（国际法学专业论文）论国际商事仲裁的司法监督.pdf

_ _ 。1 。一 _ 1 1 1 1 1ffiiifflif i i i i f l i l l l l l i i i t i i i l l i l l l l l l lr l i i i y 1714 8 2 6 r e s e a r c ho nt h ej u d i c i a ls u p e r v i s i o no v e r i n t e r n a t i o n a ic o m m e r c i a ia r b i t r a t i o n 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 学位论文作者签名： 研毛吁 - v o l o 年厂b 朔 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 黧? 筠唧毛呷 导师签名：剐 f p ? 。年j - 只z j - e t 伽fp 年厂月谚日 中文摘要 在国际商事领域中，国际商事仲裁以其灵活便捷的特性取得了国际商事交易 主体的青睐。而纽约公约的通过，促使国际商事仲裁裁决在各缔约国的执行 比法院判决更容易。国际商事仲裁得到长足发展。仲裁的健康发展离不开司法的 监督，因此对国际商事仲裁的司法监督制度的研究具有重大的理论意义及现实意 义。 本文从国际商事仲裁司法监督的概念、原则及理论依据入手，提出对仲裁的 司法监督的广义理解，即司法监督包括对仲裁的审查和控制以及对仲裁的支持与 协助。接着以仲裁程序的推进为文章发展脉络，分别从法院对仲裁协议、仲裁程 序、仲裁裁决的监督入手，介绍国际仲裁规则及有关国家仲裁立法中规定的司法 监督制度，重点分析国际商事仲裁司法监督领域的最新发展趋势。 文章最后分析了我国商事仲裁司法监督的立法和实践现状，分析我国与国际 先进仲裁立法的差距，揭示我国司法监督存在的问题。进而提出我国国家商事仲 裁司法监督的完善建议。这些建议既结合了我国仲裁司法监督的现状，又吸收了 国际先进立法的经验，以期为我国国际商事仲裁的司法监督提供改革发展方向。 关键词：国际商事仲裁，司法监督，完善建议 a b s t r a c t c o m m e r c i a la r b i t r a t i o ni sp o p u l a r i z e db yt r a d e r sd u et oi t sc h a r a c t e r i s t i c s o fc o n v e n i e n c e ，a u t o n o m ya n de f f i c i e n c yi ni n t e m a t i o n mc o m m e r c i a lf i e l d t h e i s s u a n c eo fn e wy o r kt r e a t yp r o m p t sa r b i t r a t i o na w a r d se a s i e rt ob er e c o g n i z e da n d e n f o r c e d i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ni s d e v e l o p e d j u d i c i a ls u p e r v i s i o ni s i m p o r t a n tf o rm ed e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n t h e r e f o r e , r e s e a r c ho nj u d i c i a ls u p e r v i s i o no v e rt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o nh a s s i g n i f i c a n c eb o t hi np r a c t i c ea n dt h e o r y t h i sa r t i c l es t a r t sf r o mt h ec o n c e p t i o n ，t h ep r i n c i p l ea n dt h e o r y b a s i s ，t oh o l dt h ev i e w t h a tj u d i c i a ls u p e r v i s i o no v e rt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ni s c o m p o s eo f b o t ht h ea s s i s t a n c ea n ds u p e r v i s i o n t h e ni t f o l l o w st h ep r o g r e s so fi n t e r n a t i o n a l c o m m e r c i a la r b i t r a t i o nt ot a l ka b o u tt h ej u d i c i a l s u p e r v i s i o no v e rt h ea r b i t r a t i o n a g r e e m e n t ，a r b i t r a t i o np r o g r e s s ，a n dt h ea w a r d ，t oi n t r o d u c er u l e so fi n t e r n a t i o n a l a r b i t r a t i o n a g e n c ya n dl e g i s l a t i o no fs o m ec o u n t r i e s ，t oa n a l y z et h et e n d e n c yi n i n t e r n a t i o n a lp r a c t i c ea n dl e g i s l a t i o n t h el a s tp a r to ft h i sa r t i c l ei so nt h ep r a c t i c ea n dl e g i s l a t i o no f j u d i c i a ls u p e r v i s i o n o v e rt h ei m e m m i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o ni n c h i n a , a n a l y z i n gt h eg a pb e t w e e n c h i n aa n di n t e r n a t i o n a le x p e r i e n c e ，t og i v es u g g e s t i o na b o u tt h e i m p r o v e m e n to f j u d i c i a ls u p e r v i s i o no v e rt h ei n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o no nt h eb a s i so f m e r g i n gt h es t a t u so fc h i n aa n dt h ei n t e r n a t i o n a lw a y k e yw o r d s ：i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a la r b i t r a t i o n ；j u d i c i a ls u p e r v i s i o n ；i m p r o v e m e n t s u g g e s t i o n i i 目录 第1 章引言l 1 1 背景分析1 1 2 研究方法与思路2 第2 章国际商事仲裁司法监督概述3 2 1 国际商事仲裁司法监督的概念3 2 1 1 国际商事仲裁的概念3 2 1 2 仲裁的司法监督的概念3 2 2 国际商事仲裁司法监督的理论依据4 2 2 1 对仲裁进行司法监督是仲裁的性质决定的4 2 2 2 对仲裁进行司法监督是仲裁所追求的价值目标决定的4 2 2 3 对仲裁进行司法监督是仲裁的基本原则及其制度特点决定的5 2 2 4 对仲裁进行司法监督是维护公共利益的需要5 2 3 国际商事仲裁司法监督的原则6 2 3 1 依法监督原则6 2 3 2 适度监督原则6 2 3 3 支持仲裁发展原则7 第3 章对仲裁协议的司法监督8 3 1 对仲裁庭的自裁管辖权的司法监督8 3 1 1 自裁管辖权理论8 3 1 2 法院对仲裁庭的自裁管辖权的监督9 3 2 对仲裁协议效力的司法监督1 0 3 2 1 法院介入仲裁协议效力认定的情形1 0 3 2 2 对仲裁协议的司法审查内容1 0 第4 章对仲裁程序的司法监督1 2 4 1 协助仲裁庭的组成1 2 4 1 1 协助当事人指定仲裁员和组成仲裁庭1 2 4 1 2 处理当事人对仲裁员的异议1 3 4 2 临时保全措施1 3 4 2 1 临时保全措施的决定1 3 4 2 2 临时保全措施的执行1 4 4 3 协助调查取证1 4 第5 章对仲裁裁决的司法监督1 5 5 1 国际商事仲裁裁决的撤销1 5 5 1 1 国际商事仲裁裁决的撤销概述1 5 5 1 2 国际商事仲裁裁决撤销权的归属1 6 5 1 3 国际商事仲裁裁决撤销的理由1 7 5 1 4 重新仲裁1 9 l i i 5 1 5 撤销与拒绝承认与执行的关系1 9 5 2 国际商事仲裁裁决的承认与执行2 0 5 2 1 国际商事仲裁裁决的承认与执行概述2 0 5 2 2 国际商事仲裁裁决的承认与执行的程序规则和条件2 l 5 2 3 拒绝承认与执行外国仲裁裁决2 1 6 章我国国际商事仲裁司法监督的不足及完善建议2 3 6 1 我国国际商事仲裁司法监督的不足2 3 6 1 1 关于仲裁协议效力的认定和自裁管辖权2 3 6 1 2 关于仲裁庭的组成2 3 6 1 3 关于仲裁的临时保全措施2 4 6 1 4 关于国际商事仲裁裁决的撤销2 4 6 1 5 关于国际商事仲裁裁决的承认与执行2 5 6 2 我国国际商事仲裁司法监督的完善建议2 5 6 2 1 完善仲裁协议效力及仲裁管辖权制度2 5 6 2 2 完善法院任命仲裁员及处理仲裁员异议制度2 6 6 2 3 完善仲裁的临时保全制度2 6 6 2 4 完善我国国际商事仲裁裁决的撤销制度2 7 结论2 8 参考文献2 9 致谢3 0 个人简历3 1 w 1 1 背景分析 第1 章引言 仲裁作为解决争议的一种方式，在人类社会中早已出现，历史比诉讼更为久 远。随着世界经济体化和全球化进程的加快，国际经济交流活动日趋频繁，各 种跨国经济纠纷的增多也将成为必然。国际商事仲裁制度凭借其高度的意思自治 性，法律适应的随机性，裁决执行的有效性等不同于诉讼的特有优点，已成为解 决国际民商事争议的最重要的方式。在法院出现以前，仲裁处于完全的民间状态， 不属于国家的法律制度。但自国家、法院和法律出现之后，仲裁与法院就产生了 错综复杂的关系，使仲裁制度发生了根本性的变化。回溯国外仲裁制度的历史， 在司法仲裁的关系上，它大致经历了三个阶段： 第一阶段：司法不干预仲裁。作为解决争议的民间方式，仲裁具有极其悠久 的历史，然而，仲裁在其产生后的相当长的一段时间内，完全是在国家司法制度 外发展演化的，处于一种绝对的自治状态。长期以来，国家将仲裁视为纯私人的 领域，法律无意过问，法院也不加干预。 第二阶段：过度干预与管制。随着司法权的不断渗入，纯契约性质的仲裁渐 渐起了变化，逐渐变成一项契约因素和司法因素交织在一起的解决争议的制度。 在仲裁与司法制度结合的初期，两者的关系相当不和谐。当时，立法机关和法院 对仲裁心存偏见，认为仲裁的发展会削弱和剥夺国家的司法权，故对仲裁持不友 好的、甚至敌视的态度。 第三阶段：以支持为主导的干预。后来各国逐渐认识到人们乐于采用的仲裁 对国家司法权并无损害，特别是在法院因积案过多而一筹莫展时。仲裁制度的存 在大大减轻了法院的压力。因此，各国逐步改变了对仲裁的态度，放松了对仲裁 的管制，转而采取支持仲裁的立场。自上世纪八十年代以来，各国对于国际商事 仲裁的司法监督呈现出渐趋宽容的趋势，越来越尊重当事人的意思自治，在仲裁 进行过程中以及法院对仲裁的监督过程中赋予当事人更多的自由选择权，法院在 适度监督、审查仲裁的同时，也给予仲裁不同程度的协助和支持。 我国自1 9 9 1 年施行中华人民共和国民事诉讼法、1 9 9 4 年施行中华人 民共和国仲裁法以来，逐步建立起我国的仲裁法律制度。随着我国对外贸易的 发展和我国加入w t o ，国际商事仲裁在我国得到了迅猛发展。我国法院对涉外 商事仲裁的司法监督，也经历了一个从严格到宽容的转变。但是，立法和实践中 对涉外商事仲裁的司法监督仍存在一些不足。随着我国对外贸易的发展和国际商 仲裁应实施司法审查的理论依据，在阐明法院对仲裁监督的必要性后，进而解决 了法院对仲裁的监督原则这一基本理论问题。随后又在司法监督的微观层面对国 际国内的国际商事仲裁监督的具体方式和制度加以介绍和分析，层层深入问题的 本质，最后提出解决建议。 从内容来讲，本文坚持理论联系实际，尤其关注中国的立法与司法实践。对 于本文涉及的几乎所有问题都在比较研究的基础上，专门对中国的立法与司法实 践作了分析与反思，并提出了完善和改进的建议。在对某些具体问题的分析上结 合了新颁布的法律和司法解释，体现了这些问题国内的新发展。如司法解释对仲 裁协议有效性认定、对解决撤销仲裁裁决与裁定不予执行裁决管辖冲突的一些新 规定等。 2 第2 章国际商事仲裁司法监督概述 2 1 国际商事仲裁司法监督的概念 2 1 1 国际商事仲裁的概念 仲裁，是人们在商业实践中创造出来的争议解决方式。2 0 世纪以来，随着 国际商事关系的不断发展以及国际经济交往的频繁，仲裁凭借着其高度的意思自 治性、法律适用的灵活性及其仲裁裁决执行的有效性等优点赢得了当事人的普遍 青睐，逐渐成为解决国际商事争议与纠纷的重要手段。国际商事仲裁 ( i n t e r n a t i o n a lc o m m e r c i a l a r b i t r a t i o n ) 是指在国际商业交往中，当事人在自愿的 基础上达成仲裁协议，同意将他们之间的国际商事纠纷提交仲裁机构审理，并由 该仲裁机构做出对争议各方均有约束力的裁决的一种纠纷解决方式。“国际一 词使国际商事仲裁区别于国内仲裁。如何判定某个商事仲裁具有国际性质，有的 国家以实际连结因素为标准，又称为地理标准或法律标准。有的国家以争议是否 涉及国际商事利益为标准，又称为“经济标准”。尽管各国界定仲裁国际性质的 方法不一，但均以仲裁是否与一个以上国家有联系为标准。 我国法律未采用国际商事仲裁这一概念，而采用的是“涉外仲裁”，有关法 律也未对“涉外”进行界定，实践中一般对其做宽松解释，即一方或双方当事入 是外国人、无国籍人、外国法人的，或者标的物在外国领域的，或者产生、变更 或者消灭法律关系的法律事实发生在外国的，均为涉外商事关系。 2 1 2 仲裁的司法监督的概念 仲裁的司法监督，从狭义上说，是指法院对仲裁的审查与控制，即司法对仲 裁的消极否定；从广义上说，不仅包括法院对仲裁的审查与控制，还包括法院对 仲裁的支持与协助，即司法监督是指司法对仲裁的消极否定和积极肯定的结合。 法院支持协助的目的是为了实现仲裁公正，维护当事人的合法权益，促进仲裁的 良性发展。法院监督的目的是为了纠正程序和实体上的错误，其终极目的也是实 现仲裁公正，维护当事人的合法权益，最终促进仲裁的良性发展。因此笔者赞成 广义的观点。司法监督的目的就是为了保证商事仲裁的公正效率，因此积极肯定 和消极否定实际上是一个问题的两个方面。司法对仲裁的支持和协助使仲裁具有 了国家强制力的保障，同时司法对仲裁的审查和控制又对仲裁的公正性给予了保 3 障。实际上，在很多情况下，法院对仲裁的支持、协助和审查、控制融为一体， 在同一个过程中完成，很难截然分开。比如，在裁决的申请执行阶段，法院基于 当事人的申请对仲裁裁决进行审查，如果认为仲裁裁决真实有效，仲裁程序合法， 不违反公共政策，作出维持仲裁裁决的裁定，则体现了法院对仲裁的支持。相反， 经过审查，作出撤销仲裁裁决的决定，则体现了法院对仲裁的控制。 2 2 国际商事仲裁司法监督的理论依据 早期的仲裁表现出一种道德规范或行业惯例的性质，完全处于国家法律之 外，是纯粹契约性的，完全自治的，裁决的执行主要靠当事人对仲裁员公正性的 信赖和道德观念的约束而自觉履行。到十九世纪末、二十世纪初，英国、瑞典等 国家率先制定仲裁法，将原本纯私人性质和民间性质的仲裁纳入国家法律体系， 仲裁由一种民间的自治制度上升为一种法律制度。迄今为止，世界上绝大多数国 家都制定了仲裁法。自仲裁被纳入国家法律调整的范围以后，“纯契约性的仲裁 渐渐起了变化，随着司法权的不断渗入，它逐渐演变成一种契约因素和司法因素 交织在一起的争议解决机制。”1 纵观世界各国的仲裁立法，虽然对国际商事仲裁 监督的范围、程序和方式等不尽相同，但几乎没有一个国家完全放弃对仲裁的司 法监督。 2 2 1 对仲裁进行司法监督是仲裁的性质决定的 仲裁的本质是契约性。仲裁庭的权力是来自于当事人之间的仲裁协议，而并 非国家司法主权，因此，仲裁庭是缺少强制性权力的。在整个仲裁过程中，它既 缺乏必要的强制性权力和物质手段以保障仲裁程序的顺利进行，也无相应的权力 保证仲裁裁决的执行。因此，仲裁制度发挥效用应当借助司法的国家强制力特性。 同时，仲裁庭的权力来源于当事人，仲裁员无权超越当事人的授权去做任何事情。 如果没有必要的监督与控制，有限的权力则势必膨胀为无限。如此，当事人的权 益势必受损。由此看来，法院的司法监督，不仅仅是对仲裁的支持与协助，监督 和控制，更是一种对仲裁健康有效运作的必须。 2 2 2 对仲裁进行司法监督是仲裁所追求的价值目标决定的 仲裁制度之所以d iz 日, 匕l 巴跻身于社会救济体系，是由于它具有其他程序制度不可替 l 江伟、李浩文：“论人民法院与仲裁机构的新型关系一为仲裁法的颁行而作”，法学评论，1 9 9 5 年第4 期，第3 2 页。 4 代的合理性。这种合理性表现在两个方面：一是人类社会所追求的公正和效益这 两个主要价值目标；二是仲裁程序独特的价值目标充分的程序主体性。z 在 仲裁制度所追求的效益价值方面，由法院行使国家强制力对仲裁给予支持和协 助，在保全证据和财产、强制执行仲裁裁决等方面加以司法监督，保证仲裁目的 的实现，从而提高仲裁的效率；在保证公平这一价值目标方面，由法院对仲裁进 行审查和控制，能够有效地防止仲裁权力地滥用，纠正仲裁程序中出现的程序性 错误，从而最大限度地保障社会公平的实现。而要保证在不违背仲裁法的强行性 规范条件下，充分实现程序主体性，就要通过司法的方式干预程序的主体自治过 程。因此，法院对仲裁的支持和监督显得非常必要。 2 2 3 对仲裁进行司法监督是仲裁的基本原则及其制度特点决定的 仲裁实行的不公开审理原则，使得仲裁活动置于相对封闭的环境下，仲裁的 透明度低，缺少公众的参与和社会监督。为保证仲裁的合法公正并兼顾仲裁的保 密性特点，司法监督是必要的。 仲裁实行“或裁或审”和“一裁终局”制度，这使得当事人放弃了司法审判 完备的程序，失去了仲裁结果得到其他途径申诉的机会。只有使司法在适当范围 内对仲裁进行有效的监督，才能消除仲裁存在的不公，并在一定程序上对仲裁的 不公结果给予补救。 仲裁的意思自治原则和协议仲裁制度，是整个仲裁活动的基础和保障。当事 人之间存在有效的仲裁协议是仲裁机构受理案件的前提，也是排除法院管辖权的 依据。但在现实中，由于当事人的法律知识及专业水平有限，仲裁协议的约定往 往出现不规范、不明确，难以判断的问题，从而使得仲裁协议的效力以及仲裁机 构受理案件的管辖发生争议。因此对仲裁进行司法监督，以确定仲裁协议的效力， 明确仲裁管辖权，对保证当事人的意思自治、执行仲裁协议制度具有重要意义。 2 2 4 对仲裁进行司法监督是维护公共利益的需要 社会公共利益是国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则，适用于所 有法律关系，国际商事仲裁领域也不例外。虽然国际商事仲裁强调当事人高度意 思自治，但是，不论社会的自由程度如何提高，社会公共利益总是高于个人利益。 尤其是在法律愈来愈由个人本位转向社会本位，愈来愈强调社会公共利益的现代 社会，任何契约自由都不是绝对的。当事人的意思自治，必然要受到法律的限制， 必须在社会公共利益许可的范围内适用。属地管辖原则是法院对仲裁裁决实施司 2 杨荣新：仲裁法理论与适用，中国经济出版社1 9 9 8 年版，第1 8 页 5 法监督的基础和根据，每一国家为维护本国公共利益都有权对其境内的仲裁活动 实行必要的和适当的干预和监督，法院作为本国法律秩序的维护者，就不能不对 国际商事仲裁进行必要的司法审查，以确保其不会违背本国法律的基本价值或危 及社会的重大公共利益。3 2 3 国际商事仲裁司法监督的原则 2 3 1 依法监督原则 依法监督原则，要求法院对仲裁进行司法监督时，必须严格遵循法律规定的 程序、方式和范围。国际商事仲裁的法律渊源包括国际法渊源，即多边或双边国 际条约，还包括国内法渊源，即各国有关国际商事仲裁的立法。另外，判例法以 及一些国际组织的规范性文件也是国际商事仲裁的法律渊源。就我国而言，我国 加入了纽约公约、华盛顿公约等多边公约，此外我国与有关国家缔结的双 边条约中也大量涉及国际商事仲裁，包括双边经贸、投资条约及民商事司法协助 协议。就国内立法而言，我国没有专门的国际商事仲裁立法，有关国际商事仲裁 的法律规范主要规定在民事诉讼法、仲裁法中，此外，还有若干法律法规 中存在部分条款涉及国际商事仲裁。在我国，全国人大常委会、最高人民法院还 发布了一系列有关仲裁监督的决定和司法解释。这些决定和司法解释也都是司法 监督的法律依据。只有严格根据这些法律渊源进行监督，才能保证法院不滥用监 督权，并最终确保仲裁制度得以健康有序的发展。 2 3 2 适度监督原则 仲裁的健康发展需要坚持其自身的独立性，不当或过度的司法监督不仅违反 当事人意思自治，而且不利于仲裁价值目标的实现，妨碍仲裁优势的发挥。司法 监督要适度，即应当把法院的监督和干预控制在适当的范围内。所谓适度的司法 监督，应该包括以下内容：第一，承认国际商事仲裁裁决的终局性，即仲裁“一 裁终局”，法院不对国际商事仲裁裁决进行上诉审；第二，法院不审查或者严格 限制审查裁决的实体内容，只控制仲裁的程序；第三，简化和明确司法审查的范 围和条件，不能给法官留有较大的自由裁量权；第四，司法监督应以支持和协助 为主，控制和干预为辅，法院介入仲裁的范围以当事人或仲裁庭的申请为必要前 提，法院不主动行使司法监督权，从而将法院的司法审查控制在必要的限度内。 3 何炼红：“论国际商事仲裁的性质”，湖南省政法管理干部学院学报，2 0 0 2 年第2 期，第1 5 页 6 在当事人和仲裁庭不需要法院的协助时，法院应采“不干预主义q 法院进行适度监督，能够纠正仲裁员可能发生的错误，对己经产生的错误进 行司法救济，求得对双方当事人都公平的判决，最终实现公正的价值目标；适度 的监督不涉及仲裁的实体问题，能尊重仲裁员付出的劳动，有助于维护仲裁制度 的独立性；适度的监督，程序相对简单，费时较少，效率较高，便于当事人快速 作出反应，符合仲裁制度快捷、高效的特性；最后，适度的监督既能保证法院自 身的公平与正义，又能体现法院作为国家司法机关的监督职能。 2 3 3 支持仲裁发展原则 在国际商事仲裁中，当事人对仲裁程序有相当的控制权，保密性最强，而且 双方当事人之间的对抗性较弱，仲裁结束后，双方之间的商事关系能够继续存续， 而且，国际商事仲裁裁决较国内法院判决更易于执行。因此，国际商事交易的当 事人在发生纠纷时，更愿意选择仲裁。从国际商事仲裁制度的最新发展来看，支 持仲裁已成为许多国家仲裁法律改革的重要原则。无论是立法者还是法院，都放 松对仲裁的控制，承认不受约束的契约自由，以增进国际商事交往，吸引国际商 事仲裁。 法院减弱干预和控制力度，强调对仲裁的支持与协助，可以归结为以下原因： 一方面在于仲裁作为替代性纠纷解决机制的价值。国际商事交往中，争议的双方 当事人面对诉讼带来的程序繁琐、费时费钱费力以及裁判者因缺乏专业知识而造 成不公正裁决等不良后果后，对纠纷解决方式提出了新的要求。替代性纠纷解决 机制( a d r ，a l t e r n a t i v ed i s p u t er e s o l u t i o n ) 越来越受到重视。而在仲裁作为最 制度化、最有效用且具有法律效力的方式，得到迅速发展。各国在诉讼泛滥的压 力下，也转而支持仲裁的发展。另一方面在于仲裁的产业价值。在国际商事领域， 经济全球化浪潮席卷世界，国际贸易和投资迅猛增长，国际商事争议也大量增加。 国际商事仲裁突破了传统的定分止争的功能，而发展成为一个产业，成为仲裁组 织一项具有经济效益的新兴产业。各国纷纷以支持仲裁原则为指导改革仲裁法， 一个重要目的在于吸引国际商事仲裁到本国进行。而“法院对仲裁的司法审查及 支持的程度直接影响到一国仲裁机构、尤其是国际化的仲裁机构的发展，并进而 影响到仲裁，作为重要的非争端解决手段在全球的推广 。5 因此，法院行使监督 权时应当树立“监督是为了支持”的理念，必须以支持仲裁发展为原则进行监督。 4 张斌生：仲裁法新论，厦门大学出版社2 0 0 2 年第l 版，第3 7 0 页 5 初丛艳：“2 0 0 6 年6 月赴欧考察报告对仲裁的司法审查”，北京仲裁，第6 0 辑，第2 1 9 页。 7 第3 章对仲裁协议的司法监督 仲裁协议是仲裁制度的基石，是当事人约定将其争议提交仲裁解决并受裁决 约束的意思表示。在整个仲裁制度中，仲裁协议处于首要的地位，是整个仲裁活 动的基础和前提。一项有效的仲裁协议排除了法院对协议项下争议的管辖权，并 赋予仲裁庭的管辖权，也是据此作出的仲裁裁决得以执行的保证。所以，对仲裁 协议的监督是法院监督仲裁的重要内容。 3 - 1 对仲裁庭的自裁管辖权的司法监督 3 1 1 自裁管辖权理论 “或裁或审 是仲裁的一项基本制度，即有效的仲裁协议，可以排除法院的 管辖权。但如果当事人对仲裁协议的效力或仲裁庭的管辖权有异议时，应由仲裁 庭，还是法院来认定仲裁协议的效力和仲裁庭的管辖权呢? 传统观点认为，应由 法院来决定，因为根据自然正义原则，任何人不能成为自己的法官，因此，这种 权力只能由非仲裁机构行使，而法院是最佳选择。仲裁员在这段时问里只能等待 法院的裁定，以免浪费时间和精力在一个没有管辖权的仲裁里。这种做法可能会 产生不必要的费用并造成时间上不合理的延误，违背了国际商事仲裁制度的高效 便捷的特性，不利于仲裁机制发挥其应有的效能，必将阻碍国际商事仲裁的发展 壮大。 自上世纪8 0 年代以来，各国开始倾向于仲裁庭本身有权认定仲裁协议的效 力和管辖权，即所谓自裁管辖权理论。根据意识自治原则，当事人约定将仲裁协 议项下的所有争议交由仲裁解决，就意味着当事人可以约定将关于仲裁管辖权的 争议也交由仲裁庭解决，即当事人可以赋予仲裁庭决定自身管辖权的权力。自裁 管辖权理论包含两层含义：一方面体现为积极效力，即确认了仲裁庭无需法院的 支持即可决定其自身的管辖权及仲裁协议的效力；另一方面，表现为消极效力， 即限定法院干预仲裁管辖权和仲裁协议效力决定的时间和条件。 该理论起源于德国，至今已发展成为国际商事仲裁的基本理论之一。仲裁庭 享有自裁管辖权，这就意味着它可以不必等待法院的判决，径行裁判自己的管辖 权，做出管辖或者不管辖的决定。从仲裁庭的角度来说，如果当事人提出仲裁协 议无效的抗辩，不需要为了等待法院的判决而中止仲裁程序，而是由仲裁庭自己 来决定。即便是在仲裁开始之前，甚至是在仲裁进行的同时，一方当事人向法院 提出有关仲裁管辖权的异议，仲裁庭也可继续仲裁程序，直至做出裁决。从法院 8 的角度来看，在仲裁庭做出管辖权决定之前，如果当事人将管辖权异议诉至法院， 请求法院来解决管辖权的归属问题，此时，法院只要发现有初步证据证明存在仲 裁协议，就应将该决定权交由仲裁庭去解决。 3 1 2 法院对仲裁庭的自裁管辖权的监督 自裁管辖理论已经得到世界各国的广泛接受和采纳，成为当代仲裁法的一项 基本原则，但承认仲裁庭的自裁管辖权还牵涉到两个问题，法院是否应对仲裁庭 的自裁管辖权进行监督；如果答案是肯定的，那么法院适宜在何时介入进行监督。 比较各国的实践，主要有以下几种情况： ( 1 ) 仲裁庭享有完全的自裁管辖权，其作出的管辖权决定是终局的，完全 排除了法院的监督，当事人不得另行向法院提出异议，即使在仲裁裁决的撤销或 者承认和执行程序中。如德国在1 9 9 8 年民事诉讼法典修订之前，根据判例， 若当事人在独立的仲裁条款中授予仲裁庭这项权力，那么，仲裁庭作出的决定不 仅对当事人，而且对法院均具有拘束力。 ( 2 ) 法国法将法院审查仲裁庭管辖权决定的时间延迟到仲裁庭作出仲裁裁 决以后。根据法国仲裁法第3 0 条的规定，仲裁庭有权决定自身的管辖权。 同时，仲裁庭行使该项权力，不影响法院对仲裁程序进行控制。但是，只要该仲 裁协议不是明显无效，法国法要求法院对争议不予管辖。法国民事诉讼法典 第1 4 5 8 条规定：根据仲裁协议提交仲裁庭的争议若提交到法院，法院应拒绝管 辖。换言之，在法国，自裁管辖学说发挥着计时器的作用，它把法院介入仲裁程 序的时间一直推迟到裁决作出之后。o ( 3 ) 1 9 8 5 年联合国国际商事仲裁示范法第1 6 条第3 款规定，如果仲 裁庭对当事人的管辖权异议不是在裁决中而是在仲裁程序中专门作出裁定，任何 一方当事人均可在收到仲裁庭裁定之日起3 0 日内向有关法院提出异议，法院可 以在这一阶段就介入仲裁程序，对仲裁庭的决定进行监督，但在此期间，仲裁庭 继续对案件进行仲裁。此外，在仲裁裁决的承认和执行阶段，法院还可以对仲裁 庭的管辖权进行审查。1 9 9 8 年德国的新仲裁法，以及加拿大、苏格兰等国，就 完全采纳了示范法的规定。 ( 4 ) 有条件的自裁管辖制度，即仲裁庭是否有权决定管辖权，取决于当事 人的授权，当事人可以通过“免上诉协议 条款约定或取消仲裁庭的自裁管辖权， 并且在符合一定条件时，法院可以在任何时候对仲裁管辖权进行监督。1 9 9 6 年 英国仲裁法第3 0 条规定，除非当事人有约定，仲裁庭有权决定其自身管辖 6 赵健：国际商事仲裁的司法监督，法律出版社2 0 0 0 年版，第9 6 页 9 ，法院可以在任何时候对仲 如果当事人授权，仲裁庭就 裁管辖权。但是，在当事人 序停下来，从而保持仲裁的 治和仲裁庭的自裁管辖权， 法的趋势。法院非因法定原 因不介入仲裁是各国立法及司法实践普遍遵循的原则。因此，只有在存在法律明 确授权的情况下，法院才能对仲裁协议的有效性进行司法审查。 综合国际条约和各国的立法，法院介入仲裁协议效力认定的情形有以下几 种：一是，在仲裁程序开始之前或者开始以后，被申请强制执行仲裁协议的法院 有权对仲裁协议的有效性进行审查；二是，一方当事人提出仲裁申请后，另一方 当事人以仲裁协议无效、不存在、失效等理由否定仲裁庭的管辖权，此时法院拥 有对仲裁协议有效性和仲裁庭管辖权的最终决定权；三是，仲裁裁决作出后，仲 裁地法院在裁决追诉程序中对仲裁协议进行司法审查；四是，仲裁裁决的一方当 事人不履行裁决义务，另一方当事人向仲裁地国以外的其他国家的法院申请承认 和执行裁决，受申请法院在对仲裁裁决进行审查时也可以对仲裁协议的有效性进 行审查。7 3 2 2 对仲裁协议的司法审查内容 对仲裁协议有效性的审查包括对仲裁协议是否存在，是否有效，是否已失效 以及是否可能执行或者履行的审查。仲裁协议已失效，是指原本具备法定有效要 件的仲裁协议因特定原因而失去效力。仲裁协议可以因履行完毕或约定解除而失 效，还可以因当事人默示放弃而失效。如当事人之间原订有仲裁协议，但一方无 视该协议而向法院提起诉讼，对方当事人若未援引仲裁协议向法院提出管辖权异 议而予以应诉，则视为仲裁协议的放弃。关于仲裁协议不能执行或履行，是指由 于仲裁协议的约定内容不明确，导致仲裁协议无法执行或履行。 7 于喜富：国际商事仲裁的司法监督与协助弓策论中国的立法与司法实践，知识产权出版社2 0 0 6 年版， 第1 3 3 1 3 5 页。 l o 审查仲裁协议是否存在，是否有效，审查内容都在于仲裁协议是否具备法定 的有效要件。综合国际条约和各国立法，司法审查的内容大致应包括以下几方面： 第一，仲裁协议的形式要件。大多数仲裁立法都要求仲裁协议应当以书面形式作 出或者至少应有书面证明。但仲裁协议的书面要求并非绝对，在例外的情况下， 口头仲裁协议也可以有效。第二，仲裁协议当事人的行为能力。缺乏行为能力的 当事人签订的仲裁协议是无效的。第三，仲裁协议的实质要件。各国仲裁法都规 定了仲裁协议应具备的内容，一般包括当事人提交仲裁的意思表示，仲裁事项， 我国仲裁法还规定了应选定仲裁委员会。第四，仲裁事项的可仲裁性。这是所有 国际仲裁公约和国内立法的普遍要求。 第4 章对仲裁程序的司法监督 在国际商事仲裁程序进行中，法院对仲裁程序的司法监督主要表现为对仲裁 的支持与协助。为了保证仲裁程序的顺利进行，在尊重当事人意思自治的基础上， 司法对仲裁程序的适当介入是必要的。特别是当仲裁程序遇到困难需要采取强制 措施予以执行时，司法的介入几乎是唯一有效的选择。 4 1 协助仲裁庭的组成 法院对仲裁庭组成的协助与支持，主要表现在两个方面：一是指定仲裁员， 协助当事人组成仲裁庭，二是处理当事人对仲裁员的异议，即仲裁员的回避问题。 4 1 1 协助当事人指定仲裁员和组成仲裁庭 通常情况下，指定仲裁员和组成仲裁庭根据当事人的仲裁协议或者当事人选 定的仲裁机构的仲裁规则进行，无需法院介入。在机构仲裁的情况下，一般不需 要法院协助仲裁庭的组成，而主要由仲裁机构协助当事人组成仲裁庭。因为当事 人所选择的仲裁规则中对仲裁庭的组成都有明确的规定，即使当事人只选择了仲 裁机构而未选择仲裁规则，也可以推定适用该仲裁机构的仲裁规则。但如果当事 人不能按仲裁机构的仲裁规则组成仲裁庭，或者在临时仲裁中未就仲裁员的指定 和仲裁庭的组成达成一致时，如何补救就成为关键。现代各国商事仲裁立法一般 都规定，在当事人约定的仲裁员任命机制发生困难时，法院拥有任命或指定仲裁 员的权力。法国民事诉讼法第1 4 9 3 条规定，在法国进行的仲裁，或者仲裁地虽 不在法国，但是当事人协商适用法国仲裁法的，如果仲裁庭的组成出现困难，除 非有相反规定，最紧迫方当事人可以向巴黎大审法院院长申请指定仲裁员。美国 联邦仲裁法第5 条规定，当事人如果对指定仲裁员或公断人未做规定，或虽 有约定而当事人不履行，或由于任何原因拖延指定或者拖延补充缺额，法院根据 任何一方当事人的请求，可指定仲裁员或公断人。 由上述国家的实践可以看出，只有当事人未就仲裁员的任命进行约定或者当 事人的约定不能实现以至于仲裁庭的组成发生困难时，才存在法院介入的可能。 而且，法院协助当事人指定仲裁员和组成仲裁庭必须由依当事人申请，法院不能 主动介入。 1 2 4 1 2 处理当事人对仲裁员的异议 仲裁员应当保持独立公正，符合当事人约定的资格条件。国内立法和仲裁规 则都允许当事人在规定的期限内提出对仲裁员的异议，要求仲裁员回避，从而保 障当事人的权利，保障仲裁的公正性。但各国立法在国内法院处理当事人对仲裁 员异议问题上存在不同的做法，规定了不同的介入时间。以美国为代表的少数国 家允许当事人向仲裁机构或仲裁庭提出异议，但不允许法院在仲裁程序进行期间 处理当事人对仲裁员的异议，法院只能在仲裁程序结束后把当事人对仲裁员的异 议作为撤销或不予承认和执行裁决的一个理由。而u n c i t r a l 示范法及绝 大多数国家国内立法明确规定法院有权在仲裁程序进行期间处理当事人对仲裁 员的异议并决定仲裁员的回避。 4 2 临时保全措施 国际商事仲裁中的临时保全措施，是指在仲裁程序开始前或进行中，一方认 为对方出现转移财产、抽逃资金等可能危及最终仲裁裁决的执行，而提出申请， 由仲裁庭或有管辖权的法院所采取的诸如扣押、查封财产、责令保管或出售争议 标点物，保全证据以及维持某种状态等具有强制性的临时措施。 4 2 1 临时保全措施的决定 般来讲，在仲裁庭成立前，包括申请入提请仲裁前，以及临时保全措施针 对不受仲裁协议约束的第三方发布时，发布仲裁临时保全措施的权力一般只能由 法院行使，即使仲裁协议双方当事人有其他的约定。除上述两种必须由法院发布 保全措施的情况之外，法院与仲裁庭的权力分工有以下几种类型： 是法院主导模式。即在仲裁协议双方当事人没有约定的情况下，由法院来 行使临时保全措施的发布权，仲裁庭没有发布临时保全措施的权力；只有在仲裁 协议双方当事人有明确约定的情况下，仲裁庭才有权发布临时保全措施。还有一 些国家明确规定，仲裁庭无权采取临时保全措施，只有法院才有发布临时保全措 施的权力。这种模式导致法院过多的干预仲裁，影响仲裁的效率。 二是当事人自愿选择模式。即申请临时保全措施的一方当事人可以直接选择 向法院或仲裁庭提出申请，该被选择的机构则有权根据当事人一方的申请发布临 时保全措施。1 9 8 5 年u n c i t r a l 示范法规定，当事人既可以向仲裁庭申请救济， 也可以向法院申请救济。德国民事诉讼法对当事人自由选择模式做了进一步的完 善，赋予了法院决定的优先效力及审查仲裁庭救济决定是否可行的审查权。 1 3 临时保全措施等同于法院判决，只是需要法院的许可。法院一旦许可，即转化为 法院的判决或裁定。 4 3 协助调查取证 国际商事仲裁与民事诉讼一样，遵循“谁主张谁举证 原则。一般情况下， 不发生需要法院协助的情况。但是，如果证据为当事人之外的第三人持有或者由 特定机构持有，当事人无法获取，这时就需要依靠法院协助取证。 第5 章对仲裁裁决的司法监督 国际商事仲裁裁决是仲裁对国际商事争议处理效果的最终体现。仲裁裁决是 否能够执行是仲裁能否最终发挥效用的关键。可以说，法院对国际商事仲裁的司 法监督集中体现在仲裁裁决的执行阶段。一方面，法院运用公权力强制执行仲裁 裁决，体现了司法对仲裁的协助与支持；另一方面，通过撤销或拒绝承认与执行 仲裁裁决，体现了司法对仲裁的监督和控制。 5 1 国际商事仲裁裁决的撤销 5 1 1 国际商事仲裁裁决的撤销概述 国际商事仲裁裁决的撤销，或称之为当事人对裁决的异议，是指国际商事仲 裁裁决存在法律规定的情形，由当事人申请并经法院审查核实，判定和裁定予以 撤销，使之归于无效的一种特殊程序。8 撤销仲裁是在裁决作出后，法院对仲裁 实施司法监督和司法控制的重要措施，也是当事人寻求司法救济的重要手段。现 代国际商事仲裁立法大多规定了国际商事仲裁的撤销制度。仲裁裁决撤销程序从 表面上看，体现了法院对仲裁的司法监督和控制作用。但深一层讲，也体现了法 院对仲裁的支持和协助。 法院对仲裁裁决的监督审查，给予了当事人对有异议的裁决请求司法救济的 机会，保障了仲裁的公正性，最终维护当事人的合法权益。当事人根据仲裁协议 自愿交付仲裁，服从所作出的仲裁裁决，但是一项仲裁裁决的结果未必能使双方 当事人都满意。在这种情况下，败诉方常常想方设法对裁决提出异议，异议的方 式除了在执行裁决时提出不予承认与执行裁决的申请之外，主要就是申请撤销裁 决。即便是胜诉方也未必对裁决结果