（民商法学专业论文）劳动者合同解除权立法研究.pdf

内容摘要 内容提要 作为劳动者合同解除权的立法研究，本文从该权利本身的属性出发，结 合理论上的争议，形成了对劳动者合同解除权的认识。在此基础上，通过对 国内立法的评析和对国外立法的比较与借鉴，得出了笔者关于劳动者合同解 除权立法的价值取向和立法的具体建议。 本文共有四章。第一章首先从劳动者合同解除权的界定着手，分别从它 的含义、特征、性质三个方面分析得出了以下结论。劳动者合同解除权，是 指在劳动合同有效成立以后，尚未履行或履行完毕以前，劳动者依法使劳动 合同关系向将来消灭的法律权利。以解除是否需要预告通知分为预告解除权 和即时解除权。它具有以下特征：劳动者合同解除权不能用合同解除的原则 予以限制；劳动者合同解除权首先应当适用劳动法的规定，劳动法没有规定 的情况下，适用合同法的规定。该权利的性质按照通说，属于形成权。理论 上关于该权利的争议主要有两类学说，一类是利益失衡说，认为赋予劳动者 合同解除权破坏了合同的尊严，导致双方利益失衡；另一类是倾斜保护说， 认为赋予劳动者合同解除权是劳动法给处于弱势地位的劳动者的一种倾斜保 护，使不平等的的劳动关系得到了某种矫正。争论的焦点主要集中在以下三 个方面：劳动者预告解除权是否应有实体条件的限卷1 1 9 劳动者行使预告解除 权是否应承担法律后果? 劳动合同中约定的“弃权条款”是否有效? 本章最 后形成了我们对劳动者合同解除权的认识。关于劳动者预告解除权的认识主 要有三点：劳动法赋予劳动者预告解除权的意义：劳动者依法行使预告解除 权不构成违约；劳动者预告解除劳动合同不是侵权行为，不应当承担损害赔 偿责任。关于劳动者即对解除劳动合同的认识，主要是劳动者享有即时解除 权的情形是在试用期内和用人单位因为过错而违约的情况。 第二章进入我国劳动者合同解除权的立法评析。由于立法上出现了不够 完善的地方，才引起了理论上的争议。在接下来的研究过程中，运用比较分 劳动者合同解除权立法研究 析的方法，并以劳动者预告解除权和即时解除权为主线对劳动者合同解除权 的立法进行了研究。首先分别概览了我国劳动立法和劳动合同法( 草案) 关于劳动者合同解除权的相关规定。然后对各自的规定作了评析，劳动者预 告解除权的立法评析中，肯定了劳动者预告解除权设立的意义，同时原劳动 部的规定导致对法律的理解和适用不统一，使劳动者预告解除权无法落实。 而我国地方立法是针对劳动法存在的不足而作的补充规定。但这些规定或允 许用人单位与劳动者约定预告期，或以劳动者给用人单位造成经济损失尚未 处理完毕或未按照劳动合同约定承担违约责任为由，排斥劳动者行使预告解 除权。劳动合同法( 草案) 中劳动者预告解除权未根据劳动者的岗位和享 受的待遇差异而有所不同，同时限制了劳动合同中违约金的数额，避免用人 单位设置高额的违约金来防止劳动者行使预告解除权。草案将预告解除权平 等授予用人单位和劳动者，虽然用人单位的预告解除权限制较多，但用人单 位的利益得到相应的保障。关于劳动者预告解除权的预告期一律规定为3 0 日， 不够合理，应区分不同的劳动者给予不同的预告期。劳动者即时解除权的立 法评析中，肯定了立法赋予劳动者即时解除权，但劳动者享有即时解除权的 情形还比较少，即时解除合同后的权益保障规定得不够具体和明确。地方立 法则增加了劳动者享有即时解除权的情形，同时规定了用人单位应当支付其 相应的劳动报酬和交纳社会保险费，但对于是否支付劳动者经济补偿金，各 地的规定不太统一。 第3 0 卷，法律出版社，2 0 0 4 年版，第1 1 1 2 页 1 2 1 劳动者合同解除权理论基础 何保护相对人亦很重要。故关于各个法定形成权，法律设有不同的构成要件， 并在若干特殊情形，使权利人负损害赔偿责任1 形成权按照其行使对涉及到的法律关系所产生的效力的不同。可以区分为 设立性形成权、变更性形成权和消灭性形成权。解除权属于消灭性形成权， 即因形成权的行使而使既有法律关系消灭的形成权。合同解除权的行使，消 灭了合同的效力。2 1 2 劳动者合同解除权的理论争议 1 2 1 利益失衡说 强调劳动合同私法性的学者从一般合同的角度衡量劳动合同的这种机制 设置，认为基于合同权利义务的平等性，赋予劳动者解除权破坏了合同的尊 严，导致双方利益失衡，因此，应当平衡双方当事人的利益 “各国关于劳动合同解除的法律规定，都有一个相同的内容：提前通知 解除权只适用于无固定期限的劳动合同，不适用于约定明确期限的劳动合同， 约定明确期限的劳动合同只能基于正当的法定事由方可解除。我国劳动法 第3 l 条并无此种限定，劳动者的一般解除权无区别地适用于所有劳动合同。” 而“一般解除权无区别地适用于所有劳动合同，使因一般解除权授予不平等 所导致的利益失衡更加失衡”；“劳动者在合同期限内可以随意解除合同，用 人单位始终面临着劳动者走人的缺员威胁”；确定期限的劳动合同“若可依单 方意志而任意解除，就会破坏合同尊严。”3 无条件的预告解除权只授予劳动者，却没有相应地授予用人单位。劳动 合同中的期限条款对劳动者来说几乎没有约束力，而仅仅对用人单位才有约 束力。保护劳动者不能以牺牲用人单位的利益为代价，而应该同时保护劳资 双方的利益和保障劳资双方的地位平等。重点保护应建立在平衡、平等、公 1 粱慧星：民法总论，法律出版社，2 0 0 1 年版，第8 1 页 2 申卫星：形成权基本理论研究，民商法论丛第3 0 卷，法律出版社，2 0 0 4 年版，第1 5 - 1 7 页。 3 冯彦君：解释与适用一对我国 第3 l 条规定之检讨，吉林大学社会科学学报，1 9 9 9 年第2 期，第3 9 页 劳动者合同解除权立法研究 平和正义的基础之上。 1 2 2 倾斜保护说 而从社会性角度出发的学者强调，劳动合同的解除与民法合同的解除不 同，是出于劳动法调整不平等主体的制度设计。这种制度的设计是倾斜立法 方式的体现。 “如果劳动者没有受到其他合同条款的约束( 如保密条款、出资培训条 款、住房分配条款等等) ，按劳动法第3 1 条规定，劳动者只要履行提前 书面通知义务，即可解除劳动合同。”“这种倾斜规定恰恰使实际上不平等的 劳动关系得到了某种矫正。”2 劳动法第3 l 条对劳动者授予了单方解除权并不违反公平原则。理由 是：其一，对第3 1 条是否授权不均，要从劳动法调整下的劳动关系的角度进 行考察。劳动合同不是一种完全意义上的合同，而是一种在契约自由基础上 渗透了国家公权力必要干预的，以社会利益为本位的合同，这种干预是国家 基于社会公共管理者身份，在对劳动关系的双方当事人的实力对比，社会地 位、身份等情形经过考查后，在劳动法的劳动者权利本位和用人单位义务本 位的思想指导下所实施的，其目的是为了实现劳动关系具体平等、实质平等、 结果平等，使双方的利益格局符合社会公共利益的要求。不考虑民事法律关 系的双方地位平等，而劳动法律关系的双方地位不平等，直接将一般合同理 论生搬硬套到劳动合同上是不客观的。在劳动法视野下考察，第3 l 条是符合 劳动法的立法目的的，并不存在授权不平等。其二，劳动者依据第3 l 条解除 劳动合同，确实损害到用人单位的利益，例如违反竞业禁止的规定，泄露商 业秘密等，用人单位应该用反不正当竞争法等相关法律制度来寻求解决，而 不是将责任归结在第3 1 条的规定上。其三，从我国的国情分析，我国目前的 就业形势十分严峻，劳动力市场供大于求，劳动者为了生存，订立劳动合同 时可能不得己接受了苛刻的条件，赋予劳动者合同解除权，是劳动法给处于 弱势地位的劳动者的一种支持。若再赋予用人单位以相同于劳动者的解除权， 1 杨凯：单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨。法商研究2 0 0 1 年第l 期( 总第8 1 期) 第8 6 页 2 董保华：劳动法论) ，世界国书出版公司，1 9 9 9 年s 月版，第1 7 4 页。 1 4 1 劳动者合同解除权理论基础 劳动者的利益保障就很难成为可能。1 1 2 3 争议焦点 虽然劳动法赋予了劳动者合同解除权，却由于劳动法规定得过于原则而 导致实施中争议不断。争论的焦点主要集中在以下问题： ( 1 ) 、预告解除权的行使是否应有实体条件限制? 对这一问题，有学者 认为，第3 l 条在保护劳动者利益的同时损害了用人单位的利益，也不符合合 同法原理，使劳动合同规定的期限对劳动者变得毫无意义。2 这不仅使劳动合 同期限的法律尊严无从保障，即使事后的经济补偿也不一定足以弥补约定合 同期限之初的预期效果。因此，在有固定期限劳动合同中，行使预告解除权 应当有其他条件的限制。3 也有学者认为，劳动者的预告解除权不应受其他实 体条件的限制。劳动法赋予劳动者不附加实体限制条件的单方解除权是帮助 劳动者达成平等的手段，一定程度上使劳动者免受用人单位的束缚。有助于 劳动者行使权利，促进劳动力资源的合理分布、合理使用和合理流动，实现 社会资源配置的效益最大化f ( 2 ) 、劳动者行使预告解除权是否应承担法律后果? 这是在理论上和实 践中争议最大的问题。对此，有以下几种不同的观点：第一种观点认为，劳 动者行使预告解除权是违约行为，应当承担违约责任。此种观点认为，劳动 者提前解除劳动合同，违反了劳动合同期限的约定，应当就违约行为承担违 约责任。5 第二种观点认为，劳动者依法解除劳动合同，应当承担违约责任和 侵权责任。第三种观点认为，劳动者依法预告解除劳动合同，不是违约行为， 不应当承担违约责任，但应承担损害赔偿责任。7 第四种观点认为，劳动者依 法预告解除劳动合同，不是违约行为，不应当承担违约责任，原则上也不承 1 王晓如：劳动合同的单方解除以( 劳动法) 第3 1 条为研究对象，中国劳动，2 0 0 5 年1 1 月8 9 页 2 刘洪杰；劳动合同解除的若千问题研究，甘肃行政学院学报，2 0 0 4 年第三期，第6 5 页 3 竹莹莹：预告辞职权适用中的若干问题，中国劳动，2 0 0 5 年第4 期，第9 6 页。 4 王晓如； 劳动合同的单方解除一以劳动法第3 1 条为研究对象，中国劳动。2 0 0 5 年第1 1 期， 第1 0 6 页 5 王旭冬：劳动者无条件预告解除权之畸形现状对我国劳动法第3 1 条规定之反思，连云港 职业技术学院学报t2 0 0 4 年第9 期第6 9 页。 陈晓辉：劳动者单方解除劳动合同之我见中国劳动，2 0 0 1 年第5 期，第1 2 6 页 7 杨凯；单方解除劳动合同的若干实体法难题探讨，法商研究，2 0 0 1 年第1 期，第5 2 页 劳动者合同解除权立法研究 担损害赔偿责任。1 第五种观点认为，劳动者依法行使预告解除权，属于依法 行使权利。既不是违约行为，也不是侵权行为，劳动者依法行使预告解除权， 受法律保护，不应当承担任何法律责任。2 ( 3 ) 、劳动合同中约定的“弃权条款”是否有效? “弃权条款”是指劳 动者和用人单位在劳动合同中约定在劳动合同期限内，无正当理由，劳动者 不得解除劳动合同，即劳动者自愿放弃单方预告解除权。对“弃权条款”是 否具有法律效力，有学者认为，第3 1 条所规定的劳动者单方解除权并不是不 可以放弃的权利。在不损害国家、集体或第三人合法利益的前提下，只要劳 动者处于自己真实意思表示放弃此项权利，法律没必要加以限制。并认为“弃 权条款”的约定，对于保持劳动关系的稳定，促使劳动者增强责任感和用人 单位消除疑虑、增加培训投人、合理扩大再生产都有积极意义。3 但有学者认 为，“弃权条款”可以使用人单位轻松规避劳动法第3 1 条的规定，使劳动者 单方解除权形同虚设，劳动法保护劳动者的合法权益的目的将难以实现，法 律明确赋予劳动者的权利不能用合同的形式来限制。因此，对“弃权条款” 不能轻易确认。4 1 3 劳动者合同鼹除权的认识 1 3 1 劳动者预告解除权的认识 ( 1 ) 劳动法赋予劳动者预告解除权的意义 劳动法第3 1 条及原劳动部的一系歹! j 文件均规定，劳动者只要提前天 书面通知用人单位，无须说明任何理由，也无须得到用人单位的同意，劳动 合同即可解除。超过3 0 天，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同的 手续，用人单位应当予以办理。这说明劳动者单方预告解除权只受到程序上 的限制，不受其他实体条件的约束。立法给予劳动者如此宽松的权利，目的 有如下几个：一是保护劳动者择业自主权，维护劳动者的自由流动，从而实 1 许建宇：关于劳动法若干基本理论问题的探讨， 若干问题的意见第3 2 条、3 3 条( 1 9 9 5 年8 月4 日，劳 部发( 1 9 0 5 】3 0 9 号) 劳动者合同解除权立法研究 ( 2 ) 原劳动部办公厅在关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函中 进一步规定，劳动者提前3 0 日以书面形式通知用人单位，既是解除劳动合同 的程序，也是解除劳动合同的条件。劳动者提前3 0 日以书面形式通知用人单 位，解除劳动合同，无需征得用人单位的同意。超过3 0 日，劳动者向用人单 位提出办理解除劳动合同的手续，用人单位应予办理。但劳动者违反劳动合 同有关约定而给用人单位造成经济损失的，应依据有关法律、法规、规章的 规定和劳动合同的约定，由劳动者承担赔偿责任。1 ( 3 ) 原劳动部在违反 有关劳动合同规定的赔偿办法中规 定，劳动者违反规定或劳动合同的约定，对用人单位造成损失的，劳动者应 赔偿用人单位的损失，包括用人单位招收录用其所支付的费用、用人单位为 其支付的培训费用。对生产、经营和工作造成的直接损失、劳动合同约定的 其他赔偿费用。2 2 1 2 劳动者即时解除权的立法概览 劳动法第3 2 条规定“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人 单位解除劳动合同；( 一) 在试用期内；( 二) 用人单位以暴力、威胁或者非 法限制人身自由的手段强迫劳动的；( 三) 用人单位未按照劳动合同约定支付 劳动报酬或者提供劳动条件的。” 关于劳动者即时解除权的地方立法，见于本章第三节的评析中，在此不再 赘述。 ， 2 1 3 劳动合同法( 草案) 劳动者合同解除权的立法概览 劳动合同法( 草案) 将劳动者预告解除权和即时解除权合为一条，即 第3 6 条规定：“”劳动者提前3 0 日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动 合同。但是，有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合 1 参见原劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函( 1 9 9 5 年1 2 月1 9 日，劳办发( 1 9 9 5 3 2 4 ) 。 2 参见违反 有关劳动合同规定的赔偿办法第4 条( 1 9 9 5 年5 月1 0 日，劳部发( 1 9 9 5 ) 2 2 3 号) 2 我国劳动者合同解除权立法评析 同： ( 一) 在试用期内的；( 二) 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件， 未提供合格的安全生产条件的；( 三) 用人单位未按时足额支付劳动报酬的； ( 四) 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；( 五) 用人单位的规章制度 违反法律、行政法规的规定，损害劳动者权益的；( 六) 法律、行政法规规定 的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动 者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的， 劳动者可以立即解除劳动合同，无需通知用人单位。 2 2 我国劳动者预告解除权立法评析 2 2 1 劳动者预告解除权的立法评析 劳动者预告解除权，即劳动者的辞职权，是劳动者劳动权的重要内容之 一自我国劳动法第3 l 条明确赋予劳动者预告解除权以来，由此引起的争论 在理论界和实务界就一直没有停止。认识这一问题，需要我们从劳动法的社 会法理念和劳动权的本质出发，透视这一权利背后的人权性质及其促进市场 竞争和经济发展的积极意义。立法的作用是在尊重和保护劳动者权利的基础 上平衡劳动关系，以彰显劳动法所具有的社会法品格。 原劳动部的这些规定一方面肯定和进一步解释了劳动法第3 1 条的内容， 明确规定劳动者按照劳动法第3 1 条规定解除劳动合同，无须得到用人单位的 同意，也无须承担赔偿责任。但另一方面又明显自相矛盾，并与劳动法的规 定相违，如上述三个文件中都规定，违反劳动合同约定解除合同的需要承担 赔偿责任。这里劳动合同约定指什么内容，并没有具体规定的。这些前后不 周延且相互矛盾的规定，使劳动法第3 1 条的规定及立法精神无法落实，劳动 者的权利无法实现。而且这些规定不仅没能解决理论上的争议，更使实践中 这类争议的处理陷于混乱的状态，导致对法律的理解和适用不统一，严重影 确了法律的执行及其尊严。 劳动者合同解除权立法研究 2 2 2 劳动者预告解除权的地方立法评析 我国地方劳动合同立法对于劳动者预告解除权的态度及规定不甚统一， 有以下几种模式： ( 1 ) 与劳动法第3 l 条的规定保持一致，维护劳动者的预告解除权，在 法律后果承担上，规定只有在劳动者违反劳动法规定的条件解除劳动合同1 ， 或劳动者违反劳动合同中保守商业秘密和技术秘密的约定2 的情况下，对用人 单位造成损失的，才对用人单位的损失承担赔偿责任。这些规定贯彻了劳动 法的立法精神，使劳动者的择业自主权得以保证。 ( 2 ) 原则上与劳动法第3 1 条相一致，但在承担法律后果上与劳动部的 规定相同，即违反劳动法的规定和劳动合同的约定，给用人单位造成损失的， 应当承担赔偿责任。3 这些规定虽然在原则上规定了劳动者享有预告解除权， 但劳动者行使此项权利必然违反了劳动合同的期限约定，具备了承担赔偿责 任的前提，实质上是对劳动者择业自主权的限制。 ( 3 ) 增加了限制性的条件，对劳动者的预告解除权加以限制。这些限制 体现在三个方面；一是预告通知期除劳动法规定的提前3 0 日外，增加了用人 单位与劳动者可以约定提前通知期，劳动者解除合同应按照约定的预告期书 面通知用人单位。约定预告期主要针对知悉企业商业秘密和技术岗位的劳动 者二是增加了其他限制条件，如大连、北京规定，劳动者给用人单位造成 经济损失尚未处理完毕的，不得依照本规定解除劳动合同。5 三是采用预告解 除与承担违约责任并存的方式限制劳动者单方解除劳动合同。例如北京市规 定，劳动者未按劳动合同约定承担违约责任的，不得依据规定解除劳动合同。 1 参见河北省劳动合同管理办法第2 6 条 2 参见杭州市劳动合同条例第5 2 条 3 参见北京市劳动合同规定第4 9 条、大连市劳动合同规定第4 2 条、浙江省劳动合同办法第 4 3 条、辽宁省劳动合同规定第3 4 条 4 参见安徽省劳动合同条例第1 3 条规定：“劳动者应当保守用人单位的商业秘密用人单位可以在 劳动合同或者保密协议中与涉密的劳动者就解除劳动合同的提前通知期做出约定，提前通知期不得少 于3 0 日。” 参见大连市劳动合同规定第2 9 条、北京市劳动合同规定第3 4 条，浙江省劳动合同办法第 2 8 条、辽宁省劳动合同规定第2 4 条 5 参见大连市劳动合同规定第2 9 条、北京市劳动合同规定第3 4 条、浙江省劳动合同办法第 2 8 条、辽宁省劳动合同规定，第2 4 条 2 我国劳动者合同解除权立法评析 1 上海规定，用人单位可以在劳动合同中对劳动者的违约行为设定违约金，但 这种行为只限于两类，即违反服务期约定和违反保守商业秘密约定。上述劳 动者提前解除劳动合同应当支付违约金。2 这些立法实质上是针对劳动法存在的不足而作的补充规定。但这些规定 或允许用人单位与劳动者约定预告期，或以劳动者给用人单位造成经济损失 尚未处理完毕或未按照劳动合同约定承担违约责任为由，排斥劳动者行使预 告解除权，由于立法未对约定和。排斥”作任何限制性规定，从而“给用人 单位滥用这种排斥提供了空间，实际上是以留置劳动者的方式来保 证劳动者承担赔偿责任和违约责任，与劳动法保障劳动者自由流动的精神相 悖”。3 而上海的规定则将约束的重点放在与用人单位签定服务期和约定保守商 业秘密的劳动者，一般劳动者不受违约金的限制，这既保障了劳动者择业自 主权的实现，也使用人单位的合法权益得到了必要的保护。 2 2 3 劳动合同法( 草案) 劳动者预告解除权的立法评析 首先，根据草案第3 6 条规定，劳动者享有预告解除权，但未根据劳动者 的岗位和享受的待遇差异而有所不同，而是普遍享有预告解除权，势必影响 用人单位的商业秘密和对员工的培训。企业不能通过加大投入留住员工，就 会减少向员工提供培训和福利，尽量招用有经验的员工，已经就业的底层劳 动者的上升发展空间受到限制，初次就业或缺乏职业技能的底层劳动者也要 受到冲击。 其次，草案第十五条，明确限制了劳动合同中违约金的数额，即不得超过 服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。这就避免了很多用人单位单方在 劳动合同中设置高额违约金来防止劳动者单方解除劳动合同。 再次，草案进一步明确劳动者享有预告解除权的同时，也赋予了用人单位 预告解除权，虽然用人单位的预告解除权限制较多，但用人单位的利益得到 相应的保障。对于劳动者预告解除权的预告期一律规定为3 0 日，不够合理， 可以考虑区分不同的劳动者给予不同的预告期。 1 参见北京市劳动合同规定第3 4 条。 2 参见上海市劳动合同条例第1 7 条 3 王全兴，侯玲玲：劳动合同法的地方立法资源评述，法学，2 0 0 5 年第2 期，第黯页 ” 劳动者合同解除权立法研究 2 3 我国劳动者即时解除权立法评析 2 3 1 劳动者即时解除权劳动立法评析 劳动者即时解除权，即劳动者单方即时解除劳动合同，是指劳动者在法律 规定情况下，一般是在用人单位存在过错的情况下，劳动者可以无须预告即 可通知用人单位单方解除劳动合同。由于劳动者即时解除，会使用人单位在 毫无准备的情况下缺少必要人员代替工作，从而使正常的生产、工作受到一 定的影响，因此，对劳动者即时解除一般限制在试用期和用人单位有过错的 情形。劳动法第3 2 条规定：“有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人 单位解除劳动合同：( 一) 在试用期内的：( 二) 用人单位以暴力、威胁或者非法 限制人身自由的手段强迫劳动的：( 三) 用人单位未按照劳动合同的约定支付 劳动报酬或者提供劳动条件的。”劳动关系所具有的从属性特点，使用人单位 和劳动者之间存在诸多不平等的因素，为保护劳动者的合法权益，平等授予 劳动者在用人单位违约和侵犯劳动者合法权益时的单方解除权是非常必要 的。这不仅有利于保护劳动者，更有利于遏止用人单位的违法行为，从而建 设和谐稳定的劳动关系。但我国劳动法对劳动者即时解除劳动合同的范围规 定得还比较窄，劳动者解除合同后的权益保障规定得不够具体和明确，特别 是对用人单位的违约和违法行为缺少必要和严厉的制裁手段，一定程度上影 响和制约了劳动者即时解除权利的行使。劳动合同法立法应当对这一问题给 予充分的重视。 2 3 2 劳动者即时解除权地方劳动立法评析 我国地方劳动合同立法对劳动者即时解除权的规定，在内容上有所扩展， 在劳动报酬和经济补偿金的支付上也有比较明确的规定，从而弥补了劳动法 在这些方面的不足。 ( 1 ) 增加了劳动者享有即时解除权的情形 总结地方劳动合同立法的规定，劳动者享有即时解除权的情形共有三类： 一是试用期内。二是用人单位存在违法或违约行为，除劳动法规定的两种情 2 我国劳动者合同解除权立法评析 形外，大多数地方增加了用人单位违法或违约行为，包括：用人单位未依法 为劳动者缴纳社会保险费；侮辱、体罚、殴打、非法搜查和拘禁劳动者；拒 不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；低于当地最低工资标准或者集体合 同约定的工资标准支付劳动者工资的：用人单位劳动安全卫生条件恶劣，严 重危害劳动者身体健康的；用人单位不履行劳动合同约定条款，或者违反法 律、法规和规章，侵害劳动者合法权益的；用人单位不按劳动合同规定支付 劳动报酬，克扣或无故拖欠工资的；用人单位以欺诈、胁迫等手段，使劳动 者在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；用人单位扣押劳动者身份、资 质、资历等证件的。这些规定有的具体，有的概括，但均扩大了劳动法规定 的劳动者即时解除权的范围，无形之中也扩大了对劳动者的保护，对于增强 用人单位法律意识，减少劳动违法行为，保护劳动者合法权益有积极的作用。 三是其他与用人单位过错行为无关的情形，如经用人单位同意，劳动者自费 考入中等专业以上学校需要脱产学习的；符合国家和省有关规定，劳动者转 移工作单位的劳动者出国自费留学、出境定居的；劳动者在上述情形下可 即时解除劳动合同。 ( 2 ) 劳动者即时解除劳动合同后的权益保障 劳动者即时解除劳动合同时，用人单位应当支付其相应的劳动报酬并依法 交纳社会保险费，对此，各地的规定基本一致，但对于是否支付劳动者经济 补偿金，各地的规定不太统一，有三种做法：一是除试用期解除外，其他情 形用人单位应当按照劳动者的工作年限，每满1 年支付劳动者1 个月的经济 补偿金，如山东、宁波。有的地方规定不仅要支付经济补偿金，给劳动者造 成损失的，用人单位还应当给予赔偿，如浙江。但也有的地方对经济补偿金 的上限予以限制，如上海规定，除试用期解除外的其他规定情形，经济补偿 金的总额一般不超过劳动者1 2 个月的工资收入，但当事人约定超过的，从其 约定。二是部分情形支付经济补偿金，即只有法律规定的情形才支付经济补 偿金，未规定的情形则可以不支付经济补偿金。例如北京市规定，劳动者依 据劳动法第3 5 条第2 项即用人单位以暴力、胁迫或限制人身自由的手段强追 劳动的规定解除劳动合同的，用人单位应当按照劳动者在本单位连续工作年 限，每满1 年发给劳动者1 个月工资的经济补偿金，不满1 年的按照1 年计 算。经济补偿金按照本市上一年企业平均工资计算。其他情形解除的，用人 劳动者合同解除权立法研究 单位应当支付劳动者相应的劳动报酬并依法交纳社会保险费。三是没有规定 是否支付经济补偿金，一些地方对这一问题没有作明确的规定。 2 3 3 劳动合同法( 草案) 劳动者即时解除权的立法评析 首先，增加了劳动者享有即时解除权的情形。劳动合同法( 草案) 在劳 动法的基础上将未提供安全生产条件、未为劳动者购买社会保险费、单位 规章制度违反法律、行政法规这三种情况成为劳动者享有即时解除权的法律 事实。但在实践中劳动者有重大的和正当的理由，如因为健康原因、不可抗 力等等，劳动者可解除劳动合同，但在通知程序上可以与用人单位有过错而 解除的程序有所区别。 其次，在用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的 情形下劳动者不再负有通知义务，可以立即解除劳动合同。另外用人单位违 章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者亦可以立即解除劳动 合同，无需通知用人单位。这也是符合人权大于劳权立法的基本价值观。 最后，用人单位有过错致劳动者解除劳动合同时应承担的法律责任未得到 很好的明确。草案在第3 9 条规定了经济补偿金、在五十五条规定了给予劳动 者赔偿金和相应的行政处罚。但对劳动者来讲，可能还会存在欠缴的社会保 险费、其他福利待遇等等的补偿。 3 国外劳动者合同解除权立法比较与借鉴 3 国外劳动者合同解除权立法比较与借鉴 西方工业化国家的劳动合同经历了一个由民法到劳动法的过程，2 0 世纪以 前，劳动合同被载入民法，完全适用契约自由原则。例如，法国1 8 0 4 年制定 的拿破仑法典中有关于劳动合同的专门条款，将其称为“劳动力租赁契 约”。在该法典的影响下，欧洲、亚洲等一些国家都把劳动合同列为其民法典 的内容。 到2 0 世纪初，出于国家干预劳动合同和协调劳动关系的需要，劳动合同 才由民法范围转入劳动法范围。比利时于1 9 0 0 年3 月制定劳动契约法， 开了从劳动法的角度进行劳动合同立法的先河。 3 1 国外劳动者预告解除权立法比较 考察各国和地区的劳动合同立法，对当事人单方解除权的行使都予以较严 格的限制。但这种限制与劳动合同期限紧密相连。与我国的区别主要在以下 几个方面： ， 3 , 1 i 劳动合同解除与劳动合同期限的关系 很多国家将劳动合同期限分为定期和不定期，规定定期劳动合同不适用 预告解除权，劳动者和用人单位都应当严格遵守合同约定，履行合同义务，。 只有在符合法定事由情况下才可以提前解除合同。预告解除权只适用于不定 期劳动合同，且解除权的行使平等授予雇主和雇员，将双方纳入同一调整范 围。例如法国以不定期劳动合同为主，对定期劳动合同有严格的限制。法国 劳动法典规定，如无双方的协定或法院的命令，定期劳动合同只有在一方 犯有严重过错或由于不可抗力时，才能解除。不定期雇佣合同，只要遵守规 3 1 劳动者合同解除权立法研究 定，签定合同双方的任何一方都可予以终止。雇员在遵守预告期的前提下， 不需要得到对方的接受即产生效力。1 德国也是以无固定期限合同为主，固定 期限合同属于例外情况，需要特殊理由才可订立。德国法律规定，只有在单 个合同中或相关劳资协议中已有约定的情况下，按照约定的通知期限解除固 定期限的劳动合同才是合法的，正常解约适用于无固定期限的劳动合同。2 日 本民法典规定，当事人未定雇佣期限时，各当事人可以随时提出解约