（刑法学专业论文）共同正犯若干问题研究.pdf

ii 摘 要 共同正犯是刑法理论中一个重要的概念。在德、日等大陆法系国家中，共同正犯是 法定的共同犯罪类型，这些国家对共同正犯的研究也颇为深入。我国刑法对共同犯罪人 的分类采用的是混合分类法，即以作用分类法为主，以分工分类法为辅的分类方法，因 此，共同正犯并没有作为法定的共同犯罪类型被规定于我国的刑法体系之内。但在司法 实践中，共同正犯这种共同犯罪形式经常出现，所以很值得研究。共同正犯理论本身内 涵十分广泛，然而我国对共同正犯这一理论的研究也是刚刚起步，对于共同正犯在司法 实践中的处理也存在较多的争议，因此，本文立足于中国的刑法理论，合理借鉴国外有 关该理论的研究成果并对之进行适合于我国国情的修正完善， 以期使之能融入我国刑法 理论体系，对我国共同正犯刑法理论研究有所裨益，有所延伸。 本文除引言和结语外，共分为以下五个部分： 第一部分：共同正犯概说。首先，本部分深入剖析了共同正犯这一概念，并以客观 的共犯论为逻辑起点， 以形式上是否实施了符合刑法分则所规定的构成要件的行为等行 为外观的侧面为标准，把共同正犯定义为：二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯 罪构成客观方面的、对法益具有现实侵害性的行为的犯罪形态；其次，又在共同正犯性 质之争的基础之上提出了自己的见解；再次，对于共同正犯本质的论述，本部分在犯罪 共同说与行为共同说对立的基础之上， 强调了部分犯罪共同说在理解共同正犯这一概念 的理论优势，并对部分犯罪共同说的具体运用提出了相应的见解；最后，对于共同正犯 的成立要件，本文主要从主观上行为人需具有“共同实行的故意”以及客观上行为人具 有“共同实行的事实”这两方面进行论述。 第二部分：共同正犯与犯罪未完成形态。首先，对于共同正犯与犯罪预备的关系， 本文主要从犯罪预备中的共同正犯和共同正犯的犯罪预备这两个概念进行讨论；其次， 共同正犯与犯罪未遂的关系主要体现在共同正犯的着手与共同正犯的未遂两个方面； 最 后，对于共同正犯与犯罪中止的讨论，本文在犯罪中止的成立要件，即时间性、自动性、 有效性的基础上进一步加以讨论。 第三部分：共同正犯与身份。对这一部分的论述，主要分为两个大的方面：共同正 犯与纯正身份；共同正犯与不纯正身份。首先，共同正犯与纯正身份的关系，本文先从 iii “无特定身份者能否成为纯正身份犯的共同正犯”这一问题入手，在肯定折衷说的前提 下，进一步论述了“无特定身份者与有特定身份者共同犯罪的认定”以及“不同身份者 共同犯罪的认定”这两个问题；其次，共同正犯与不纯正身份这个问题主要从“无特定 身份者与有特定身份者共同犯罪的认定”以及“无特定身份者与有特定身份者共同犯罪 的量刑”这两个方面上进行论述。 第四部分：共同正犯与认识错误。本部分介绍了共同正犯的法律认识错误与共同正 犯的事实认识错误这两个问题。对于共同正犯的法律认识错误，行为人的误解不能改变 行为本身的法律性质，这种认识错误不会影响行为在法律上的评价。共同正犯的事实认 识错误可以分为同一构成要件内的错误与不同构成要件内的错误。 对同一构成要件内的 错误，应该依照法定符合说的观点，按照各行为人预谋犯罪的既遂处理。对于不同构成 要件内的错误，也应该按照法定符合说的观点进行处理。对于共同正犯之间意思联络不 一致的情形，应在构成要件重合的限度内肯定共同正犯故意的成立；对于共同正犯之间 意思联络一致，但在实行犯罪的过程中出现的错误问题，也应该在构成要件重合的限度 内肯定共同正犯故意的成立。 第五部分：我国共同正犯问题的立法完善。由于我国刑法对共同正犯缺少立法上的 明确规定，导致司法实践中对于共同正犯问题存在较大的争议。本文主张从共同正犯的 犯罪形态、共同正犯与身份、共同正犯的认识错误三个方面通过立法或者司法解释的方 式对一些具体问题做出相应规定， 以期减少自由裁量权， 贯彻法律面前人人平等的原则。 关键词：共同正犯，犯罪停止形态，身份，认识错误 iv abstract joint principal offender (jpo) is an essential concept in criminal law. in some countries such as germany and japan, which belong to the continental law system, jpo is a legal category of joint offence. therefore, their research on jpo is fairly profound. in our criminal law, the classification of joint offenders employs the method of function classification. jop has not yet been considered as a legal class of joint offence within our criminal law system. however, in judicial practices, jop is a common form of joint offence thus deserves in-depth studying. the theory of jop itself is board and extensive. yet, the research of jop in our country is still at its beginning stage. meanwhile, numerous disputes about jop do exist in judicial practices. based on chinese criminal law theory as well as utilizing related foreign research findings, this thesis discusses the appropriate jop theory which is commensurate with current chinas actual conditions. it also hopes to make some contributions to chinese jop research and arouse further discussions. apart from introduction and conclusions, this thesis consists of five chapters. chapter one: the basic theory of jop. firstly, it analyzes the concept of jop in depth deriving logically from the objective accomplice theory. according to the standard of whether constitutive requirement behavior as specified in criminal law is acted, jop is defined as: two or more persons who intentionally commit crime stated by specific provisions of criminal law that is also objectively harmful to legal benefits. it then proposes my own understanding regarding the dispute on the nature of jop. subsequently, it emphasizes the theoretical advantage of partial crime commonness theory which is underpinned by the contrariety of crime commonness theory and behavioral commonness theory. meanwhile, specific applications of crime commonness theory are presented. lastly, it talks about the v composing conditions of jop in terms of “joint conducting intention of the conductor” and “joint conducting fact”. chapter two: jop and unfinished criminal pattern. initially, it discusses the concepts of jop in the preparation of a crime and the criminal preparation of the jop. this explains the relationship between jop and the preparation of a crime. after that, it explicates that the relationship between jop and attempted offense is reflected in the aspects of their commencing of a crime and attempting of a crime. in the end, it discusses jop and discontinuation of a crime. moreover, it explores the composing conditions of discontinuation of a crime, its timeliness, automaticity and effectiveness. chapter three: jop and its status. primarily, this section contains two parts: jop and its standard-status; jop and its non-standard status. first of all, it talks about the relationship between jop and standard-status. this chapter starts with the discussion of “can non-status person become standard-status jop. under the premise of eclecticism, it continues with the arguments of “the affirmation of non- standard and standard status jop” as well as “the affirmation of diverse status jop”. after that, it persists with the discussion of “the affirmation of non- standard and standard status jop” and “the sentencing of non- standard and standard status jop”. chapter four: jop and recognition mistake. this chapter clarifies that “mistake of law” and “cognition error of facts” is different issue. as regard “mistake of law”, the misunderstanding of the conductor can not change the legal nature of the behavior itself. thus recognition mistake is unable to affect the legal assessment of the conductors behavior. meanwhile, “cognition error of facts” of jop can be categorized into tow parts: errors taken in the same constitution of a crime and errors taken in different constitutions of a crime. when the error is taken in the same constitution of a crime, the offenders should be sentenced as accomplishment of a crime premeditated according to the view of accordance in law. when vi the error is taken in different constitutions of a crime, the offenders should be considered as jop according to the view of accordance in law. regarding the joint principal offender between the meaning contact inconsistent situation, should in the constitution important document superposition limit definitely the joint principal offenders intentionally establishment; the meaning contact is consistent regarding the joint principal offender, but in implements the wrong question which the crime in the process appears, also should in the constitution important document superposition limit definitely the joint principal offenders intentionally establishment. chapter five: the legislation of jop in china. until now, there is still lacking of explicit regulations of jop in chinese criminal law. this leads to major disputes concerning the issue of jop in judicial practices. this thesis suggests that related regulations should be formulated from the perspectives of criminal pattern of jop; jop and status; recognition mistake of jop. this will also moderate discretionary power and asserts the principle of equality before the law. key words：joint principal offender, unfinished criminal pattern, status, recognition mistake 关于学位论文独创声明和学术诚信承诺 本人向河南大学提出硕士学位申请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除文中特别加以说明、标注和致谢的地方外， 论文中不包括其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的 学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 在此本人郑重承诺：所呈交的学位论文不存在舞弊作伪行为，文责自负。 学位申请人（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授予硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全了解并同意河南 大学有关保留、使用学位论文的要求，即河南大学有权向国家图书馆、科研信息机构、数据收集机 构和本校图书馆等提供学位论文（纸质文本和电子文本）以供公众检索、查阅。本人授权河南大学 出于宣扬、展览学校学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文（纸质文本和电子文本） 。 （涉及保密内容的学位论文在解密后适用本授权书） 学位获得者（学位论文作者）签名： 201 年 月 日 学位论文指导教师签名： 201 年 月 日 引 言 1 引 言 共同正犯是德、日等大陆法系国家法定的一种共同犯罪类型，在这些国家的刑法理 论中，共同正犯作为一个重要的概念被得以深入的研究。而由于我国采用混合分类法将 共犯分为：主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，共同正犯这一概念并没有被广泛采用，且在 国内理论界在论及共同正犯这一概念的时候，一般都是将其与共同实行犯等同起来。虽 然称谓不尽相同，但是共同正犯这一犯罪形态在司法实践中还是屡见不鲜的，我国学者 也对共同正犯的相关理论逐渐重视起来。因此，无论从司法实践上来看，还是从理论研 究的角度上来看，加强对共同正犯的研究，都有不可忽视的重要性。 本文选择了共同正犯的几个特殊问题加以研究，拟从共同正犯概说、共同正犯与犯 罪未完成形态、 共同正犯与身份以及共同正犯与认识错误这几个方面来对共同正犯进行 论述，并在论述过程中相应地介绍了国内外的立法现状以及理论学说，并在此基础上提 出了自己的观点和见解，以期对共同正犯的理论贡献微薄之力。 国外研究现状及相关著作： 对于共同正犯， 德、 日两国的学者都进行了深入的研究。 德国没有关于共同正犯的专著，但学者们在其著作中相应地阐述了共同正犯的理论。如 德国学者汉斯 海因里希 耶塞克、托马斯 魏根特的德国刑法教科书，李斯特的德 国刑法教科书，约翰内斯.维塞尔斯的德国刑法总论等都对共同正犯问题进行了 相关的论述。相对于德国学者而言，日本学者对共同正犯的研究可谓更加细致。日本学 者大谷实便在其刑法总论中对共同正犯进行了详细的介绍，他认为所谓共同正犯就 是指两个以上的人出于共同实行犯罪的意思(共同实行的意思)，共同实施实行行为(共 同实行行为)。 对于共同实行的犯罪， 将全体共犯人都作为正犯追究其刑事责任。 此外， 大塚仁的刑法概说，牧野英一的日本刑法通义，野村 稔的刑法总论，西 原春夫的犯罪实行行为论等也都对共同正犯问题提出了相应的看法。 国内研究现状及相关著作：虽然起步较晚，但是我国学者也纷纷开始加强了对共同 正犯理论的研究，目前我国关于共同正犯理论的专著主要是陈家林博士的共同正犯研 究。此专著主要分为四大部分，即共同正犯概说、共同正犯本体论、共同正犯形态论、 共同正犯的其他问题。 陈家林博士在汇集了国内外关于共同正犯理论的立法例及学说的 日 大谷实著： 刑法总论 ，黎宏译，法律出版社 2003 年版，第 307 页。 共同正犯若干问题研究 2 基础之上，对共同正犯的相关问题也做出了自己的见解。例如在共同正犯的本质论中， 陈家林博士就极力提倡部分犯罪共同说的运用，并详细地介绍了部分犯罪共同说的原 理。此外，张明楷的外国刑法纲要、马克昌的犯罪通论、比较刑法学原理 等著作中也对共同正犯进行了相应的阐述。 本选题主要采用的研究方法有：案例研究法；比较研究法；并注重理论联系实际， 力图使理论分析与实践相结合，达到预期的研究效果。 鉴于共同正犯理论的抽象性和复杂性， 本文只是突出了共同正犯中的几个特殊问题 进行了相应的论述。本文的创新之处在于笔者对共同正犯概念的重新认识，在阐述共同 正犯这一概念的过程中，突出了现实法益的侵害性，即将共同正犯的概念定义为：二人 以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面的、 对法益具有现实侵害性的行 为的犯罪形态。此外，本文还提出将德、日等国的共同正犯相关理论借鉴到我国刑法之 中，以此来完善我国的刑法体系。 一、共同正犯概说 3 一、共同正犯概说 （一）共同正犯的概念 从现行立法状态上来看，共同正犯是作为法定的共同犯罪种类而存在于德、日等大 陆法系国家的刑法体系之中。如德国刑法第25条（正犯）规定：“自己实施犯罪， 或通过他人实施犯罪的， 依正犯论处。 数人共同实施犯罪的， 均依正犯论处 （共同正犯） 。 ” 又如日本刑法第60条规定：“两人以上共同实行犯罪的，皆为正犯。”我国台湾地 区“刑法”第28条也做出了相应规定： “两人以上共同实施犯罪之行为者，皆为正犯。” 但是由于法律解释的差异以及受法律传统的影响， 各国学者针对共同正犯所提出的概念 也不尽相同。如德国学者约翰内斯韦塞尔斯认为：“共同正犯，是通过有意识的和所 意愿的共同作用对犯罪行为的共同实施。” 而在日本，学者们往往是根据日本刑法典 第60条的规定来给共同正犯下定义，但所不同的是，有些学者把共同正犯定义为一种犯 罪形态，如山中敬一就认为：“共同正犯是两人以上共同实行犯罪的情形。” 而有些 学者则把共同正犯界定为犯罪人，如野村 稔则认为：“共同正犯是两人以上共同实行 犯罪者”。 由于我国台湾地区也对共同正犯问题做出了相应的法律规定，因此一些台 湾学者也依照法律条文对共同正犯做出了相应的释义。如蔡墩铭认为：“共同正犯谓两 人以上共同实施犯罪之行为者。” 受德国刑法学的影响，林山田则进一步认为：“共 同正犯是两个以上的行为人，基于共同之行为决意，各自分担行为之一部分，而共同实 现构成要件的一种参与犯。” 由此可见，台湾地区学者对共同正犯究竟是共同犯罪参 与人的一种还是参与形态的一种是有不同论见的。 由于我国大陆刑法体系并没有把共同正犯规定为法定的共同犯罪类型， 因此对共同 正犯问题的研究还仅限于学理上。如马克昌教授认为：“两人以上共同故意实行某一具 德约翰内斯.维塞尔斯著： 德国刑法总论 ，李昌珂译，法律出版社 2008 年版，第 293 页。 陈家林著： 共同正犯研究 ，武汉大学出版社 2004 年版，第 33 页。 日 野村稔著： 刑法总论 ，全理其、何力译，法律出版社 2001 年版，第 396 页。 菜墩铭著： 刑法总论 ，台湾三民书局 2001 年版，第 265 页。 林山田著： 刑法通论 （下册） ，台大法学院图书部 2000 年版，第 396 页。 共同正犯若干问题研究 4 体犯罪客观要件的行为，在刑法理论上叫共同正犯。” 陈兴良教授也强调：“共同正 犯是两人以上共同故意实施犯罪构成客观方面行为的实行犯。” 这两种观点都是建立 在正犯与实行犯等同的基础之上而提出来的。而陈家林博士则以形式客观说为起点，更 进一步认为： “共同正犯是指两人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方 面行为的犯罪形态。” 以上是学者们依据不同的研究角度对共同正犯所作出的定义，但笔者认为，在给共 同正犯下定义之前，需要明确以下两点问题： 第一，法益遭受侵害的现实危险性是共同正犯的实质根据。正犯的根据来源于其犯 罪行为对刑法所保护法益的现实侵害性，预备行为、帮助行为作为一种辅助行为，其本 身的现实危险性要远远小于实行行为， 这也就是为什么在各国刑法中对实行犯的处罚程 度要严重于帮助犯和预备犯。所以，只有在行为对刑法所保护的法益具有现实侵害性的 前提下，才能依照刑法的具体规定按照正犯加以惩处，而不是单纯的依据行为本身是否 符合刑法条文的规定来进行判断是否构成正犯。 第二，构成要件符合性是共同正犯的形式标准。虽然法益遭受侵害的现实危险性是 认定正犯的本源， 但是犯罪构成要件的规定为我们具体认定侵害法益的现实危险性提供 了依据，只有在具体的案件中分析了相应行为的属性之后才能确定其是否属于共同正 犯。 综上所述，笔者以法益遭受侵害的现实危险性是共同正犯的实质根据为逻辑起点， 以形式上是否实施了符合刑法分则所规定的构成要件的行为等行为外观的侧面为标准， 把共同正犯定义为：二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面的、对 法益具有现实侵害性的行为的犯罪形态。 （二）共同正犯的性质 所谓共同正犯的性质，就是指共同正犯究竟是属于正犯的一种还是共犯的一种。对 于此问题，德国刑法与日本刑法做出了不同的规定。德国刑法在第25条“正犯”中规定， “数人共同实施犯罪的，均以正犯论处（共同正犯）”，而日本刑法却将第60条所规定 的共同正犯纳入在了第11章“共犯”的体系之中，即“两人以上共同实行犯罪的，都是 马克昌主编： 犯罪通论 ，武汉大学出版社 1999 年版，第 525 页。 陈兴良： 论我国刑法中的共同正犯 ，载法学研究1987 年第 4 期。 陈家林著： 共同正犯研究 ，武汉大学出版社 2004 年版，第 35 页。 一、共同正犯概说 5 正犯”。从法律规定上可以看出，德、日两国对共同正犯做出了不同的分类，从而也引 起了学术界对共同正犯性质的争论，具体可以分为以下几种学说： 1. 正犯说 支持共同正犯属于正犯的一方，如德国的汉斯海因里希耶塞克、托马斯魏根 特认为：“与间接正犯一样，共同正犯也是正犯的一种形式。” 日本的木村龟二也认 为,“刑法上规定的共同正犯、教唆犯、从犯，虽然说是广义的共犯， 但是，正确的理解应当说共同正犯是正犯的共同，即正犯的一种，因为在与正犯相对应 的共犯的场合，应当理解为只有教唆犯和从犯这种狭义的共犯。” 2. 共犯说 支持共同正犯属于共犯的一方，如日本学者西田典之就认为：“如果不把共同正犯 理解为共犯，那么就不能很好地说明，单纯正犯集合的形式，为什么要对他人行为的结 果承担责任。”又如德国和日本的一些学者也认为共同正犯并不属于正犯，而是与教唆 犯、帮助犯一起并称为广义的共犯，其中的教唆犯与帮助犯则被称为狭义的共犯，共同 正犯作为广义的正犯类型应当与教唆犯和帮助犯适用相同的处罚。 3. 双重属性说 除了正犯说和共犯说之外，还有一种观点认为共同正犯是具有双重属性的，即共同 正犯既有正犯的属性又兼具共犯的特点。如台湾学者蔡墩铭就支持这种观点。我国学者 陈家林博士也在其专著共同正犯研究中支持了这种观点：“不应当用非此即彼的态 度来衡量共同正犯。共同正犯是介于正犯与共犯之间的中间类型，既有正犯的属性，也 有共犯的属性。”“单纯将共同正犯归为一种类型难以构筑合理的刑法体系。”“共同 正犯既具有正犯性，也具有共犯性，所以在研究共同正犯的处罚根据时，不应当将两者 对立起来，绝对地相互排斥，而应当将其内容有机地加以结合，从而完整地解释共同正 犯的处罚根据。” 德汉斯 海因里希 耶塞克、托马斯 魏根特著： 德国刑法教科书（总论） ，徐久生译，中国法制出版社 2001 年 版，第 815 页。 陈家林著： 共同正犯研究 ，武汉大学出版社 2004 年版，第 36 页。 陈家林著： 共同正犯研究 ，武汉大学出版社 2004 年版，第 38-39 页。 共同正犯若干问题研究 6 4. 共同正犯性质之我见 笔者认为，对于共同正犯的性质问题，并不能将其一概而论，虽然共同正犯具有双 重属性这种折衷的说法在很大程度上弥补了共犯性说和正犯性说的不足， 也在学术界受 到相当数量学者的支持， 但是笔者认为既然为共同正犯进行定性是为了更好的明确对犯 罪人实行处罚的根据，因此在考虑共同正犯性质问题上就不能脱离现实的法律规定，否 则对共同正犯之性质的研究就会成为不能指导现实司法实践的空中楼阁。 例如我国大陆 在论及共同正犯的时候，往往以形式客观说为基础，将其视为简单的共同实行犯，否定 将未实施犯罪构成客观方面行为的行为人认定为正犯。 这就与台湾学者蔡墩铭的双重属 性学说产生了矛盾， 因为蔡墩铭对双重属性之正犯性的解释是以洛克欣的行为支配论为 指导的，他认为共同正犯的实行行为不一定要限制于构成要件的规定，其行为可以部分 符合构成要件或干脆实行部分要件以外的其他行为，只要是基于共同的犯罪意图，都以 共同正犯论。因此，就中国大陆而言，此种学说在一定程度上是难以指导司法实践的。 综上所述，笔者认为对于共同正犯之性质的认定并不是单纯的形而上的问题，其认 定应当建立在本国或本地区的法律规定和分类之上， 不应将共同正犯之性质限制于一个 固定的理论模式之中，应当具体问题具体分析，即以现行法律的规定来确定共同正犯的 属性，而不是抛开法律单纯的来看，否则就有些本末倒置的意味了。 （三）共同正犯的本质 1. 共同正犯本质的相关学说 共同正犯的本质问题，简单来说就是指所谓的“共同”在法律上究竟有应该怎样解 释。对此，理论界有不同的看法，就大陆法系来看，主要存在着以下三种学说： (1)犯罪共同说 犯罪共同说又称为犯意共同说，该说是客观主义共同犯罪理论，其认为犯罪的本质 是为侵害法益的客观事实，共犯是二人以上共同对同一法益实施侵害的犯罪，是两个以 上的行为人共同参与实施的一种犯罪。 这其中所谓的“共同”就是以犯同一犯罪的意 思对同一犯罪进行的协同加工。要成立共同犯罪必须符合以下三个条件：第一，两个以 上有刑事责任能力的行为人；第二，对同一犯罪的共同犯罪行为；第三，对同一犯罪的 陈家林著： 共同正犯研究 ，武汉大学出版社 2004 年版，第 63 页。 一、共同正犯概说 7 共同犯罪意思。传统的犯罪共同说强调的是数人一罪，即这种犯罪必须是符合于法律规 定的客观构成要件的特定犯罪，只有在罪名相同的情况下才有可能成立共同正犯。在此 基础之上，又可以将该说分为严格的完全犯罪共同说、完全犯罪共同说和部分犯罪共同 说。严格的完全犯罪共同说认为“共同”是指行为人共同故意实施同一犯罪，数行为人 所实施的犯罪需完全一致才能成立共同正犯； 完全犯罪共同说认为如果数个犯罪的构成 要件之间存在重合部分，那么成立重罪的共同正犯，但对于只实施了轻罪的行为人，处 以轻罪的刑罚；部分犯罪共同说认为如果数个犯罪的构成要件之间存在重合部分，那么 在重合的限度内成立轻罪的共同正犯。 (2)行为共同说 传统的行为共同说是主观主义的共犯理论。 该说从犯罪时行为人主观恶性的表现为 出发点认为共同正犯中的共同关系不是二人以上共犯一罪的关系， 而是共同表现恶性的 关系。所以共同正犯应理解为二人以上基于共同行为而各自实现自己的犯意。然而现代 意义上的刑法所主张的行为共同说是建立在客观主义基础之上的， 其所主张的行为共同 与传统理论上强调的行为人主观恶性的犯罪表征不同，该说强调，只要行为共同，不仅 各行为人共犯一罪可以成立共同正犯，即使各自实施不同的犯罪，也不会影响共同正犯 的成立。 (3)共同意思主体说 共同意思主体说是由日本刑法学者草野豹一郎所提倡，虽然得到了部分学者的支 持，但也受到了诸多的批判。该说把共同犯罪解释为特殊的社会心理现象的共同意思主 体的过渡。认为两人以上共同犯罪必先有实现一定犯罪目的的存在，在此目的下，两个 以上的共同行为人就变为同心异体，即成为共同意思之主体，如若其中一人着手实行犯 罪，即成立共犯。 关于共同正犯的本质之争主要体现在犯罪共同说与行为共同说的学说对立上， 具体 来看，二者的区别主要有以下几点： 第一，成立共同犯罪的范围不同。完全的犯罪共同说认为只有在相同的构成要件范 围内才可以成立共同犯罪。部分犯罪共同说缓和了完全的犯罪共同说的观点，其认为只 要构成要件之间有相互重叠的部分就能构成共同犯罪。 行为共同说则认为不同的构成要 陈家林著： 共同正犯研究 ，武汉大学出版社 2004 年版，第 65 页。 张明楷著： 外国刑法纲要 ，清华大学出版社 2007 年版，第 318 页。 共同正犯若干问题研究 8 件完全有成立共同犯罪的可能性， 但是这里所说的不同的构成要件并不是指完全没有契 合点的行为。 第二，是否以同一罪名定罪不同。传统的犯罪共同说强调只能就相同的罪名成立共 同犯罪；而行为共同说则认为可就不同的罪名成立共同犯罪。 第三，对于片面的共同正犯的认识存在不同。犯罪共同说强调共同行为人之间的意 思联络，而片面的共同正犯 明显的缺少了这种意思互动，因此就该说来看是不承认片 面的共同正犯的。然而行为共同说则认为共同行为人不需要有相应的意思联络，只要一 方具有利用、补充他方行为的意思表征就可以把各自的犯罪作为各自的共同正犯来处 理。由此可见，行为共同说承认片面的共同正犯。 第四，对于过失的共同正犯 的认识存在不同。因为犯罪共同说要求共同行为人有 共同的意思联络，这就要求共同行为人必须基于共同的故意，就算是故意加过失都是不 可能成立共同犯罪，因此在该学说下，过失的共同正犯是不存在的。而行为共同说则不 需要强调故意的共同，只需要存在行为的共同就能成立共同犯罪，因此该学说是承认过 失的共同正犯的。 第五，对于继承的共同正犯责任承担的认识存在不同。依据传统的犯罪共同说，继 承的共同正犯 中的承继者需要对先行为者的行为承担责任，因为承继者在主观上已经 意识到先行为者所实施的行为具有现实危害性， 而其需要利用这种现实状态去达到犯罪 目的，因此承继者需要对整个犯罪事实承担相应责任。而依据行为共同说的观点，则主 张先行为者对全部的犯罪事实承担责任无可争议， 但是承继者只对其参与以后的犯罪事 实承担责任，而不是承担全部责任。 2. 共同正犯本质之我见 在上述的几种学说中，笔者是倾向于部分犯罪共同说的，具体理由如下： 第一，行为共同说没有办法解释我国刑法所规定的“犯罪集团”。我国刑法第26条 第二款规定： “三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。” 片面的共同正犯是指参与同一犯罪的实行行为人中,一方认识到自己是和他方共同实施犯罪的实行行为,而他方却 缺乏这种认识而参与犯罪的情况。 过失的共同正犯是指两个以上的行为人在共同实施一定的行为时，由于全体成员的不注意导致引起过失犯的该当 构成要件结果的共同犯罪类型。 继承的共同正犯是指对某一个犯罪，先行行为者着手实行后，在行为尚未全部实行终了阶段，与他人（后行为者） 之间产生了共同实施犯罪的意思，此后共同实施犯罪的实行行为的情形。 一、共同正犯概说 9 而行为共同说以个人主义原则为基础， 排斥共同犯罪中所有 “集团” 之概念， 其认为 “对 于因两人以上之参与所惹起结果之犯罪现象，并非作整体的考察，乃系将此现象回归于 各个行为者之行为。” 由此可见行为共同说的规定是与“犯罪集团”之规定相悖的， 因此这种说法在一定程度上是不可取的。 第二，严格的完全犯罪共同说具有其自身的缺陷。该说认为，数行为人实施的犯罪 必须在形式上完全一样才能够成立共同犯罪。 这也就是说如果各行为人所实施犯罪的罪 名不同，是不能够成立共同犯罪的，而只能将其以同时犯论处，这样的说法是有失偏颇 的。比如甲、乙分别以杀人和伤害的故意向丙开枪射击，丙被杀死，但没有办法查明是 谁的子弹将丙杀死，在此种情况下，按照严格的完全犯罪共同说则成立同时犯，甲和乙 分别承担故意杀人未遂和故意伤害未遂的责任，这样便会使行为人得不到相应的惩罚， 有轻纵犯罪之嫌。 第三，完全犯罪共同说也具有其自身缺陷。该学说认为行为人应当在重罪范围内成 立共同犯罪，但是对持有轻罪故意的行为人处以较轻的刑罚。举例来说，甲、乙分别以 杀人和伤害的故意向丙开枪射击，丙被杀死，但没有办法查明是谁的子弹将丙杀死。在 此情况下，依照完全犯罪共同说甲和乙在故意杀人罪的范围内成立共同犯罪，然后基于 乙的伤害故意， 应给予其轻罪的刑罚。 就此案例而言可以看出该学说的缪点有二： 其一， 对没有杀人故意的乙以杀人罪定罪是不符合主客观相一致的， 具有浓厚的机械客观主义 色彩；其二，进一步来说，对被定为杀人罪的乙却要以轻罪来进行处罚，这是明显违背 罪责刑相适应的刑法原则的。 第四，共同意思主体说立足于团体责任原理，违反了现代刑法的个人责任原则；这 一学说又不当地扩大了共同正犯的概念，违反了罪刑法定原则；而且，一方面将共犯现 象视为共同意思主体的活动，同时将其责任转嫁到团体成员的个人头上，这是自相矛盾 的。 3. 部分犯罪共同说的运用 既然部分犯罪共同说认为只要构成要件具有重合性， 即可以在重叠的范围内构成共 同正犯，那么这其中的“重合性”应当如何认定？对于这个问题，张明楷教授分列出四 陈子平著： 共同正犯与共犯论 ，台湾五南图书出版公司 2000 年版，第 216 页。 张明楷著： 外国刑法纲要 ，清华大学出版社 2007 年版，第 318 页。 共同正犯若干问题研究 10 种情况进行认定：“第一，当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯 罪一般存在重合性质；第二，虽然不存在法条竞合关系，但当两种犯罪所侵犯的同类法 益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严 重犯罪的内容时，也存在重合性质，能够在重合范围内成立共同犯罪；第三，虽然不存 在法条竞合关系，两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法 益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时，也能够在重合范围内成立共同 犯罪；第四，在法定转化犯的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分 人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。” 笔者是赞同张明楷教授之观点的，但是有一个问题需要进行明确，即在具体事实中 要怎样认定构成要件的重合。举例来说，甲和乙分别以杀人的故意和伤害的故意向丙开 枪射击，如果丙死亡，则甲和乙在伤害致死的范围内成立共同正犯是容易被人理解的。 但如果甲和乙分别以杀人的故意和伤害的故意以爆炸的方法致使丙瞬间死亡， 在此种情 况下是否存在伤害的这一过程， 是否还能认为甲和乙在伤害罪的范围内构成共同正犯是 值得讨论的。笔者认为，在此种情况下，甲和乙在伤害罪的范围内依然是具有重合关系 的。 （四）共同正犯的成立要件 如前文所述，本文把共同正犯定义为：二人以上共同故意实行刑法分则所规定的犯 罪构成客观方面的、对法益具有现实侵害性的犯罪行为。由此定义，我们可以把共同正 犯的成立要件分为主观要件和客观要件。 1. 主观要件 所谓共同正犯成立的主观要件即是“共同实行的故意”，即两个或两个以上的行为 人明知自己在与他人共同实施犯罪行为， 并且明知这种共同犯罪行为会导致危害结果的 发生，而对此种结果的发生持希望或者放任的心理态度。具体而言， “共同实行的故意” 具有以下含义： 第一，“共同实行的故意”之载体仅限于具有刑事责任能力的人之间。按照传统的 刑法理论，共同正犯的主体要求是具有刑事责任能力的人，那么“共同实行的故意”也 张明楷著： 刑法的基本立场 ，法律出版社 2002 年版，第 273 页。 一、共同正犯概说 11 就仅限于具有刑事责任能力的人之间， 坚持这种理论就实质上排除了以下两种符合共同 正犯客观形式要件的模式：第一种是两个以上不具有刑事责任能力者的相互结合，第二 种是有刑事责任能力者和不具有刑事责任能力者的相互结合。 前者因为缺乏有责性而根 本不能构成犯罪，更谈不上构成共同正犯。而后者一般在理论上认为是有刑事责任能力 者利用无刑事责任能力者成立间接正犯，同样也不构成共同正犯。 第二，各共同行为人的意思联络仅以故意为限。传统的犯罪共同说要求共同行为人 只有在共同故意的范围内才能成立共同正犯， 而行为共同说则认为共同过失犯以及故意 犯和过失犯的结合都可以构成共同正犯。此外，传统的犯罪共同说否定片面共同正犯的 存在，而行为共同说基于共同实行之意思却认为完全有可能成立片面共同正犯。本文坚 持的是部分犯罪共同说的观点，因此笔者认为各共同行为人的意思联络仅能以故意为 限。 在此，笔者需要对“共同实行的故意”中的“故意”做一下延伸。在共同正犯中共 同行为人共同故意的意思联络以行为人知晓自己并非单独的实施犯罪为标准， 并非要求 各行为人有明确的语言上的意思联络，有时候一个眼神，一个手势也能构成共同实行的 故意，否则，数行为人同时针对同一对象实施犯罪行为，但主观上缺乏故意的意思联络 则只能成立同时犯，而不是共同正犯。 第三，共同实行的故意的内容必须是共同实行犯罪。各共同行为人必须对所要实施 的全部犯罪具有主观上的意思联络，如果仅对犯罪内容的一部分具有意思联络，根据部 分犯罪共同说，则不能成立全体犯罪的共同正犯。此外