（刑法学专业论文）论侵占罪中侵占行为成立要素.pdf

海南大学学位论文原创性声明和使用授t 翼燮挲樊泌鞘 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果。 除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品或成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人 承担。 论文作者签名： 日期：y f 睥6 月y 日 ，l 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向国家有 关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大学可以将本学 位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和 汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名：_ 毛 日期：砂【睥月硼 导师 日期 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论文提交 “c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关权益。回耋途塞 论文作者签名： 吖7 抄肪 日期：矽1d 年6 月锣 导师 日期 摘要 9 7 刑法的颁布实施后，侵占罪的研究得到了重视，但对于侵占行为独立、深入的研 究却较为少见。本文以侵占罪中的侵占行为作为研究对象，深入探析了侵占行为的成立 要素以及各要素的含义，以期能够厘清相关争议，为司法实践发挥应有的作用。文章共 3 万余字，分为五个部分。 第一个部分研究侵占行为的内涵及成立要素。侵占行为是将自己事实上或法律上持 有的他人之物，非法占为己有，以财物的所有人自居，拒不返还或交出的行为；侵占行 为的成立要素包括非本体要素和本体要素，非本体要素即代为保管，本体要素即非法占 为己有和拒不返还或交出。 ， 第二部分研究侵占行为的非本体要素，即代为保管( 持有) 。代为保管是对财物事实 上或法律上的控制状态；代为保管的根据既包括因法律上的委托信用关系而成立的情 况，也包括事实上控制、支配财物而成立的情况，但并不是所有的事实上支配、控制财 物的行为都是侵占行为中的代为保管，应该根据主客观结合的原则对财物的存在状态进 行具体判断。 第三部分研究侵占行为成立的本体要素之一，即非法占为己有。刑法中的占有解释 为一种事实更为合理；民法上必须为自己意思占有，刑法可以为他人意思占有；民法上 的占有更接近观念上的占有，刑法上的占有更接近事实上的占有。非法占为己有以转移 占有的方式实现对财物的占有，而非法占有以不转移占有的方式实现对财物的占有。笔 者认为非法占为己有的本质即“易持有为非法所有”，通常情况下，非法占为己有方式 有法律上的处分、事实上的处分、转移所有权三种。 第四部分研究侵占行为成立的本体要素之二，即拒不返还或交出。拒不返还或交出 是对不法所有状态的进一步坚定，是侵占行为的压缩器；判断一个行为是否是刑法上的 拒不退还或交出，要坚持主客观相结合的原则，既考查行为人的主观要素，也要考查行 为所带来的结果，结合两方面来认定；拒不退还或交出的是侵占行为成立的独立要素， 与非法占为己有是并列关系；对于拒不退还或交出的最后时限，笔者认为：拒不返还或 交出是一种事实状态，为拒不返还设定时间标准是画蛇添足。 关键词：侵占罪侵占行为代为保管非法占为己有拒不退还或交出 a b s t r a c t t h ep r o m u l g a t i o na n di m p l e m e n t a t i o no ft h ec r i m i n a ll a w9 7 ，t h es t u d yo f e n c r o a c h m e n th a sb e e nt a k e ni m p o r t a n c et o ，b u tt h ed e e pi n d e p e n d e n ts t u d yo fe n c r o a c h m e n t i sv e r yl i t t l e i nt h i sp a p e r , t h ed e e do fe n c r o a c h m e n ta st h es t u d i e do b j e c t ，e x p l o r ed e e p l yt h e c o m p o s i t i o no fe n c r o a c h m e n ta n dt h ee l e m e n t s m e a n i n g so fi t sb e h a v i o r , i no r d e rt ob ea b l e t oc l a r i f ya l lt h ec o n t r o v e r s ya n dp l a yi t sd u er o l ei nj u d i c i a lp r a c t i c e at o t a lo fa b o u tt h i r t y t h o u s a n dw o r da r t i c l ei sd i v i d e di n t of i v ep a r t s t h ef i r s tp a r ti st h em e a n i n ga n de s t a b l i s h m e n to fe l e m e n t so fb e h a v i o r t h eb e h a v i o ro f e n c r o a c h m e n ti st h ea c to fo c c u p y i n gt h ep r o p e r t yo fo t h e rp e o p l ei nf a c ta n dl a w , r e f u s i n gt o r e t u r na n ds u r r e n d e r , i no r d e rt oo w ni t t h ee s t a b l i s h m e n to ft h eb e h a v i o r i n c l u d e s n o n - b o d y e l e m e n t sa n db o d ye l e m e n t s ， n o n b o d ye l e m e n ti sk e e p i n gf o ro t h e r s ，b o d ye l e m e n t sa r eo w n i n gi l l e g a l l ya n dr e f u s i n g t or e t u r no rs u r r e n d e r t h es e c o n dp a r ti st h en o n - b o d ye l e m e n to fk e e p i n gf o ro t h e r s ( h o l d i n g ) i ti sc o n t r o l l i n g s t a t eo fp r o p e r t yi nf a c ta n dl a w , t h e r e f o r ei tc a nb eu n d e r s t o o da sh o l d i n g t h ec a u s eo f h o l d i n gi n c l u d e sc r e d i tr e l a t i o n so fc o m m i s s i o ni nl a wa n dh o l d i n gi nf a c t ，b u ta l lt h eh o l d i n g ， s h o u l db eb a s e do nt h ep r i n c i p l eo fc o m b i n i n gs u b j e c t i v ea n do b j e c t i v ee x i s t e n c eo ft h e p r o p e r t yt oj u d g es p e c i f i c a l l y t h et h i r dp a r ti so n eo ft h eb o d ye l e m e n t sw h i c hi so c c u p y i n ga n do w n i n gi l l e g a l l y i ti s r e a s o n a b l et oe x p l a i no c c u p a t i o no fc r i m i n a ll a wa n dc i v i ll a wa saf a c t o c c u p y i n gb y m e a n i n go fo n e s e l fi nc i v i ll a w , b u tm a yo c c u p yb yo t h e r s m e a n i n g si nc r i m i n a ll a w i ti s c l o s e rt oo c c u p yo nc o n c e p ti nc i v i ll a w , h o w e v e ri nc r i m i n a ll a wi sc l o s e rt oo c c u p yi nf a c t o c c u p y i n gi l l e g a l i t yf o ro n e s e l fo w n st h ep r o p e r t yt h r o u g ht r a n s f e r r i n gi t ，b u to c c u p y i n g i l l e g a li s n t it h i n kt h ee s s e n c eo fo c c u p y i n gf o ro n e s e l fi s f r o mh o l d i n gt oo w ni l l e g a l l y t y p i c a l l y , t h em o d eo fi ti n c l u d e st h r e e ：s a n c t i o ni nl a w 、s a n c t i o ni nf a c ta n dt r a n s f e r r i n gt h e o w n e r s h i p t h et 1 1 i r dp a r ti st h eo t h e ro ft h eb o d ye l e m e n t sw h i c hi sr e f u s i n gt or e t u r na n ds u r r e n d e r i tw i l ls t r e n g t h e nt h ei l l e g a ls t a t eo fo c c u p y i n gf o ro n e s e l l i k eac o m p r e s s o r d e t e r m i n e w h e t h e ra na c ti sr e f u s i n gt or e t u r no rs u r r e n d e ri nc r i m i n a ll a w , m u s ti n s i s to nt h ep r i n c i p l eo f c o m b i n i n gt h es u b j e c ta n dt h eo b j e c t ，e x a m i n e b o t ht h es u b j e c t i v ee l e m e n t so fh u m a n b e h a v i o r , b u ta l s oe x a m i n et h ec o n s e q u e n c e so fb e h a v i o r , i d e n t i f yb yt h ec o m b i n a t i o no fb o t h r e f u s i n gt o r e t u r no rs u r r e n d e ri sa ni n d e p e n d e n te l e m e n t ，p a r a l l e l r e l a t i o n s h i p w i t h o c c u p y i n gf o ro n e s e l fi l l e g a l ；it h i n kt h e r ei sn o ta n y s c e n et os e tt h ed e a d l i n ef o rr e f u s i n gt o r e t u r no rs u r r e n d e r k e y w o r d s ：c r i m eo fe m b e z z l e m e n ta c to fe m b e z z l e m e n t k e e pf o ro t h e r s o c c u p yi l l e g a l l yf o ro n e s e l f r e f u s et or e t u r no rh a n do v e r i i 目录 摘要i a b s t r a c t i i 引言1 一、侵占行为的含义及成立要素1 ( 一) 侵占行为的含义1 1 、学说上侵占行为的含义1 2 、笔者的观点及理由3 ( 二) 侵占行为成立要素。4 二、侵占行为成立的非本体( 前提) 要素代为保管4 ( 一) 代为保管的含义4 1 、关于代为保管的学说之辩4 2 、笔者的立场4 ( 二) 代为保管的法律性质5 ( 三) 代为保管关系成立的依据。6 1 、学说概述6 2 、无因管理能否产生代为保管7 3 、不当得利能否产生代为保管8 4 、不法委托能否产生代为保管9 三、侵占行为成立的本体要素之一非法占为己有1 0 ( 一) 刑法中的占有与民法中的占有1 0 1 、刑法与民法中的占有到底是权利，还是事实1 0 2 、刑法与民法中的占有意思l1 3 、刑法与民法中的占有到底是观念上的占有，还是事实上的占有1 1 ( 二) 非法占为己有与非法占有。1 1 ( 三) 非法占为己有的本质一1 2 ( 四) 非法占为己有方式1 2 四、侵占行为成立的本体要素之二拒不退还或交出1 2 ( 一) 拒不退还或交出的含义1 2 1 、是否要求财物所有人或正当权利人提出退还或交出的要求1 2 2 、拒不退还或交出的意思表示方式及表现形式1 3 3 、拒不退还或交出的意思表示对象1 4 i i i 4 、拒不退还或交出的财物1 4 ( 二) 拒不退还或交出的性质和地位1 6 1 、学说上的争议及笔者立场。1 6 2 、拒不退还或交出是侵占行为的重要组成部分1 7 3 、非法占为己有与拒不返还或交出的关系1 7 ( 三) 拒不退还或交出的最后时限1 8 l 、学说上的争论1 8 2 、笔者立场1 9 结语2 0：日，口 参考文献2 1 后记2 4 i v 论侵占罪中侵占行为成立要素 己l言 jl 口 9 7 刑法第2 7 0 条规定了侵占罪：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大， 拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或有其他严重情节的，处 二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金”；“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有， 数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚”。自9 7 刑法规定侵占罪以来，对侵占罪 客观方面要素的理解一直存在较大的争议，例如：赃物和违禁品等能否成为侵占罪的犯 罪对象；遗失物、漂流物等能否成为侵占罪的犯罪对象；作为侵占罪前提的占有行为是 否必须基于合法委托关系才能成立；“代为保管”、“非法占为己有”、“拒不退还”、“拒 不交出”的含义，以及“非法占为己有”与“拒不返还或交出”的关系，等等。概而 言之，争议主要集中在侵占对象的范围，侵占行为和侵占行为成立要素，各要素的内涵 及相互之间的逻辑关系方面。 由于犯罪行为是犯罪的核心要素，所以本文主要讨论侵占行为，侵占行为是侵占罪 客观要件的核心。当下，对于侵占行为成立存在两要素说和三要素说之争。两要素认为： 拒不退还或交出是对非法占为己有的补充，与非法占为己有表达的是一个意思，罾甚至 有学者认为它只是一个情节。三要素说认为：拒不退还或交出是侵占行为的附加要件 或复合性要素。 具体而言，两要素说认为，侵占行为由代为保管和非法占为己有两要 素构成，拒不退还或交出是对非法占为己有的补充，不是独立的构成要素；三要素说认 为，侵占行为由代为保管、非法占为己有和拒不退还或交出三要素构成。 此外，对于侵占行为各成立要素的内涵以及之间的逻辑关系也存在分歧，例如：“代 为保管的内涵”，“无因管理、不当得利和不法委托能否成为代为保管的根据”，“非法占 为己有、拒不退还或交出的含义”，“非法占为己有与拒不退还或交出的关系”，“拒不退 还或交出的最后时限”等方面。 鉴于此，本文借鉴日本和我国台湾地区刑法关于侵占行为成立的要素及各要素含义 方面的理论，探究符合我国刑法规定的侵占行为成立要素，进一步辩明事理，以资司法 适用。 一、侵占行为的含义及成立要素 ( 一) 侵占行为的含义 1 、学说上侵占行为的含义 关于侵占行为的含义，学理上多有论及。日本刑法对于侵占罪采取简单罪状的方式， 马松建：侵占罪专题整理，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第6 页。 岛周光权：侵占罪疑难问题研究，载法学研究2 0 0 3 年第3 期，第1 3 8 页。 刘明祥：财产罪比较研究中国政法人学出版社，2 0 0 1 年，第3 5 9 页。 国郑丽萍：侵占罪行为构成芟件研究，载华东政泫学院学报2 0 0 4 年第3 期，第7 4 页。 西阎玉叶：侵占行为研究，源于中文数据库知网硕士毕业论文，第5 页。 l 论侵占罪中侵占行为成讧要素 只是规定“横领( 译为侵占) 自己占有的他人的物或者公务机关命令其保管的自己的物 成立横领罪，没有进一步规定其内容，故而对于侵占的含义，多有赖学说上的解释。对 于侵占行为的解释主要表现为两种学说之争，即“取得行为说”和“越权行为说”。取 得行为说认为，侵占行为是不法地领得自己占有的他人的物或者被公务机关命令保管的 自己的物，是指为实现不法领得的意思而实施的一切行为。持此观点的学者有小野清一 郎、团藤重光等人。越权行为说认为侵占行为是行为人对占有物实施的超越了其权限的 行为，成立侵占不需要不法领得的意思，仅仅以暂时使用的目的而处分占有物的行为， 都是侵占行为。 持此观点的学者有牧野英一、下村等。 日本的取得行为说其实质是从本权说出发，认为只有侵害了所有权和相关的其它本 权，并且对所有权和相关的本权造成了事实上或者法律上的实质性侵害，才是侵占行为。 如果仅仅是为一时之需，暂时性的利用该财物，因缺乏不法领得的意思，就不是侵占行 为。越权行为说从占有说出发，认为侵占行为破坏的是委托信任关系，只要行为人实施 了超越权限的行为，不论是否对财物造成实质性的侵害，哪怕一时暂用的行为，即使没 有不法领得的意思，也是侵占行为。取得行为说将侵占行为限定在很小的范围，如丢弃、 毁弃、隐匿自己占有的他人财物的行为，由于缺乏不法领得的意思，因此不是侵占行为； 越权行为说将侵占行为的范围扩大，从破坏委托信任关系的角度考查侵占行为，因此， 丢弃、毁弃、隐匿自己占有的他人财物的行为，都是侵占行为。日本判例有时站在取得 行为说立场上，有时站在越权行为说的立场上，目前两种学说有融合的趋势。毁弃、隐 匿以及暂时使用的行为，都被倾向性地归于横领的范畴。换而言之，在日本取得行为 说是主流学说，但是对“取得 二字的理解有所扩大，可以包括丢弃、毁弃、隐匿等行 为。 我国台湾学者林山田先生认为：“侵占行为是指易持有为所有之取得行为。行为人 对于他人之物本来只具有持有之关系，但出于不法之所有意图，竞占为己有，以物之所 有人自居，享受所有权之内容，或加处分，或加使用或收益的” 。另一位台湾学者蔡 墩铭先生认为：“侵占行为是指违反保管委托之义务，而对该物为不法之处分行为。此 种行为须客观现实出现，如仅在主观上将持有之意思改为所有之意思，尚不足以认定” 固。台湾学者林山田、蔡墩明先生基本上坚持了取得行为说的立场，都认为成立侵占行 为必须具备不法领得的意思，并且强调造成的必须是实质性的侵害；不同的是前者虽然 强调侵占的发生前提是持有他人的财物，但是持有他人财物的根据是基于委托信任关系 产生，还是基于其他关系产生，没有更进一步地阐明；而后者明确指出这种持有关系是 建立在委托信任关系的基础之上的。另外，前者的学说应该是从本权说出发，认为侵占 行为侵害的是所有权及其它本权，后者则没有明确这一点。 函【口1 大蟓仁著：刑法概说( 各论) ( 第三版) ，冯军译，中国人民大学出版社，第2 8 5 页。 童f 司上，第2 8 5 页。 4 林山e t i ：刑法特论( 上) ，中国台湾三民书局2 0 0 0 年版，第2 9 3 页。 4 蔡墩铭：刑法各论，三民书局1 9 9 5 年版，第1 9 8 页。 2 论侵占罪中侵占行为成立要素 中国大陆有的学者认为，侵占行为是指将自己暂时占有的他人财物不法转变为自己 所有的财物，不按协议与要求退还给他人或以财物所有人自居，享受财物所有权的内容， 实现其不法所有的意图，刘明祥教授也持这样的观点；有的学者认为，侵占行为是自 己持有他人之物非法占为己有，情节严重的行为； 有的学者认为，侵占行为是行为人 首先以合法的方式持有他人财物，然后非法将财物占为己有，拒不退还； 有的学者认 为，侵占行为以对持有的他人财物实施所有权内容的行为作为构成要件，其形态有两种 易持有为所有的行为；对他人财物实施所有权内容的处分行为。 2 、笔者的观点及理由 从我国侵占罪的法条出发，结合立法的本意，以上我国几位学者对于侵占行为的论 述似有商榷的余地：第一、第二，第四种观点在侵占行为的定义中没有阐述拒不退还、 拒不交出的这一要素，第三位虽阐明这一要素，但对于侵占行为的前提论述为合法占有， 过于狭隘。笔者支持取得行为说，理由如下： ( 1 ) 取得行为说符合立法的本意。比较r 本及台湾地区刑法，我国刑法对侵占行为 的成立条件有更为严格的限制，“非法占为己有 只是构成侵占行为的本体要素之一， 另外还规定“拒不返还或交出”这一本体要素。将自己暂为保管的财物非法占为己有并 不一定都成立侵占行为，只有以明示或默示的方式表示拒不返还或交出非法占有之物， 才能构成我国刑法意义上的侵占行为，因此，一时暂用、超越委托权限的行为都不符合 我国刑法对于侵占行为的规定。 ( 2 ) 取得行为说符合民众的法律心里。现实生活中，暂用代为保管他人财物的行为， 比比皆是，在普通民众心里，为一时之需使用该物，只要事后归还，这样的行为是民事 法律行为，完全可以通过民事手段补偿自己的损失，相反，如果将这样的行为入罪化处 理，不符合民众的法律心里，超出了民众的法律预期，造成不必要的恐慌，不利于法律 的实现。 ( 3 ) 取得行为说已经成为理论上的通说，司法实践也认可。我国多数学者支持取得 行为说，几乎无人支持上述越权行为说， 司法实践一般也认可该说。 在取得行为说的基础上，笔者认为定义侵占行为应严格按照我国刑法第2 7 0 条的规 定，把握好三个方面：一是对于“代为保管”的性质切勿做法律上的评价；二是要阐明 侵占行为的本质“变持有为非法所有”；三是切勿遗漏拒不返还或交出这个要素。因此， 侵占行为是将自己事实上或法律上持有的他人之物，非法占为己有，以财物的所有人自 居，拒不返还或交出财财物的行为。 张明楷：刑法学( 下) ，法律h j 版社1 9 9 7 年版，第7 8 4 页。 喜刘明祥：财产罪比较研究，中囝政法大学版社2 0 0 1 年版，第3 5 6 页。 刘志伟：侵占犯罪的理论1 j 司法适用，中国检察；j ；版社2 0 0 0 年4 月第l 版，第4 6 页。 g 张永生、高劲松：侵占罪若十问题研析，载河北法学2 0 0 1 年第2 期，第9 8 页。 党燕：论我围刑法中的侵占行为，载刑事法学要论，北京人学出版社1 9 9 9 年第l 版，第6 6 6 页。 刘明祥：财产罪比较研究，中国政法人学出版社2 0 0 1 年版，第3 5 6 页。 3 论侵占罪中侵占行为成赴要素 ( 二) 侵占行为成立要素 本文认为，侵占罪中代为保管是行为人对他人之物的一种事实上或法律上的持有状 态，与侵占行为的成立密切相关，是侵占行为成立的前提，如果没有代为保管行为存在， 侵占行为也就无从谈起。然而，代为保管行为不是侵占行为本体的组成部分，与侵占行 为既有密切的联系又有性质上的区别，代为保管是民事上的法律关系，侵占行为是刑 事上的法律关系。因此，代为保管是产生侵占行为的前提，是侵占行为的非本体要素。 非法占为己有是侵占行为的核心，缺少非法占为己有这个要素，侵占行为便不存在。 非法占为己有行为反映侵占行为的本质- - - - w 易持有为非法所有，使侵占行为的社会危害 性得以赤裸裸地体现。因此，非法占为己有是侵占行为的核心，是其成立的本体要素。 拒不返还或交出是我国刑法特有的法律要素，意在通过限制性规定，缩小刑事处罚 的范围，减少刑法对社会生活的干预，更好地体现刑法谦益性的原则。只具备前面两个 要素，缺少拒不返还或交出行为，不能成立侵占行为。从某种意义上讲，可以将其形象 地比喻为侵占行为成立与否的“压缩器”，直接决定侵占行为成立的范围。因此，拒不 返还或交出也是侵占行为成立的本体要素。 所以，侵占行为成立要素可以分为非本体要素和本体要素两部分。代为保管是侵占行 为成立的非本体要素，非法占为占为己有、拒不返还或交出是侵占行为成立的本体要素。 论侵占罪中侵占行为成它要素 ( 1 ) 侵占罪法条之间的逻辑关系是广义说的体现。刑法第2 7 0 条第一款概括式地规 定了代为保管，第二款列举式规定了代为保管遗失物、遗忘物两种无委托关系，但却成 立代为保管的情况，第二款是对第一款的补充，因为立法不可能穷尽所有代为保管的情 况，所以采用这样的逻辑结构。无委托等不存在委托信任关系的情形下持有他人之物， 可以成立代为保管，是法条的应有之意。 ( 2 ) 有利于罪责刑相适应原则的落实。现实生活中，受委保管他人财物只是代为保 管的情形之一，无受托甚至不法委托的情况下，仍然存在着事实上代为保管他人财物的 行为，此时将代为保管的财物占为己有，拒不退还或交出，与委托条件下侵占他人财物， 无本质差别，符合侵占罪构成，如果不按刑事犯罪来处理，会放纵部分犯罪行为，不利 于对财产权的保护。譬如：甲出国前将一幅名贵的字画交给好友乙保管，乙将字画放在 自己的衣柜中，乙因出国，将房子的钥匙交给自己的姐姐，让她帮助看房子，乙的姐姐 丙在整理衣物的时候，发现了该画，十分喜欢，遂拿回来自己家中，并悬于客厅。一年 后，甲回来了，向乙要字画，乙发现字画不见了，就去问其姐姐，但是其姐拒不归还， 乙没有办法，将此事告诉了甲，甲多次索要，仍然拒绝归还。这个案件当中，甲与丙之 间不存在委托关系，但是甲的物品却在丙的手中，从狭义说的角度来看，即使丙非法占 有甲的字画，拒不返还，且数额较大，也不构成侵占罪，只能按民事侵权，通过民事诉 讼途径解决。从广义说的角度来看，即便甲和丙之间不存在委托关系，但是丙事实上持 有该字画，出于非法占为己有的目的，拒不返还，构成侵占罪。采用两个学说，法律后 果截然不同，如果采用狭义说，必然会放纵部分犯罪行为，造成同样危害社会的行为， 却得到截然不同的责罚，造成不公平的法律效果。 虽然本文对代为保管含义做广义解释，但主张不能无限扩大。现实生活中，并不是 管理、持有他人之物都是刑法意义上的代为保管，有很多情况貌似代为保管，实际上不 然。例如：房东上班，保姆一个人在家，产生了贪念，拿走了贵重的首饰，虽然保姆看 管财物，但是房主并没有将财物交给保姆支配，保姆只有看护义务，并没有保管义务， 物品仍然在房子内，在房屋主人的控制之下，虽然保姆此时能够占有首饰，不是通过侵 占的方式取得，而是通过盗窃的方式取得，所以，不是所有的一时看管都是代为保管。 类似的情况还有：商场买衣服，试穿后，逃之天天；车站帮人提包，趁主人不备，溜之 大吉；看管工地，风高月黑，监守自盗，这些情况下，物品并不是交给行为人代为保管， 只是临时性交给行为人为一定目的握持该物，财物仍在所有人的控制之下，这样的行为 不是侵占，而是盗窃。因此，判断一种行为是否是刑法意义上的代为保管，应该从主客 观两方面考量：是否存在代为保管意识，是否对财物存在控制关系，只有财物脱离权利 人或占有人控制，才有可能产生侵占罪规定的代为保管。 ( 二) 代为保管的法律性质 对于代为保管的性质，日本刑法和司法实践都认为代为保管是事实上或法律上具有 的对物的支配力状态，不讨论持有的性质，不对持有进行合法或非法的价值判断，台湾 论侵占罪中侵占行为成就要素 地区也是这样。但对于代为保管的性质，我国刑法学说众多，主要包括如下几种观点： 第一、合法说。认为行为人非因犯罪行为而取得持有，即只要是没有用犯罪的手段 持有他人的财物，都是合法持有。 第二，纯粹合法说。认为是指行为人非因犯罪行为而取得( 包括一般违法行为和犯 罪行为) 对他人之物取得持有。固 第三，事先持有说。认为持有是他人的财物在被侵占之前已为持有人所有，这是构 成侵占行为的前提。 第四，持有说。侵占行为构成以持有为前提要件，持有是指行为人对财产事实上的 支配和控制。固 对于事先持有他人之物，笔者认为与持有是一个意思，没有本质的区别，在持有加 事先持有二字，无非想表达在侵占行为发生之前，该物已经为行为人持有，有别于盗窃、 抢劫等事后持有行为。因此，我个人支持第四种观点，认为持有是一种事实上或法律上 的存在状态，没有进行法律评价的必要。强调持有的合法性与承认违法性财物为侵占的 对象相矛盾。长期以来，刑法理论界只强调对合法的财产权的保护，殊不知，刑法除 了保护合法的财产权外，对于违法性财物也在一定范围予以保护，如盗窃毒品，根据司 法解释也成立盗窃罪。 总之，代为保管只是一种事实上或者法律上的财物存在状态的描述，没有必要对代 为保管的性质进行法律上的评价，代为保管可以解释为持有。 ( 三) 代为保管关系成立的依据 1 、学说概述 所有人或合法的权利人是基于何种性质的法律关系代为保管他人的财物，从而事实 上或者法律上持有他人之物，这是研究代为保管含义必须首先解决的一个问题。归纳起 来，学者们认为代为保管关系成立的依据有： 第一，委托关系，是基于委托人与受托人约定，由受托人处置委托人委托事务的民 事法律关系，受托人持有委托人的财物是基于合同或者相关协议，保管好受委托的财物 也是委托合同的必然要求。 第二，租赁关系，财物的所有人或者转租权利人将自己所有或占有的物品交给租赁 合同的对方使用，并收取租金的法律行为，承租人使用物品，应该妥善保管，承租期满， 负有返还物品的义务。 第三，借用关系，是出借人定期或不定期地将出借物无偿交给借用人使用，借用人 在一定期限内或使用完毕后返还原物给出借人的行为，因此，在使用过程中，负有保管 国王作富：略论侵占罪的几个问题，载法学杂志1 9 9 8 年第1 期，第4 页。 窜夏朝辉：论侵占罪的司法适用问题，载中国刑事泫杂1 9 9 9 年第5 期，第3 7 页。 刘三木：关于侵占雅客观行为几个争议问题的探讨，载法学评论2 0 0 5 年第6 期，第3 2 页。 园郑丽萍：侵占罪行为构成要件研究，载华东政法学院学报2 0 0 4 年第3 期，第7 1 页。 刘三木：关于侵占罪客观行为几个争议问题的探讨，载法学评论2 0 0 5 年第6 期，第3 2 页。 6 论侵占罪中侵占行为成它要素 义务。 第四，担保关系，是依照法律规定或当事人的约定，为促使债务人履行债务，保证 债权人的债权实现而设置的保证措施。 第五，无因管理是指当事人没有法定或者约定的义务，为他人管理事物，为他人谋 利益的行为。 第六，不当得利是取得财物没有法律上的根据，使自己获利，而他人受损的行为。 第七，不法原因给付行为，是基于不法的原因而把财物交给他人。 第八，不法原因委托，是指委托他人代为从事某种非法活动。 目前，委托、租赁、借用和担保四种法律关系能够产生代为保管，所有人或正当权 利人将自己的财物交给他人使用、为自己利益处分，双方之间是信赖利益关系，对方有 保存、维护物品的义务，以及委托或信赖事由不存在时，返还该财物的义务，在这些情 况下，产生代为保管是显而易见的，已经不存在争议，学者们都赞同。但是，对于无因 管理、不当得利等几种法律关系能否产生代为保管，仍然存在争议，以下本文将进行具 体分析。 2 、无因管理能否产生代为保管 在无因管理的情况下能否产生代为保管，存在争议，有肯定说和否定说之争。肯定 说认为：无因管理是出于善意的，因而一般都是公开的，并无非法占有他人财物的目的。 但是，如果无因管理他人的财产之后，产生了非法占为己有的意图，拒不退还他人，则 应以侵占他人财物论处。因为，虽无委托关系，但是，其变合法持有为非法所有，完全 符合侵占的本质特征；按民法通则的规定，无因管理是没有法定的或者约定的义 务，为避免他人的利益受损失而对他人的事物进行管理。此时，虽无权利人的委托，但 是民法赋予了行为人可以对他人财物进行管理，因而也就产生了代为保管的义务。四 否定说认为：民法规定无因管理制度，其目的在于无因管理发生后，在相关的当事 人拒不履行义务的情况下，采用民事制裁手段强令当事人履行，如果持有人拒不返还， 就以侵占罪论，民法的无因管理制度将失去存在意义。 从罪刑法定原则出发，在无因 管理的情况下，双方当事人之间没有委托关系，是管理方为自己设置的单方法律义务， 为他人的利益管理财物，在权利人能够管理财物的时候，应该返还财物。由于双方当事 人之间不存在委托信任关系，因而也就不存在代为保管的问题，何谈侵占呢? 因为无因 管理方拒绝将财物交予财物所有人，只能通过民事侵权的途径解决。如果在此情况下， 认定无因管理行为能产生代为保管关系，违背了刑法罪行法定的原则。 对于否定说的第一点理由，笔者认为民法上规定无因管理制度与刑法上承认无因管 理行为产生代为保管关系并不矛盾，民法上设立诉讼时效的制度，2 年内当事人未主张 4 刘明祥：论侵吞不法原因给付物，载法商研究2 0 0 1 年第2 期，第7 8 页。 盘手作富：略论侵占罪的几个问题，载法学杂志1 9 9 8 年第l 期，第5 页。 垦曹华：侵占罪中侵占代为保管物行为的认定，载商场现代化2 0 0 9 年6 月( 上旬刊) 总第5 7 7 期，第1 5 1 页。 疆董潇：论侵占罪试论侵占罪对象中的无因管理和小当得利，载法治与社会2 0 0 6 年第3 期，第5 3 贞。 7 论侵占罪中侵占行为成立要素 对财物的权利( 特殊情况除外) ，就丧失了胜诉权，但是不会丧失对财物的所有权，这 是因为民法没有规定取得时效制度，无论多久，权利人对财物还是有所有权的。但是， 如果权利人在民事手段用尽的情况下，行为人仍然拒不返还财物，占为己有，此时，通 过刑罚手段对行为人进行处罚，保障权利人权利的行使，不仅与民法上的规定不矛盾， 反而是对民法处罚手段的一种补充，更好地发挥刑法最后一道防线的作用。从这个意义 上说，无因管理行为是产生代为保管的依据。 对于否定说的第二点理由，笔者认为无委托关系就不能产生代为保管一说是片面 的。诚然，委托关系可以产生代为保管，但无委托关系同样可以产生代为保管，代为保 管关系实际上有事实上的代为保管，也有法律上的保管；既有约定的代为保管，也存在 无约定的代为保管，只要有法律规定、交易习惯、信任关系存在，那么产生代为保管关 系是一定的。既然可以产生代为保管关系，也就符合法律规定，不存在违背罪刑法定原 则的问题。 因此，笔者认为民法规定无因管理制度，意在赋予善意的行为人，在他人财物受到 紧急危害而又无力管理的情况下，主动为保全他人利益而实施救助行为，这是法律赋予 公民的权利，也是行为人通过行使权利，为自己设定的单方法律义务。这种义务的产生 论侵占罪中侵占行为成也要素 否定态度。其二，民法规定不当得利制度，通过民事调解或裁判，保护所有人的财物， 但是如果拒不执行法院的裁定，仍然占有财物，情节严重，可能构成拒不执行人民法院 判决、裁定罪，这是公诉犯罪。另外，当事人也可以选择自诉的途径保护自己的权利， 以侵占罪向人民法院起诉，追究犯罪嫌疑人的刑事责任。无论通过公诉途径还是自诉途 径维护自己的权利，都是民法保护不能的情况下，刑法最后一道防线作用的体现。对于 轻微的犯罪行为，刑法一般主张通过自诉的途径来维护自己的权利，双方有可能在诉讼 的过程中，达成和解，权利人索回自己的财物，侵害人免于刑事处罚。所以，此类案件 以公诉的方式处理反倒不妥，从这个意思上讲，对情节严重或数量较大的不当得利行为， 在民事保护手段用尽的情况下，不当得利者持有他人的财物非法占为己有，拒不返还的， 以侵占罪追究为妥。 4 、不法委托能否产生代为保管 虽然通常情况下代为保管是合法的，但是生活中也有不法委托代为保管他人财物的 情况，例如：甲委托乙向丙行贿，请丙为自己的儿子考取公务员提供便利，给了乙十根 金条，乙根本没有向丙行贿，而是把金条存入了银行，归于自己的名下。甲看事情没有 办成，就向乙索要，乙谎称金条已经送出去了，甲仍然坚持索要，乙玩起了失踪。甲电 话索要，乙明确拒绝，这金条就是不给了。乙代甲行贿，占有甲的财物，没有用于行贿， 却占有该物，拒不返还，而且数额巨大，这种情况能否成立侵占行为? 从德国和日本的判例来看，虽然都对基于不法原因委托之物可能成为侵占罪的对象 持肯定态度，但各自的理由又有所不同。德国承认基于不法原因委托，委托人转移的只 是占有权，仍然可以根据物的返还请求权，要求返还原物；日本则不承认委托人有物的 返还请求权，委托者也不失去对该物的所有权，所以，受托人占有的仍然是他人的财物， 因而不影响侵占罪的成立。 我国则存在肯定说和否定说之争。肯定说主要以张明楷先生为代表，理由如下：第 一，占有的事实本身客观存在；第二，民法上无保护与刑法上是否成立犯罪是两回事； 第三，就本罪的性质及其保护的法益看，应主张肯定说；第四，在不法委托的情况下， 仍然应当认为存在委托信任关系。否定说的代表是刘明祥教授，认为从我国刑法的规 定来看，主张因不法原因委托而给付的财物不能成为侵占罪对象的观点，或许更妥当一 些：其一，根据中华人民共和国刑法( 以下简称刑法) 第2 7 0 条的规定，侵占罪 的对象只能是“代为保管的他人财物”，这里的“代为保管一般是指委托代为保管。 虽然刑法没有明文规定必须是合法的( 不能是非法的) 委托代为保管，但从其规定处 罚侵占罪是为了保护合法的财产所有权和合法的委托信任关系，就可以得出这样的结 论；其二，在不法原因委托的场合，委托的非法性决定了委托者对交给对方的财物己丧 失返还请求权，也就是对委托物已不再拥有所有权，既然如此，受托者占有的也就不是 刘明祥：论侵吞不法原因给付物，载法商研究2 0 0 1 年第2 期，第7 9 页。 鲁张咧楷、黎宏、周光权：刑法新问题探究，清华人学出版社2 0 0 3 年版，第3 1 l 页。 9 论侵占罪中侵占行为成就要素 “他人财物”；其三，根据刑法的规定，“拒不退还 代为保管的他人财物，才可能 构成侵占罪；其四、在不法原因给付的场合，委托者交给受托者代为保管的财物依法应 予没收或追缴，委托者并非是遭受财产损害的被害人，其他人也不可能成为被害人，既 然无被害人，没有告诉者，侵占罪也就不可能成立；其五，根据我国民事法律的规定， 对故意实施危害国家利益和社会利益的民事行为，应追缴其取得或约定取得的财产归国 家，因此，因不法原因而交付的财物，属于国家所有；其六、对侵吞因不法原因委托而 给付的财物的行为，并非只有按侵占罪处罚才不至于让行为人逍遥法外，而是还有可能 按其他犯罪定罪处罚。 本文赞成肯定说，不法原因委托的情况下，握持着他人之物，非法占有的事实是客 观存在的，