0 0 1 版，第2 5 9 页。 ”陈华彬著：物权法研究，金桥文化出版社有限公司2 0 0 1 版，第2 6 2 页。 1 4 刘得宽著：民法诸问题与新展望，中国政法大学2 0 0 2 年版，第5 5 5 页。 1 5 王泽鉴：民法物权( 一) 通则所有权，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 0 2 页。 m 杨立新、宋志红：预告登记的性质、效力和范围探索，中国民商法律网 h t t p ：w w w c i v i i l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d = 2 8 3 1 8 访问日期：2 0 1 0 年3 月2 0 日。 1 。7 孙宪忠著：论物权法，法律出版社2 0 0 1 年第l 版，第4 5 4 页。 1 8 王利明著：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年第l 版，第1 7 4 页。 1 0 动产物权转移给权利人，但并不能完全阻止义务人对不动产物权的再次处分。然 而预告登记使得权利人的请求权有所保障，经过预告登记后的请求权具备了对抗 第三人的效力，从而具备了物权的排他效力。这就限制了义务人的再处分行为， 也使预告登记权利人能够对在后处分中取得权利的第三人得主张其权利的存在。 由此可见，预告登记使得债权请求权具备了物权的某些性质，从而形成了债权物 权化的现象。