（刑法学专业论文）身份犯共同犯罪问题研究(1).pdf

内容摘要 刑法中的大多犯罪一般主体均可构成，但也有一部分犯罪刑法规定只有某些 具备特殊身份的主体才可构成，或因为行为人具备特定身份而影响刑罚的轻重。 这些由特殊主体实施的犯罪，在理论上称之为身份犯。身份犯又可分为纯正身份 犯与不纯正身份犯两种类型。这种认识，无论在国内还是国外刑法理论界，已经 基本上没有什么争议。但是，在些有关身份犯的具体问题( 如身份犯中特殊身 份的认定、无身份的人与有身份的人共同犯罪等) 的处理上，则存在着广泛的分 歧。本文以身份犯的立法根据着手，集中对身份犯的共同犯罪问题进行了探讨。 全文共分为五个部分： 第一部分简要介绍了身份犯的概念、特征和类型。身份犯是刑法规定的，以 行为人具有特定的身份作为犯罪的构成要件，或者具有特定身份的行为人实施了 某种犯罪而给以从严或从宽处罚的犯罪。根据身份对定罪量刑的影响，可以将身 份犯分为纯正身份犯和不纯正身份犯两种类型。 第二部分主要论述了身份犯的本质。首先，对国内外学者对此问题的观点进 行了一番梳理，并加以评述。然后，剖析了我国刑法中的社会危害性概念的内涵， 认为社会危害性是主观恶性与客观危害的统一。最后对身份犯的本质进行探讨并 得出结论：纯正身份犯中，无身份者之所以不能成立该罪，是因为其不可能实施 侵害该特定法益的行为。亦即，纯正身份犯中的身份决定了行为的客观危害的有 无，无身份者的行为既然不能侵害到该罪所要保护的特定法盏，理所当然不成立 犯罪；不纯正身份犯中，有身份者与无身份者的行为在客观上对法益造成的侵害 是相同的，之所以对其二者处刑不同，就在于特定的身份影响了行为人主观恶性 的大小，从而影响了犯罪的社会危害性程度，刑法将其明文规定下来以影响刑罚 的轻重。 第三部分是文章的重点，集中对纯正身份犯的共同犯罪问题进行了探讨。刑 法规定纯正身份犯的目的在于表明所要保护的特定法益，无身份者单独的行为虽 然不能侵害到该法益，但其可与有身份者的行为结合为一个整体而侵害它，因此， 无身份者当然可以构成纯正身份犯的共犯。而且由于某些纯正身份犯的部分实行 行为，无身份者在与有身份者共同犯罪时也可以实施，并与有身份者的行为结合 为一个整体而具有实行行为性，因而无身份者也可与有身份者一起构成纯正身份 犯的共同正犯。在有身份的人与无身份的人共同实施犯罪的情况下如何定罪，国 内存在多种学说。文章认为，根据刑法关于共同犯罪的理论，共同犯罪的基本特 征应是由实行行为的性质决定的，因为只有实行行为才具有侵害法益的现实危险 性，而所侵害的法益的性质决定了犯罪的基本性质，应以实行行为的性质给整个 共同犯罪定性。在有身份者教唆、帮助无身份者实施纯正身份犯的情况下，通说 认为，有身份者成立利用。无身份有故意的工具”的间接正犯，无身份者是从犯 ( 帮助犯) 。作者对这种观点进行了批判，认为无身份者之所以不能单独构成纯正 身份犯，是因为其不能单独实施身份犯的实行行为，所以单纯的有身份者教唆、 帮助无身份者实施纯正身份犯的情况是不存在的，只存在二者共同实行的余地。 第四部分探讨了不纯正身份犯的量刑问题。不纯正身份犯中的身份，并不影 响犯罪行为的客观危害性，仅影响到行为人个人主观上责任的大小，根据刑法个 人责任的原则，身份的量刑意义当然只能作用于有身份者，不能连带地影响到无 这种身份的人的责任。在无身份者与有身份者共同实施不纯正身份犯的情况下， 应对有身份者以不纯正身份犯定罪科刑，对无身份者以普通犯罪定罪科刑。 第五部分提出了具体的立法建议。由于我国刑法对于身份犯共同犯罪问题没 没有作出明确的规定，导致了理论上和司法实践中在身份犯共同犯罪问题处理上 的复杂与困难。从维护罪刑法定原则，保障定罪和量刑的统一角度出发，有必要参 照和借鉴国外立法的成功经验。进一步完善我国的刑事立法。 关键词：身份犯，纯正身份犯，不纯正身份犯，共同犯罪 a b s t r a c t m o s to ft h ec 1 i l i l e $ c a nb ec o n v i c t e db yt h ec o l t l m o ns u b j e x t sw i t ht h ee x c e p t i o n f o rs o m ec r i m e sc a n o n l yb ec o n v i c t e db yt h es u b j e c t sw i t hs p e c i a ls t a t u s o ft h ea c t o r w h oh a s s p e c i a l s t a t u s r e c e i v i n g t h ep e n a l t yt h e a 犯s t a t u sc r i l l l c $ t h e a t r i c a l l y s t a t u sc r i m e sc 蛆b ed i v i d e di n t os t a n d a r ds t a t u sc l j l l l e $ a n dn o n s t a n d a r d s t a t u sa 恤c sw h i c hi sa e e e p t e ab yt h eh o m ea n da b r o a dw i t h o u ta r g u m e n t s b u to l nt h e i s s u eo f s o i l i i ：d e t a i l e dr e s o l u t i o nf s u c ha st h ed e f i n i t i o na n d t h e j o i n tc o n s p i r a c y ) t ot h e s t a t u sc l , b i m l s ，t h e r ea l ee x t e n s i v ed i s a g r e e m e n t s t h ea u t h o rw i l ld i s c u s s e dt h ej o i n t c o n s p i r a c yo f t h e s t a t u sc r i m e so l lt h ep o i n to f t h e l e g a lb a s i so f t l a es t a t u sc r i m e s t h et r e a t i s ei sc o m p o s e do f f i v ep a r t s ： i nt h ef , r s t , t h ea u t h o ri n t r o d u c e dt h ed e f i n i t i o n , f e a t u r ea n dk i n d s t h es t a t u s a 溉i st h eo n cw h o s ec o m p o n e n tc l e m e n ti st h ep e r s o n 、衍t hs p e c i a ls t a t u s o rt h e s p e c i a ls t a t u se f f e c tt h ed i s c r e t i o no f t h ep e n a l t y a c c o r d i n gt ot h es t a t u s e f f e c t so nt h e e f f e c t s ，t h es t a t u si sd i v i d e di n t ot h es t a n ds t a t u sc l i l l l ea n dn o n s t a n d a r ds t a t u sc r i m e s e c o n d , i ti sr e l a t e do nt h en a t u r eo fs t a t u sc r i m e i nt h ef i r s t , t h ea u t h o rg i v e s s o m ec o m m c n t so nt h et h e o r i e sh o m ea n da b r o a d t h e n , t h ea u t h o ra n a l y z et h e c o n n o t a t i o no ft h ec o n c e p t i o no ft h es o c i a lh a r mi no u rc ：r i m i l l a ll a w ，a n dc o n v i n c e s t h a ts o e i a td a r t g e ri st h ec o m b i n a t i o no f e v i li n t e n t i o l aa n d o b j e c t i v ei m p a i r a ti a s t i ti s c o n c l u d e do nt h el e g a lb a s i st h a tt h eo n e sw i t h o u ts t a t u sc a n tc o n v i c ts t a n d a r ds t a t u s c r i m e ，f o rt h e yw o u l dn o ta c tt oo f f e n dt h eu n i q u el e g a li n t e r e s t s t h a ti st os a y , t h e s t a t u se f f e c t st h ee x i s t so f t h ei m p a i r ；t h eo n ew h ow i t ht h es t a t u so rn o th a v et h es a m e i m p a i ro nt h es a m el e g a li n t e r e s t sw h i s tt h ed i f f e r e n tp e n a l t i e sa t ep u to n t h e mi s b e c a u s et h es p e c i a ls t a t u sh a v et h ed i f f e r e n te v i li n t e n t i o n s , f u r t h e rt h ee x t e n s i o no f s o c i a lh a r m , w h i c hi ss t i p u l a t e db yt h ee r i m i m ll a w t h e k e yi sp u t i nt h et h i r dp a r tw h i c hc o n c e n t r a t e d0 1 3t h ej o i n tc o n s p i r a c yo f s t a n d s t a t u sc l i m e t h eo n ew i t h o u ts t a t u sc a nc o n v i c tt h ej o i n tc o n s p i r a c yt o g e t h e rw i t ht h e 0 1 1 1 ：w i t ht h es t a t u s b u tt h e r ea r el o t so fd o e l r i n e s0 1 3e o n v i e t i o na b o u tt h ei o i n t i l l c o n s p i r a c y t h ea u t h o rc o n v i n c e st h a it h ec o n v i c t i o ni su pt ot h en a t u r eo fa c t s a c c o r d i n gt ot h et h e o r yo f t h e j o i n tc o n s p i r a c y i nt h ef o u r t hp a r t , t h ea u t h o rd i s c u s s e dt h ed i s c r e t i o no f t h e p e n a l t y t h es t a t u so f n o n s t a n d a r ds t a t u sc r i l n ed o e s n te f f e c tt h eo b j e c t i v ei m p a i rb u tf o rt h es u b j e c t i v e o b l i g a t i o no fo n e so w n a c c o r d i n gt ot h eg e n e r a lp r i n c i p l eo fi n d i v i d u a lo b l i g a t i o n s ， s t a t u sc r i i n e sd i s c r e t i o nc a n o n l ye f f e c tt h eo n ew i t ht h es t a t u sb u tn o tt h eo n ew i t h o u t t h es 扭t u s o nt h ec o n d i t i o no f t h e j o i n tc o n s p i r a c yb yt h et w o 1 3 电r s o n s ，t h eo n ew i t ht h e s t a t u ss h o u l db ec o n v i c t e do f n o n s t a n d a r ds t a t u sc r i m e ，w h i l et h eo n ew i t h o u t t h es t a m s s h o u l db ec o n v i c t e do f g e n e r a lc r i l n o s t h e r ea r es o m el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n si nt h ef i f t hp a r t f o rw eh a v e n tt h es t a t u t e s o nt h ej o i n tc o n s p i r a c yo fs t a t u sc r i n l ei nc r i m i n a ll a w , s ot h a tt h ec o m p l e x i t ya n d d i f f i c u l t yi nt h et h e o r ya n dp r a c t i c e t h e r e f o r e , i ti sn e c e s s a r yt oc o n s u m m a t et h e l e g i s l a t i o no nt h ei s s u eb yr e f e rt ot h es u c c e s s f u le x p e r i e n c ea b r o a d k e yw o r d s ：s t a t u sc r i m e ，s t a n d a r ds t a t u sc r i l n ea n dn o n - s t a n d a r ds t a t u sc t i l n e ， j o i n tc o n s p i r a c y i v 引言 身份犯是刑法理论中的一个专业术语，指的是由于行为人的特定身份而影响 罪与非罪以及刑罚轻重的犯罪类型。在单独犯中，身份对于犯罪的影响相对较为 容易认定，但是在共同犯罪中，身份的作用会不会影响到无这种身份的共同犯罪 人的罪责呢? 日本刑法学家西田典之于1 9 8 2 年出版了共犯与身份一书，使得 日本刑法学者们对身份犯共同犯罪问题的研究掀起了高潮，也初步形成了一些理 论上的流派。1 9 8 6 年，我国著名刑法学家马克昌先生发表了一篇文章共同犯罪 与身份，算是我国学者对这一问题的最早论述。然而，由于没有明确的立法规定 以及系统的理论指导，使得我国刑法学界对于在有身份者与无身份者共同犯罪的 情况下如何处理，就存在很大的争议。例如，受贿罪是一种身份犯，刑法规定只 有具备国家工作人员身份的人才是本罪的犯罪主体，才可以构成受贿罪。而在现 实中经常出现国家工作人员的家属伙同国家工作人员一同受贿的情况，那么不具 备国家工作人员身份的家属能否构成受贿罪呢? 由于没有立法的规定，也没有理 论上的指导，司法人员对此问题的处理结果就会不同。这种对同种行为处理上的 完全相异，无疑会对我们所追求的法制统一目标产生巨大的冲击。只有正确对待， 科学分析这一问题，系统探讨理论上的合理性和实践中的可行性，才能使人们认 清问题的根源，作出真正妥当的判断。 一、身份犯的概念、特征和类型 ( 一) 身份犯的概念 身份犯，顾名思义，是具有特定身份的人实施的犯罪。关于犯罪主体，在构成 要素上，一般是没有特别限定的，凡是符合法律规定的基本条件的自然人都可以成 为犯罪主体。但在有些犯罪中，则要求行为人必须具备一定的身份才能构成犯罪或 者行为人因具备一定的身份而影响到刑罚的轻重，这类犯罪即为身份犯。古今中外 的刑事立法中都有关于身份犯的规定，但是对于如何界定身份犯，各国刑法理论界 在认识上并不一致。在探讨身份犯的概念之前，有必要先了解一下刑法中的身份。 1 、刑法中身份的概念 身份从一般意义上讲是指人在社会关系中的地位，指人的出生、地位和资格， 因而人人都有身份。但这不是刑法中所说的身份。身份严格讲是一个民法术语， 民法中对身份的研究主要集中在对身份权的研究上。身份被纳入刑法理论研究的 视野，也是近几十年的事。我国内地刑法中没有身份的法定概念，也没涉及身份 的一般规定；我国香港刑法同内地刑法相似，既没有身份的法定概念，也没涉及 身份的一般规定；我国台湾刑法尽管也没有身份的法定概念，但在第3 1 条“共犯 与身份”中明确规定了共同犯罪与身份的关系，即“因身分或其他特定关系成立 之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。” 关于身份在刑法中的定义，我国刑法学界主要有以下几种观点：第一种观点 认为：特定身份是指一切与一定犯罪行为有关的主体在一定社会关系上的特殊地 位或者某些生理、病理特征：第二种观点认为：刑法中身份是指法律明文规定的， 对定罪量刑具有影响的一定的个人要素；第三种观点认为；身份是指各构成要件 所要求的行为人自身在一定的社会生活上的地位，这种地位不仅包括男女性别、 国内人与国外人之别、亲属关系、公务员资格等地位，还包括与一定的犯罪行为 有关的犯人在人的关系上的特殊地位或状态；第四种观点认为：身份是法律明文 规定的对定罪量刑有影响的一定的个人要素，包括构成身份与加减身份；第五种 观点认为：刑法中的身份是指行为人所具有的影响定罪量刑的特定资格或人身状 2 况。 由以上可以看出，学者们对刑法中身份的界定，大多局限于行为人，而将作 为行为对象人的自然身份排出在外，尽管在许多情况下，行为人的身份即主体身 份对刑事责任有影响，但对象身份也是影响犯罪成立和刑罚轻重的重要因素。因 此，笔者认为刑法中身份的概念可以这样表述：所谓刑法中的身份，是指刑法中 规定的，决定刑事责任有无或大小的特定的客观因素，具体包括行为人身份和行 为对象身份。 研究刑法中的身份，对于促进刑法相关理论的发展，对司法人员在实践中正 确理解和运用相关刑法条文，都具有极其重要的意义，因而我们有必要对其进行 适当分类。我国刑法学者在研究自然人犯罪主体特殊身份基础上，主要作了以下 几种分类： ( 1 ) 从形成方式上分，可分为自然身份与法定身份。自然身份实质是因自然 所赋予而形成的身份，例如，基于性别形成的事实有男女之别，有的犯罪( 如强 奸罪) 只有男人才可以单独成为犯罪的主体。基于血缘的实事可形成亲属身份； 有些犯罪( 如遗弃罪、虐待罪) 只能由具有这种身份的人构成。法定身份是指基 于法律赋予而形成的身份，如国家工作人员、会计人员、司法人员等。例如，贪 污罪、受贿罪等必须是具有国家工作人员身份的人，才能构成这些犯罪。这种分 类的意义，并不是在于直接说明刑法中的身份与刑事责任的关系，而在于通过对 身份的了解，进而准确而深刻地把握刑法设立此项规定的原意，这无意会有助于 正确地适用法律。例如，我们在区分挪用资金罪和挪用公款罪时，可以借助身份 的不同来区分这两罪。 ( 2 ) 从身份附属的对象不同，可分为主体身份和对象身份。主体身份是犯罪 主体即行为人所具有的身份，有分为：职务上的身份，职业上的身份，职责上的 身份，基于一定的法律关系而产生的身份；对象身份是犯罪对象所具有的身份， 又分为：基于刑事法律关系而产生的身份，基于其他法律关系而产生的身份，基 于自然关系而产生的身份。我国刑法典规定的某些犯罪，除了要求犯罪主体是达 。杨淼：论刑法中的身份犯，载安徽电子信息职业技术学院学报，2 0 0 6 年第4 期。 到法定责任年龄、具有责任能力的自然人以外，还要求犯罪主体具有一定的身份。 ( 3 ) 依身份对犯罪的成立与否的影响不同可分为积极的身份和消极的身份。 行为人由于某种身份的存在，而使其行为成为刑法中所规定的犯罪，这是身份对 定罪量刑的积极影响，故称积极的身份；行为人由于某种身份的存在，而是刑法 上规定的某种犯罪不能成立或免除处罚，这是身份对定罪量刑的消极影响，称为 消极的身份。 ( 4 ) 根据身份是对定罪产生影响还是对量刑产生影响，可分为定罪身份与量 烈身份。定罪身份是指构成犯罪所必需的身份，如果缺乏此种身份，就不成立犯 罪；而量刑身份是指影响到刑事责任程度的大小而不影响影视责任的存在，有量 刑身份就是在量刑上的从重或从轻、减轻或者免除处罚的依据。 之所以有以上的不同分类，是因为学者们所站的角度不同，笔者认为，上述 几种划分方法还是比较科学和具有实践价值的，但最重要的是第二种和第四种分 法。因为，刑法中的身份在许多情况下都是决定犯罪成立以及此罪与彼罪的重要 因素之一，同时，刑法中的身份又是刑罚裁量的标准之一。这两种分类法，有助 于我们掌握身份在刑法中的不同作用，以便在司法实践中能进行准确的定罪量刑。 2 、身份犯的概念 关于身份犯的概念，我国刑法学界存在不同的认识。概括起来，主要有以下两 种观点：一种观点将身份犯定位为犯罪或犯罪人，认为身份犯即常人犯的对称，是 指以一定身份或其他特定关系为犯罪构成要件或刑罚加减免除原因的犯罪或犯罪 人；另一种观点则将身份犯定位为一类犯罪，但在具体成立范围上复有两种不同见 解：其一，认为身份犯是指以行为人具有法律规定的某种特定身份作为犯罪构成必 要要件的犯罪；其二，认为身份犯是以特殊身份作为主体要件或者刑罚加减根据的 犯罪。我们认为，身份犯就其一般意义而言，只能是一类犯罪，而不是指犯罪人，故 第一种观点过于宽泛。第二种观点中的两种见解均将身份犯定位为一类犯罪，其立 足点是正确的，但在具体界定上都存在着一定的缺陷。身份犯有纯正身份犯与不纯 正身份犯之分，前者是指以特定身份为犯罪构成要件的犯罪后者则是以特定身份 为刑罚之从重、加重、从轻、减轻或免除条件的犯罪。所以见解一实际上只是给 4 纯正身份犯下的定义，没有将不纯正身份犯包括在内，因此有以偏概全之嫌。第二 种见解虽然既包括了纯正身份犯，也包括了不纯正身份犯，但是该见解并未明确身 份犯之法定性的特征。 综上，笔者认为，所谓身份犯是指刑法规定的，以行为人具 有特定的身份作为犯罪的构成要件，或者具有特定身份的行为人实施了某种犯罪 而给以从严或从宽的犯罪。 ( 二) 身份犯的特征 从以上我们对身份犯的概念的分析，可以看出，身份犯应当具有以下特征： 1 、身份犯是以行为人具有特定身份的犯罪 这是身份犯的形式特征。对于犯罪，根据不同的标准，可以分为不同的种类， 其中，以犯罪主体的情况为标准，可以将犯罪分为身份犯与非身份犯。这是从犯罪 主体的角度出发，说明有一部分犯罪，按照法律规定，其行为主体除具备一般主体 的条件即达到刑事责任年龄和具备刑事责任能力外，还必须具备一定的身份条件。 始为身份犯，否则属于常人犯。身份犯的这一特征首先将它同一般违法行为区别开 来。一般违法行为同犯罪行为有着根本的区别，更谈不上是身份犯了，因而，即使是 有身份的人实施的一般违法行为，也不能称作身份犯。其次。身份犯也不同于犯罪 人。身份犯是一类犯罪，而犯罪人一般是指其行为触犯了法律应受刑罚处罚的人。 比如累犯、惯犯、主犯或自首犯等。身份犯与犯罪人既有区别，又有联系。身份犯 必须由一定的犯罪人实施，故犯罪人是构成身份犯的一个必不可少的条件；但身份 犯之犯罪人并非是一般的自然人，其主体必须具有特定的身份。 2 、身份犯是以特定身份作为犯罪构成或量刑情节的犯罪 这是身份犯的本质特征，也是身份犯与普通犯罪相区别的标志。它包括如下两 层含义：其一，身份犯是具有特定身份的人实施的犯罪。换言之，身份犯中的特定身 份只能是行为人所具有的，而非受害者所具有的。据此，在有些犯罪中，尽管其犯罪 对象也具有一定的身份，如拐卖妇女、儿童罪的对象必须是妇女、儿童，打击报复 证人罪的对象只能是证人，但这些身份并非行为人所具有，因而它们都不属于身份 。杜国强：身份犯及其相关概念辨析，载现代法学2 0 0 5 年第2 期。 犯。其二，身份犯是以特定身份作为犯罪构成要件或量刑情节的犯罪。所谓身份作 为犯罪的构成要件，是指没有这种身份，便不构成犯罪，至少不成立身份犯。如贪污 罪的主体只能是国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员，不具备此身份 的人自无单独成立此罪的可能，但可以成立普通犯罪，如盗窃罪、诈骗罪等。所谓 身份作为量刑情节，是指不以特定身份作为犯罪构成要件，但有此身份却影响到刑 罚的轻重。例如，我国5 开j 法6 第2 条诬告陷害罪的主体，不要求以特定身份为要 件。任何年满1 6 周岁、具备刑事责任能力的人均可实施该罪，但是如果主体具备国 家机关工作人员身份的，依照该条第2 款的规定应从重处罚。换言之，国家机关工 作人员身份虽不是诬告陷害罪的构成要件，但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重 处罚的根据，因而由他们实施的诬告陷害罪就属于身份犯。由上可见，身份犯的一 个显著特征就在于行为人的特定身份能够影响定罪或量刑，如果某一身份对定罪 量刑没有任何影响，即使刑法对其做出规定，也不属于身份犯。如我国现行5 刑法 6 第4 3 8 条第2 款规定：盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的，依照本法第1 2 7 条的 规定处罚。即对于军人实施上述行为的，不依盗窃抢夺武器装备! 军用物资罪论处， 而构成第1 2 7 条之盗窃! 抢夺枪支、弹药、爆炸物罪。但是该款并未规定对军人应 从重或从轻处罚，即军人这一特定身份并未影响定罪或量刑，因而该款不属于身份 犯。 3 、身份犯是由刑法规定的犯罪 这是身份犯的法律特征。也就是说，哪些犯罪必须由具有特定身份的人实施， 哪些犯罪因行为入具有特定的身份而使刑罚加重、减轻或者免除，完全取决于刑法 的规定，否则不能称其为身份犯。例如在我国刑法规定巨额财产来源不明罪之前， 国家工作人员的财产或支出即使超过其合法收入且差额巨大，而本人又不能说明 其真实来源的，也不属身份犯。在刑法规定以后，该行为就属于身份犯。这也是罪 刑法定原则的根本要求和体现。 ( 三) 身份犯的类型 关于身份犯的类型，理论界有如下几种分类： 6 第一，根据犯罪主体的身份对定罪量刑的影响，将身份犯划分为纯正身份犯和 不纯正身份犯。这是迄今为止，理论界最为常见的一种关于身份犯的分类。所谓纯 正身份犯，又叫真正身份犯，是指刑法规定的必须具有一定的身份的犯罪主体方能 成立的犯罪，即某种犯罪，其构成要求犯罪主体必须具有特定的身份，如果有此特 定身份的主体实施了这种行为，就构成该罪，如果没有这种特定身份的主体，即使 实施了同样的行为，也不能构成该罪。如我国刑法分则第九章渎职罪中的所有犯罪， 均要求犯罪主体必须具有国家机关工作人员的身份才能构成，因此，都属于纯正身 份犯。所谓不纯正身份犯，又叫不真正身份犯，是指具有一定身份或者特定关系的 人实施某种构成要件之行为，较之无身份或特定关系人实施该构成要件之行为，发 生刑罚加重、减轻或者免除其刑罚的情形，即某种犯罪一般犯罪主体和具有特定身 份或者特定关系之人均可构成，但具有身份或特定关系者，因为其身份或特定关系， 在刑罚上要比无身份或者特定关系之人有所加重、减轻或者免除的情形。如我国 刑法规定的非法拘禁罪、诬告陷害罪等罪名，当具有国家机关工作人员身份的入实 施该行为时，与普通犯罪主体相比较应从重处罚，因此，属于不纯正身份犯。 第二，根据犯罪主体特定身份的自然性和法定性的要求不同，将身份犯划分为 自然身份犯和法定身份犯。所谓自然身份犯，是指刑法所规定的基于犯罪主体的自 然身份而构成的身份犯罪，如强奸罪、虐待罪、遗弃罪的犯罪主体即为自然身份， 因此，该类犯罪为自然身份犯。所谓法定身份犯，是指基于法律赋予的身份而构成 的犯罪，如渎职犯罪的主体即为法定身份，因此，该类犯罪为法定身份犯。 第三，根据刑法中规定的身份犯的犯罪构成要件的内容是否要求具有特定身 份之主体去亲自实施，将身份犯划分为排他性身份犯和非排他性身份犯。所谓排他 性身份犯，是指刑法中规定必须由具有特定身份的犯罪主体亲自完成的犯罪，如意 大利刑法中的乱伦罪，其犯罪主体只能由直系卑亲属、尊亲属、直系姻亲或者兄弟 姐妹构成。所谓非排他性身份犯，是指某种可以由具有特定身份的人与无特定身份 的人共同实施的身份犯罪，我国刑法规定的大多数身份犯都属于非排他性身份犯。 第四，根据身份犯中犯罪主体的身份是否确定，可将身份犯划分为定式身份犯 和不定式身份犯。所谓定式身份犯，是指犯罪主体的身份是相对确定的一类身份犯 7 罪，如刑讯逼供罪、贪污罪、受贿罪、虐待罪等犯罪主体的身份都具有一定的稳定 性和确定性，在很长的一段时间内( 有的甚至保持终生) 不会改变。所谓不定式身份 犯，是指刑法中规定的由暂时拥有特定身份的人构成的一类身份犯罪，如伪证罪的 犯罪主体只能由诉讼过程中的证人、鉴定人、记录人和翻译人构成。国 上述关于身份犯的分类，为理论上的深入研究创造了有利的条件，因此被多数 学者所认可。我们认为，研究身份犯的类型，主要是为了解决其定罪与量刑问题。 因此，将身份犯分为影响定罪的纯正身份犯与影响量刑的不纯正身份犯最为妥当。 o 杨辉忠：身份犯类型的学理探讨，载法制与社会发展2 0 0 3 年第3 期。 8 二、身份犯的本质 在古代的奴隶制和封建制刑法中，身份犯的规定相当普遍，因为行为人身份 不f 精同罪异罚的现象更是比比皆是。这是由其不平等的社会制度决定的，是封 建制和奴隶制刑法维护其等级特权社会的必然。但是，在平等呼声日益高涨的今 天，很多国家在刑法中依然保留了部分身份犯的立法规定，这就值得我们深思。 另外，身份犯是由于一定身份而成立的犯罪或身份影响刑罚的轻重，而且这是由 刑法明文规定的，但是立法者并不是可以随心所欲的将任何一种身份纳入刑法之 中，以影响犯罪的成立或影响刑罚的轻重，这些身份犯中的身份为什么会影响到 定罪量刑? ( 一) 国外学者的观点 在大陆法系刑法理论中，特别是日本刑法学界，对于此问题，主要存在三种 观点：l 、侵害特别义务说。该说认为关于身份犯予以重罚的根据，是由于他侵害 了所负担的特别的义务，并主张，从某种意义上可以说身份犯是义务犯。2 、只有 身份者可能侵害法益说。该说从违法性的实质是法益侵害这一观点出发，认为对 于身份犯，如果不是具有身份者，也许不可能侵害该法益，这能给犯罪的成立以 根据。3 、身份者侵害特别的法益或期待说。认为这个问题应当将纯正身份犯与不 纯正身份犯分别加以考察；关于纯正身份犯，应当根据身份犯中的保护法益的观 点来解决。纯正身份犯，因为其身份，而且因为与法益的主体或者行为客体的关 系，所以关于其行为特别的法益也是被保护的，仅只身份者由于其实行行为，侵 害其特别的法益或者使其危险化是可能的。例如，刑法在泄露秘密罪中，认为仅 只非身份者没有可能侵害他人的秘密的保护法益，因为对行为者要求一定的身份， 具有那样的地位、资格者，特别是也保护不泄露他人的秘密的这种信赖。这样的 信赖的法益，仅仅对身份者可能保护。与此相反，在不纯正身份犯中，对身份者 比一般人较强地期待着避免犯罪。业务侵占罪中的“业务者”的身份，对身份者 是特别强地期待着不侵害占有他人之物的。关于不纯正身份犯，主观的要素等个 9 人的要素影响刑罚轻重的情况较多。园 ( 二) 国内学者的主张 关于身份犯中身份的意义，我国有学者认为，刑法规定身份犯不外乎要达到 两点目的：其一，借助行为人某些特殊身份的有无，来限制某些犯罪的犯罪主体 及犯罪的成立的范围，以区分罪与非罪和此罪与彼罪的界限，以便准确妥当的对 某些危害行为追究刑事责任。其二，借助行为人某些特殊身份的有无，来区分危 害程度不同的犯罪之轻重罪责，以突出和加重对某些具备特殊身份的犯罪分子及 其特定犯罪行为的打击，使刑罚的适用与其刑事则程度相适应，同时也对某些具 备特定身份而使行为危害程度较小的犯罪分子和犯罪行为从宽处罚，做到宽严相 济。身份之所以影响犯罪的成立，是因为特定的身份赋予了行为人特定的职责即 权利和义务，若其不正确行使这些权利，忠实履行这些义务，就会破坏了刑法所 要保护的重要的权利和义务关系，具有相当严重的社会危害性，因而需要以刑罚 予以制裁。而如果行为人不具备这种身份，则该种犯罪的主客观要件便没有赖以 建立的主体基础，行为人就不可能构成该种犯罪。有些身份之所以影响刑罚的轻 重，是因为刑事责任程度是立法者规定刑罚轻重的依据，而特定身份与特定的权 利义务关系相连。具有特定身份者与不具有特定身份者虽然实施相同或相近的危 害行为，由于特定身份的影响，两种行为人的主观恶性大小和客观危害会有所不 同。有无特定身份的刑事责任程度既然有别，其刑罚轻重理当不同。学 还有学者认为，刑法关于特殊主体的规定，从根本上讲，是由这种特定身份 与所及行为之间的内在联系决定的。行为对社会的危害性及其程度，是犯罪最本 质的特征，也是行为责任原则的理论支撑点。而特定的身份与一定的行为相结合， 往往影响到行为对社会的危害程度和行为人的罪过程度，从而也就自然要影响到 刑事责任的有无和大小。这是刑法中规定特殊主体犯罪的理论基础。如果某种特 定的身份既不能影响行为对社会的危害性及其程度，也不能反映行为人的罪过， 则不应当作为特殊主体加以规定。该论者进一步详细分析，认为身份之所以影响 。马克昌：比较刑法学原理，武汉大学出版社2 0 0 2 年版，第1 4 9 一1 5 0 页。 o 赵秉志： 犯罪主体论，中国人民大学出版社1 9 8 9 年版，第2 7 l 0 7 2 ，2 9 l 2 9 3 页- l o 刑事责任，主要是基于以下理由：1 、危害行为只有具有某种身份的人才能实施； 2 、身份决定行为对社会的危害程度；3 、行为与某种特定的身份相结合，表明行 为具有危害社会的性质；4 、身份表明行为的危害程度或类型；5 、身份表明主体 在危害行为中的作用；6 、身份与其对危害结果应负的责任有关；7 、身份表明行 为违反了职责要求；8 、身份表明行为人没有履行法定义务；9 、身份表明行为亵 渎了职务的廉洁性；1 0 、主体身份表明行为的主观罪过。 ( 三) 笔者的见解 1 、对诸观点的评析 在对上述国内外学者的观点进行评价之前，我们先来探讨一下刑法中的社会 危害性的概念。 社会危害性是犯罪的本质属性，这是我国刑法学界的通行观点。虽然近些年 有越来越多的学者对我国刑法中的社会危害性理论提出质疑和检讨，但不可否认 的是，从应然性的角度来看，在立法阶段，立法者选择某种行为规定为犯罪予以 刑事处罚，其依据归根到底还是行为的社会危害性。换言之，立法者根据行为的 社会危害性的有无及其程度的大小，来决定哪种行为应当被规定为犯罪，哪种行 为应当重罚，哪种行为应当轻罚。真正的问题在于对社会危害性内容的理解上， 即社会危害性到底包含哪些内容。 在我国，对社会危害性是仅仅理解为行为的客观属性，还是理解为行为的主 客观要素的统一，存在着争论。虽然，有学者主张社会危害性具有客观的性质， 如果加入了行为人主观方面的要素，那就把行为的社会危害性程度同行为人的刑 事责任等同起来，回但通说认为，社会危害性应当是主观与客观的统一。理由是， 社会危害性及其程度，不只是由行为客观上所造成的损害来说明的，还包括行为 人的主观要件。例如，故意伤害和过失伤害，即使造成的伤害程度相同，两者的 社会危害程度也不一样，故意伤害的危害程度要大于过失伤害的社会危害程度， 因而故意伤害致人重伤与过失致人重伤，虽然都构成犯罪，但由于前者的社会危 。张智辉：理性地对待犯罪，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 0 3 2 1 0 页。 o 马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第2 l 页。 害程度大，以致前者的法定刑远远高于后者的法定刑；故意伤害他人身体造成一 般伤害，仍然构成犯罪，而过失伤害他人身体造成一般伤害，由于社会危害程度 较轻，就不认为是犯罪。由此可见，社会危害性及其程度，仅仅认为具有客观属 性，而否认人的主观因素的作用，不符合我国刑法的规定，因而是不足取的。国陈 兴良教授则直接表述为：“主观恶性与客观危害的统一，就是社会危害性。”回笔者 认为，通说的观点是正确的。社会危害性应当包括主观与客观两个方面的因素， 即主观恶性和客观危害的统一。只有将主观恶性纳入到社会危害性之中，在社会 危害性中加入关于人本身的危害性的内容，才能够对行为进行完整的评价。主观 恶性与客观危害这两方面的内容，对于社会危害性来说，缺一不可。这是由我国 刑法的规定，以及刑法理论的体系决定的。试想即使行为人在客观上造成了某种 很大的损害，如果是意外事件，行为人在主观上丝毫没有任何恶性的显示( 无故 意或过失) ，显然不能让其负刑事责任，不能说该行为具有社会危害性。反过来讲， 即使行为入的主观恶性很大，但其行为并没有对在客观上对社会造成任何损害， 也不能说具有社会危害性。这是贯彻主客观相结合原则的当然结论。社会危害性 的程度也是由主观恶性与客观危害共同决定的，两个行为在对社会造成的客观危 害相同的情况下，主观恶性大的行为人的行为的社会危害性更大，反之亦然。在 我国刑法理论中，客观危害指的就是行为在客观上对刑法所要保护的客体的侵犯， 即对刑法所要保护的某种社会关系的破坏或者可能造成的破坏；主观恶性指的就 是针对行为人的行为对其在主观上的可非难性，影响主观恶性的因素主要有故意、 过失、责任能力、责任年龄等一系列要素。 大陆法系刑法理论中，虽然并不存在社会危害性的理论，但其刑法理论同样 关注主观恶性与客观危害这两方面内容。根据其刑法理论的体系，一个犯罪行为 必须具备构成要件符合性、违法性和责任三个要素。其中关于违法住的实质的理 解，主要存在着法益侵害说与规范违反说的争论。法益侵害说认为，违法性的实 质是对法益的侵害或者威胁；规范违反说则认为，违法性的实质是违反法规范或 。马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1 9 9 9 年版，第2 1 页。 o 陈兴良：刑法哲学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 5 7 页。 者法秩序。o 不管是法益侵害说，还是规范违反说，其实指的都是犯罪行为在客观 上对社会造成的损害，是一种客观危害。而“所谓责任，是指就犯罪行为对行为 人的非难，简单地说，是指非难可能性。”o “责任的本质就是一个主观恶性的问 题。” 可见，在大陆法系刑法理论中所讨论的违法性与责任这两方面，其实就是 我国刑法理论中社会危害性的内容。 我们知道，身份犯是由具备某种特殊身份的人才能构成的犯罪或者某种犯罪 由具备某种特殊身份的人实施将被重罚或者轻罚。立法者决定哪种行为应当被规 定为犯罪，哪种行为应当重罚，哪种行为应当轻罚，根据的是行为的社会危害性 的有无及其程度的大小。既然立法者将某些特殊身份规定为影响犯罪成立的因素， 或者影响刑罚轻重的因素，那么其理由只能有一个这些身份影响了行为人行 为的社会危害性。如上所述，社会危害性包含主观恶性和客观危害两方面的内容， 是二者的统一。那么身份犯中的特定身份为什么会影响到这二者的内容? 特定身 份是怎样对这二者产生影响的呢? 是仅仅影响社会危害性的其中一个方面，还是 同时对二者产生影响? 这些问题，也是我们必须予以解决的。 一如前述，在对身份犯中身份意义的探讨中，我国学者已经认识到，刑法中 之所以存在身份犯的立法规定，其原因在于身份会对行为的社会危害性产生影响。 第一种观点认为，身份之所以影响犯罪的成立，是因为特定的身份赋予了行为人 特定的职责即权利和义务，若其不正确行使这些权利，忠实履行这些义务，就会 破坏了刑法所要保护的重要的权利和义务关系，具有相当严重的社会危害性，因 而需要以刑罚予以制裁。有些身份之所以影响刑罚的轻重，是因为具有特定身份 者与不具有特定身份这虽然实施相同或相近的危害行为，由于特定身份的影响， 两种行为人的主观恶性大小和客观危害会有所不同，从而影响到刑罚的轻重。可 见，这种观点始终停留在身份对社会危害性整体的影响上，并没有进一步阐述身 份是对社会危害性的那一部分内容产生影响的以及对社会危害性是如何产生影响 的。第二种观点认为，特定的身份与一定的行为相结合，往往影响到行为对社会 m 张明措：刑_ i 去的基本立场。中唇法制出版社2 0 0 2 年版，第1 5 3 一1 5 4 页。 o 张明楷： 外国刑法纲要，清华大学出版社1 9 9 9 年版，第1 8 9 页。 。陈良：刑法哲学，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版。第3 5 页。 的危害程度和行为人的罪过程度，从而也就自然要影响到刑事责任的有无和大小。 将社会危害性分为对社会的危害程度和行为人的罪过程度两方面内容分别予以探 究，其研究方向是可取的。但是该论者在将身份影响刑事责任的理由分类加以论 述时，其逻辑是混乱的。例如，其所说的理由中，“行为与某种特定的身份相结合， 表明行为具有危害社会的性质”、“身份表明主体在危害行为中的作用”、“身份表 明行为违反了职责要求”等完全可以归属到第一点理由中，即“危害行为只有具 有某种身份的人才能实施”。通过该论者的表述，我们依然不能理清身份是如何对 主观恶性抑或客观危害产生影响的。 日本学者的第一种观点认为有身份者之所以构成犯罪或被加重处罚，在于行 为人因其身份而负担了特别的义务。那么，反过来说，无身份者因不具备该身份 就不具有该特定义务。但是日本刑法明文规