（宪法学与行政法学专业论文）论宪政的超验之维.pdf

论宪政的超验之维 于两斐 迄今的人类历史从来都是人类自己探寻最佳治理模式的历史。过往的经验表 明宪政是达致人类社会和谐治理的有效路径。文明可以分成价值、制度和器物三 个层面。价值是核心，制度是价值的“道成肉身 ，而器物离核心最远。宪政作 为人类文明的重要成果，不仅仅体现于政治制度建设的层面，更重要的是其核心 以制度表现于外的价值追求。超验之维是宪政主义的观念意识、价值基础、 精神信仰和目的追求，是宪政主义的形而上表征。探讨宪政主义精神，追溯宪政 主义的历史与基础，不仅有益于认识把握人类的制度文明，而且对于制度本身的 建设也有重要的意义。 近代以来中国没有顺利走上宪政之路的原因被认为是水土不服，也就是外来 制度和传统价值的冲突，其中许多学者注意到了中国百年宪政建设中超验之维的 缺乏，中西文化的差异使中国缺乏西方宪政的形而上背景。但他们在论证宪政需 要具备文化认同感时，往往在基督教与宪政之间建立了某种决定论的关系，这样 势必得出要确立宪政就要普及基督教，甚至“全盘西化”的结论。这显然是荒谬 的，因为这不仅是在理论上采取了绝对主义的片面观点，而且在世界各国的宪政 实践中也被证明是错误的，如印度、日本等宪政国家的建立与基督教的关系就微 乎其微。并且这种决定论其实忽略了弗罩德里希在超验正义一书中所说的“作 为人的人类所具有的普遍可能性 的论据。宪政这一制度文明其实拥有整个人类 所共同追求的普世价值。宪政的普世价值与一个国家的民族文化传统有机结合可 以奠定社会和谐治理的观念基础。 本文认为要彻底建立宪政就必须把宪政主义的一般精神与民族的传统文化 有机结合，发掘宪政的本土资源，探讨自己国家宪政建设的精神出路。西学东渐 以来，中体西用一直是文化保守主义者的主张，笔者不是为传统辩护，但也反对 文化移植。二十世纪九十年代以来，随着新儒学的发展，有学者提出了儒家宪政 主义。这是有益的学术探索。本文的视角不限于儒家，在讨论了宪政主义的一般 精神之后，本文尽可能从传统文化中各门各派的先哲那里去发掘宪政的本土资 源，因为儒家不是我们唯一的传统，我们还有其他断裂了的传统。对断裂的传统 进行重塑，把传统文化与宪政主义的一般精神相结合，发掘宪政的本土资源，可 以找到中国宪政主义建设的精神出路。 在论文结构上，本文首先进行历史学的经验研究，从源头发生学的角度，阐 述基督教与西方宪政主义的关联；然后进行政治学的逻辑分析，明确宪政与一般 意义上超验之维的关系，探讨宪政主义的一般精神与普世价值；最后，把视角转 向中国传统文化，发掘宪政的本土资源，力图把宪政主义的一般精神与传统文化 有机结合，找到中国宪政的精神出路。 本文采用的研究方法主要有：1 、历史分析的方法。本文从发生学的角度出 发，用历史的观点把宪政置于具体的历史背景中和具体的历史条件下，在源头上 去研究基督教文化与宪政的发生与确立之间的相互关系。2 、系统分析的方法。 宪政制度是一个具有系统性的整体，每一个具体的制度、规范、观念、认识，都 不是孤立存在的，而是互相联系的，它们彼此交叉又相互作用汇成总的制度系统， 所以在研究宪政主义的时候，应该杜绝孤立研究，而从整体上去把握制度的规范、 观念与价值。3 、比较分析方法。在法学研究的一系列方法中，比较分析方法经 常会被用到。本文同样也运用了该方法，把基督教文化与我国传统文化进行横向 比较，说明基督教并不是宪政主义唯一具体的超验之维。 关键词：宪政宪政主义宪政文化 o nc o n s tit u tio n ait r a n s c e n d e n t aiis m a b s t r a c t m a n k i n dh a sa l w a y sb e e ne x p l o r i n gt h eb e s tg o v e m a n c em o d e l e x p e r i e n c eh a s s h o w nt h a tt h ec o n s t i t u t i o n a lg o v e m m e n tc a nm a k eh u m a ns o c i e t yh a 姗o n i o u sa n d e f f e c t i v e c i v i l i z a 舶nc a nb ed i v i d e di n t 0v a l u e ，s y s t e l 【i l 孤da n i f a c t s ，a n dv a l u ei st h e c 0 r e c o n s t i t u t i o n a l i s mi sn o to n l yr e n e c t e di nt h el e v e lo fp o l i t i c a ls y s t e m ，b u ta l s o r e n e c t e di nt h el e v e l0 fv a l u e c o n s t i t u t i o n a lt r a n s c e n d e n t a l i s mw h i c hi st h e m e t a p h y s i c a l c h a m c t e r i z a t i o no fc o n s t i t u t i o n a l g o v e m m e n ti s t h e c o n c e p t o f c o n s c i o u s n e s s ，t h ef o u n d a t i o no fv a l u e ，s p i r i t u a lb e l i e f a n dt h ep u 印o s e t be x p l o r e t h es p i r i to fc o n s t i t u t i o n a l i s ma n dt r a c et h eh i s t o r yo fc o n s t i t u t i o n a l i s mi sh e l p f u l t o k n o wm o r ea b o u th u m a n p o l i t i c a lc i v i l i z a t i o n t h er e a s o nw h ym o d e mc h i n ah a sn o ts e t u pac o n s t i t u t i o n a lg o v e m m e n t s u c c e s s f u l l yi sc o n s i d e r e dt h a tc o n s t i t u t i o n a l i s mi sn o ts u i t a b l ef o rc h i n aa n dt h e c o n f l i c tb e t 、v e e nw e s t e ms y s t e ma n dt r a d i t i o n a lv a l u e s m a n ys c h o l a r sh a v ef o u n d t h a tm o d e mc h i n al a c k so fc 0 n s t i t u t i o n a l仃a n s c e n d e n t a l i s m b u tw h e nt h e y d e m o n s t r a t ec o n s t i t u t i o n a lg o v e m m e n tn e e d sc u l t u r a lf o u n d a t i o n ，t h e ys o m e t i m e ss e t u pak i n do fa b s o l u t er e l a t i o n s h i pb e t w e e nc h r i s t i a i la n dc o n s t i t u t i o n a lg o v e n l n l e n t i f c h r i s t i a ni si n d i s p e n s a b l ef o fc o n s t i t u t i o n a lg o v e m m e n t ，( m i n e s eh a v et ob e c o m e c l l r i s t i a n st os e tu pac o n s t i t u t i o n a l g o v e m m e n t t 1 l a ti sa b s u r d n e ya d o p ta o n e s i d e da n da b s o l u t e o p i n i o no nt h e o r y ， a n di ti sw r o n gi n p r a c t i c e s o m e c o n s t i t u t i o n a lg o v e m m e n t sl i k ei n d i aa n dj a p a nh a v en o t h i n gt od ow i t hc h r i s t i a n c o n s t i t u t i o n a l i s mh a st h eu n i v e r s a lv a l u e sw h i c ha r ep u r s u e db ya l lm a n k i n d t h e o f g a n i ci n t e 黟a t i o nb e 觚e e nc o n s t i t u t i o n a lu n i v e r s a lv a l u e sa n do u rt r a d i t i o n a lc u l t u r e c a l ll a yt h ef o u n d a t i o nf o ft h eb a s i cc o n c e p t0 f h a m o n i o u sg o v e m a n c e t l h ea u t h o rt h i n k st h a tt o t a lc o n s t i t u t i o n a l i s mw i l lb e 柚i i l t e 伊a t i o n0 fu n i v e 璐a l v a l u e sa n dt r a d i t i o n a lc t l l t u r c c h i n am u s tc x p l o r ec o n s t i t u t i o n a ll o c a lr e s o u r c e s ，n l e a u t h o rd o e sn o td e f e n s ef o rt r a d i t i o n ，锄dh eo b j e c t sc u l t u r et r a n s p l a n t a t i o n s o m e s c h o l a r sh a v ec l a i m e dc o n f u c i a nc o n s t i t u t i o n a l i s mw i t ht h ed c v e l o p m e n to f c o n f u c i a n i s ms i n c e19 9 0 n i si sb e n e f i c i a lt oe x p l o r ea c a d e m i cs t u d y n i sp a p e r w i l lb en o tr e s t r i c t e db yc o n f u c i a n ie x p l o r ec o n s t i t u t i o n a l l o c a l r e s o u r c e sf m mm a n y d i 仃e r e n tp h i l o s o p h e r s ，a sw eh a v eo t h e rf o 唱o t t e nt r a d i t i o n a lc u l t u r e r e m o d e l i n go u r f o 唱o t t e n t r a d i t i o n a lc u l t u f e ， c o m b i n i n g c o n s t i t u t i o n a lu n i v e r s a lv a l u e sw i t h t r a d i t i o n a lc u l t u r e ，w ec a nf i n dt h ew a yo fs p i r i tt oc h i n e s ec o n s t i t u t i o n a l i s m a st ot h es t m c t u r co ft h i sp 叩e r ，t h ea u t h o rm a k e s 锄e x p e r i e n c es t u d yo f h i s t o r yt o d e m o n s t r a t et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e na s t i a na n dw e s t e mc o n s t i t u t i o n a lg o v e m m e n t f i r s t l y ；h es t u d i e st h el o g i co fp o l i t i c a la n a l y s i st oe x p l o r ec o n s t i t u t i o n a l u n i v e r s a l v a l u e ss e c o n d l v ：i nt h ee n d ，h ec o m b i n e sc o n s t i t u t i o n a lu n i v e r s a lv a l u e s w i t h t r a d i t i o n a lc u l t u r et of i n dt 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u t i o n a l i s m ，c o n s t i t u t i o n a lc u l t u r c 独创声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含未获得或 其他教育机构的学位或证书使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：林宇 签字日期劬7 年乡月；日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借阅。本人 授权学校可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用 影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。同时授权中国科学技术信息 研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通过网络向社会公 众提供信息服务。( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名：爿木乎 导师签字： 签字日期：卅年易月弓日 签字日期矽绛乡月争日 选题依据与背景情况 超验，在经院哲学中意为经验界限之外的。超验世界不是知识或者纯粹理性 的对象，而是意志或实践理性的必要假设。“超验之维”的主张有两层意思。第 一层意思是，信仰是重要的，没有信仰或信仰弱的社会难以产生或支撑宪政。任 何政治形态都与一定的价值基础相对应，宪政也是如此。那么价值基础来自什 么? 是信仰，是观念，是“超验之维”。一定的政治形态对应一定的信仰或宗教， 不能只把宪政研究建立于个人理性基础上。第二层意思是，宪政的建立需要一种 价值基础，而价值基础又是信仰提供的，从历史来看，这个信仰就是基督教。即 使宪政的价值基础不是唯一来自基督教，也应该分析自身文化，寻找一种适合宪 政价值基础的信仰。 托克维尔在论美国的民主曾有深刻论述，宪政秩序需要其道德基础。如 果人民没有基本道德观念，内心无所敬畏，心灵不知克制，则人民必不会尊重法 律，也不懂得审慎地行使自己的自由，那么，宪政秩序就不可能稳定。个人为什 么要服从规则呢? 如果人们仅仅是像某些经济学家所说的那样，是依据“经济 人的理性计算而服从规则，那规则法律、宪政制度的基础就是极其 脆弱的。 从历史发生学的角度看，基督教与西方自由宪政有着千丝万缕的关联。正是 基督教为西方自由宪政的建立与巩固奠定了精神基础，提供了超验之维。基督教 的原罪意识与救赎观念认为人生下来就是有罪的。这种超验的“人性恶 论断 直接导致的是人们对公共权力的不信任，所谓“统治者是靠不住的。既然公 共权力不可信任，那么就必须对其加以制约，建立以宪法文本为基础规范，以人 权保障为终极核心，以权力制约为运行机制的政治运行体制。这正是宪政即为 “限政 的渊源。另外，基督教社会的教权与世俗政权之间二元分离，连世俗 阜帝都要朝拜教皇，这就使世俗权力受到一种宗教神学的约束，进而由阿奎那、 洛克等经典作家发展出自然正义、权利在先、天赋人权等观念。制度制约权力， 观念影响制度。正是观念的确立打下了西方宪政的精神根基。 基督教与西方自由宪政的关系是基于一种历史发生学的经验研究，这种对特 殊对象的具体研究替代不了一般性的结论。如果把基督教与西方宪政的发生确立 看成是一种必要条件关系的话，势必得出要确立宪政就要普及基督教，就要“全 盘西化 的结论。这显然是荒谬的，因为这一结论忽略了在非基督教国家宪政成 功确立的事实。然而所谓“伟大的行动必然有伟大的思想作为先导”，任何政治 形态都与一定的价值基础对应，都要先有一种观念意识的导入，宪政也一样。这 种观念意识、价值基础、精神信仰、目的追求就是宪政的超验之维，就是宪政主 义的精神所在。 近现代中国没有顺利走上自由宪政之路的事实不能表明中国的传统文化中 没有宪政可以利用的资源。老子有“无为而治”的主张，荀子也有“人性恶 的 论点；儒家的“中庸之道 是一种妥协之道，而道家的“大道容众，大德容下 也有一种包容之态。问题的关键是这种传统不仅仅是用于个己修身，更要用于制 度建设。对断裂的传统进行重塑，发掘本土资源，可能找到中国宪政的精神出路， 这对我们的宪政建设不无裨益。宪政是法治社会的最高形态，当代中国已经把“依 法治国”与“保障人权 写进宪法，这是对马克思在其早期论文中主张人权、自 然法以及法治国家观念相关论述的最好回应。 国内外研究现状与发展动态 宪政是法治社会的最高形态。从历史发生学的角度观察，宗教对于法治与宪 政的生成起到了重要作用，关于这方面的研究著作主要是伯尔曼的法律与宗教 和法律与革命西方法律传统的形成。生活的意义何在? 我们被引向何方? 这是真正的哲学问题与宗教问题。法律被看成是用以解决纷争以及通过权利、义 务的分配创造合作纽带的程序，宗教则被界定为对生活终极意义与目的的集中关 切。它们代表了人类生活中两个基本的方面，法律意味着秩序，宗教意味着信仰。 没有法律，人类便无法维系当下的社会；失去信仰，人类则无以面对未来的世界。 伯尔曼认为法律并不只是一套规则，它还是一种程序，一种活生生的社会过程。 宗教也不仅是一套信条与仪式，它首先是对各种超验价值的共有直觉与献身。法 律与宗教，实是人类经验或说人性的两个基本方面。 迄今对宪政主义的超验之维有深刻论述的当属美国政治学家弗里德里希的 超验正义宪政的宗教之维。作为一个杰出的政治学家，尤其是作为一个 对极权主义有深入研究的学者，弗里德里希也许比其他学者更加敏锐而持久地关 注宪政的根本问题即宪政本身的合法性或者宪政的根基是什么? 通过对柏 拉图以来到康德为止的正义观的历史梳理，作者以凝练的笔法阐述了作为西方宪 2 政核心理念的正义与基督教信仰和基督教神学之间错综复杂的关系。通过这种叙 述，作者为我们展现了西方人根深蒂固的正义观念来自于西方文明的源头，同时 强调这种正义观念并非一成不变，而是随着基督教信仰的传播和扎根，被不断理 性化和细腻化尤其是制度化，宪政制度就是这一演变的产物。当然，在断言 西方的宪政论是基督教文化的一部分时，我们所遵从的是一种现代的信念，即认 为一切文化现象都应被视为一整套相互关联的价值观、利益和信仰的体系的呈 现。但作者也指出，这套从西方历史中发展出来的制度文明不仅仅是西方的，也 属于世界，为此作者试图为宪政寻找最大可能的普世性。另外，从哲学角度探讨 宪政主义的还有阿兰s 罗森鲍姆的宪政的哲学之维，主要论述了当代美、 英、法、德诸国法学传统具有指导意义的宪政学说，涉及当前十分重要的有关宪 政的一系列重要哲学与法律问题，表达了对美国宪法及其一般的宪政观念的“批 判性 解释。 国内对宪政主义的超验之维进行研究的代表性论文是包万超发表于北京大 学法律评论的儒教与新教：百年宪政建设的本土情结与文化抵抗。作者以 类似于韦伯的视角对儒教与新教的人性哲学及其各自基于宪政法治的意义作了 开创性的研究，指出了中西超验之维的不同，“新教从神出发，在与神的对峙中 观照人的本性。相对于儒教人性哲学，新教人性哲学具有二维性、平等性与超验 性的特征。而这些特征催生了西方的宪政，其结论是西方的自由宪政，从头到 尾都是以基督教为主要思想背景的。包万超认为：“宪政既有制度形态又有不可 分割的文化形态，中国若要成功移植西方的宪政，就不能不同是具备新教的文化 认同感。而这恰恰是以反省、批判，甚至部分否定传统的儒教文化为前提的。 虽然对百年中国而言，宪政从观念到制度都是舶来品，而不是自生的地方性知识 与经验，但包万超在论述中把基督教与西方自由宪政之间建立某种决定论的关系 是笔者不敢苟同的。 对宪政主义的观念与制度进行梳理的近著是王怡的宪政主义：观念与制度 的转捩。本书的上编关于宪政主义的观念主要诠释了宪政主义的内涵、论述了 宪政与约的关系，阐明了宪政的超验基础。相关论题还有江国华的宪法哲学导 论，作者追溯了宪法哲学的元点，说明道德、宗教与地理构成了宪法哲学的基 本纬度，而中庸与宽容则构筑了宪法的客观精神。另外，秋风的立宪的技艺 3 一书有关部分分析了研究宪政主义超验之维的方法论问题。 西方自由宪政制度的确立与其文化背景有着深切的关联，这不仅被历史经验 所证明，而且国内外学者亦有大量的理论叙述。对于近现代中国为何没有顺利走 上宪政之路的原因，有学者归因于“本土情结与文化抵抗 。难道宪政必须以基 督教为文化背景吗? 弗罩德里希己在超验正义一书中批评了那种所谓“文化 相对论 。宪政主义有其普世的价值。一个国家要真正彻底确立与巩固宪政制度 就必须把宪政主义的普世价值与其本民族的文化传统有机结合起来。对此杜钢建 教授进行了开创性研究，其著作新仁学儒家思想与人权宪政承儒学思想 精华，使之转化成为具有中国特色的人权宪政理论。儒家的仁学思想可以概括为 仁道、义道、恕道和政道四道。这四道体现出内圣外王的全新主张。由此四道提 出的新仁学可以概括为人权、抵抗、宽容和宪政八字。上升为理论原则讲，也就 是人权主义、抵抗主义、宽容主义和新宪政主义这四大主义。另有徐祥民教授的 著作中国古代正统法律思想研究与论文法家法治理论的精髓、试析道家 法律思想的积极方面，辩证分析了中国传统法律思想各学说，笔者受益良多。 4 第一章基督教与宪政 第一节神法与自然法 古希腊著名的悲剧大师索福克勒斯，在他创作的悲剧安提戈涅中塑造了 一个勇敢的女性形象，她就是安提戈涅。安提戈涅是俄狄浦斯王的女儿，她的一 位兄长背叛了自己的城邦，勾结外敌进攻底比斯。底比斯的国王克瑞翁将这位叛 国者暴尸田野，下令谁埋葬他就将谁处以死刑。而在古希腊，人们普遍信仰死后 灵魂不灭，死者若不入土，他的灵魂便无法渡过冥河前往冥土。无墓的灵魂必然 游荡无住。于是安提戈涅选择违背城邦的法律，公然埋葬了她哥哥，以希腊人的 方式举行了奠以酒水的仪式。尽管她是克瑞翁的外甥女并已和克瑞翁的儿子订了 婚。她仍然被国王囚于墓室，最后被迫自缢身亡。 在剧中，安提戈涅面对克瑞翁，有一段常常被后世法学家引用的台词：我并 不认为你的命令是如此强大有力，以至于你，一个凡人，竟敢僭越诸神不成文的， 且永恒不衰的法。天神制定的不成文的律条，不是今天，也非昨天，它们永远存 在，没有人知道它们在时间上的起源。可见，安提戈涅认为底比斯城的法律( 即 世俗的实在的法律) ，并不一定是合乎情理的。她认为除了城邦的法律之外还有 一种永恒的法律，即神的天条。根据神法或天条，安提戈涅安葬自己的哥哥是天 经地义的事情，而克瑞翁的法律则是完全悖情悖理。在安提戈涅的眼中，神法是 高于世俗法的，即使因此而被处死，安提戈涅也心甘情愿，因为她信守的是神的 天条，底比斯城邦的法律不能对抗天条。也就是说，在人法和神法之间，安提戈 涅选择了无论何时何地都有效的神法或天条。神法不分国家地域，赋予众生天赋 的权利。 在西方法律思想史上，“自然法 这个术语最早被古希腊哲学用以表达一种 普遍的“秩序观念 。自然法通过人与自然关系的纯粹的理性思辨，来寻求人与 政府相互关系的基本准则。这种“自然 不是严格意义上的自然界，而是某种正 义的秩序，是作为自然的一部分的人之理性的体现。而安提戈涅把“天条 置于 人间的法条之上，这种做法也得到了亚里士多德的支持。他引述这个故事，主张 人们通过人间的法律无法实现正义时，就直接诉诸自然法。斯多葛学派认为，在 人与自然界之间存在着一种基本的和谐关系，这种和谐的力量就是理性。理性是 国罗念生编选：古希腊罗马文学作品选，北京出版社，1 9 8 8 年版，第7 9 一1 1 3 页。 5 统治整个人类和世界的自然法则。按理性去生活就是按自然去生活，因而在古希 腊时期，自然法就是理性法。 古罗马时期的西塞罗认为真j 下的法律是与大自然相符合的正确理性( r i g h t r e a s o n ) 。在共和国中，我们看到自然法西塞罗式的完整表达：“真正的法 律乃是正确的理性。它与自然和谐一致，它散播至所有的人，且亘古不变，万世 长存。它以其命令召唤人们履行义务，以其禁令约束人们不得为非作歹。人类的 立法不得企图背离该法，这是一项神圣的义务，而且不得毁损该法，更不得废弃 该法。事实上，无论元老院还是人民，都无法使我们不受该法的约束。不可能在 罗马有一种法，在雅典有另一种法。或者现在有一种法，将来有另一种法。有的 只是一种永恒不变的法，无论何时何地，它都是有效的。” 在中世纪基督教神学那里，自然法与神法有了进一步的密切结合。“人类受 两种法律所统治：自然法与习俗。自然法就是包含在圣经与福音之中的东西。 这两句话出自教规大全里最古老的葛雷先教规集，基本上可以看作中世 纪自然法观念的最佳诠释。在神权统治的时代，人们的一切思想和观念都被打上 了神的意志和烙印，表现在法学领域中：神学政治法律思想占统治地位，古希腊 罗马的自然法观念被披上了一件神学的外衣。美国学者博登海默指出：“在中世 纪，所有的基督教徒都用同一个观念看世界，那就是新约全书中和早期基督 教著作家的教义中所确定的观念。像其他科学和思想的分支一样，法哲学也受教 会及其教义的支配。 中世纪的自然法不仅在逻辑上被认为先于或者说高于明 文规定的成文法，而且在时间上也先于任何明文规定的成文法。这种绝对优越的 崇高地位的确立不在于其自然性质，而在于自然法根源于上帝。上帝在创世之时 就为人类立下了行为的最高规则，即自然法乃是上帝所创设，并深植于人类的灵 魂深处。一切法律，不是神的，就是人的。神的法律基于自然，人的法律基于习 俗。自然法乃是神的律法，即上帝之城的法律，上帝之城高于所有尘世城邦，因 此上帝之城的自然法就高于一切尘世邦国的世俗法律。凡是与自然法相冲突的人 类法，即与上帝之法，或者教会法相冲突的世俗法都应该丧失效力。 如果说古希腊罗马时期的自然法被看作体现了自然正义，那么中世纪基督教 的自然法观念对应的乃是神圣正义，正义立足于神恩，这种神圣正义观念深深植 。爱德华s 考文：美国宪法的“高级法”背景，强世功译，三联书店，1 9 9 7 年版，第5 页 圆博登海默：法理学法哲学及其方法，邓正来、姬敬武译，华夏出版社，1 9 8 7 年版，第2 2 页 6 根于圣经中上帝的创世神话，符合上帝之训诫就是正义，违背上帝之训诫就是不 义。这种j 下义观念完全取决于上帝之存在，或者说取决于圣经之神圣性质。上帝 创造了世界，同时也为世界设定了规则，特别是为生活在伊甸园罩的亚当和夏娃 定下了生活的规则，当他们堕落之后，上帝又为人类立下了新的生活规则，这种 规则就是上帝给人类制定的法，而上帝之法就是中世纪所理解的自然法。自然法 是神圣的，就是因为它是上帝为全人类定下的神法，自然法是普遍正义的，也是 因为它是上帝为全人类定下的神法。“上帝的理性不是从时间中有所认识，而是 有着永恒的概念，因此这种法律应该被称为永恒的。 而人法则是从自然法中派 生出来的“靠推理的力量得出的特殊安排 。 第二节原罪观念与幽暗意识 人类历史上解决权力滥用的途径基本有两种：一种是希望执掌权力的人，通 过内在道德的培养，用一个完美的人格去净化权力，所谓“内圣外王；另一种 是追求制度设计上的防范。幽暗意识是后者重要的内生价值理性，回答了为什么 重要的是防范，而不是净化这个问题。 “j 下确估计支配人类心灵的对权力的迷恋及滥用权力的癖好，就完全可以使 我们相信这种情况是真实的。行使政治权时，必须把权力分开并分配各个不同的 受托人以便互相制约，并指定受托人为公众福利的保护人以防他人侵犯。 圆“如 果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使统治人，就不需要对政府有任何外 来的或内在的控制了。 “用种种方法来控制政府的弊病，可能是对人性的一种 耻辱。但是政府若不是对人性的最大耻辱，又是什么昵? 乔治华盛顿的总 统告别演说和麦迪逊的论述都体现了他们强烈的幽暗意识。据张灏先生的研究， “所谓幽黯意识是发自对人性中或宇宙中与始俱来的种种黑暗势力的正视和省 悟：因为这些黑暗势力根深蒂固，这个世界才有缺陷，才不能圆满，而人的生命才 有种种的丑恶，种种的遗憾。 幽暗意识低调地面对人性，对人性负面抱有特别 警觉的怀疑意识，当然这是以强调人的尊严与理性为前提。幽暗意识是超验的价 值设定，只是对人人可能变成坏蛋的强烈警惕与正视，而非坚持“人人都是坏蛋 。托马斯阿奎那：阿夸那政治著作选，马清槐译，商务印书馆，1 9 6 3 年版，第1 0 1 页。 。华盛顿：华盛顿选集，商务印书馆，1 9 8 3 年版，第3 2 0 页。 汉密尔顿等：联邦党人文集，商务印书馆1 9 8 0 年版，第2 6 4 页。 固张灏：张灏自选集，上海教育出版社，2 0 0 2 年版，第8 0 页。 7 的经验命题。尽管人有灵敏的理性，但人性世界的黑暗与始俱来，无法消除。这 种有着强烈怀疑与反思精神的幽暗意识成就了宪政制度的低调的智慧。宪政制度 是一种底线的制度，要规定的是人们都不能去做的底线要求，它假定人人都是无 赖而非人人都是君子，你若不是无赖，对制度也无妨，但你若不是君子，如果制 度不设防，那么可能遗害无穷。因而宪政是一种“先小人后君子 的制度，而幽 暗意识是这种制度“丑话说在前头”的价值预设。 幽暗意识源于基督教的原罪观念。英国史学家阿克顿勋爵曾借着别人的一段 话表达了基督教的幽暗意识：“一个基督徒由于他的信仰，不得不对人世的罪恶和 黑暗敏感。这种敏感，他是无法避免的。基督教对人世间罪恶的暴露可以说是空 前的。我们因此才知道罪恶的根深蒂固，难以捉摸和到处潜伏。基督教的神示一 方面是充满了慈爱和宽恕，另一方面也恶狠狠地晾出了人世的真相，基督教的福 音使罪恶意识牢系于人心他看到别人看不见的罪恶( 这种) 原罪的理论 使得基督徒对各种事情都在提防随时准备发觉那无所不在的罪恶。 原罪( o r i g i n a ls i n ) 一词来自基督教的传说。圣经旧约全书创世纪 中说，上帝耶和华依据自己的形象创造了人类的始祖亚当和夏娃，并建造了伊甸 园供他们生活。上帝告诫亚当说：“园中各样树上的果子，你都可以随意吃，只是 分别善恶树上的果子，你不可吃，因为你吃了必死。然而，狡猾的蛇却引诱他们 偷吃了禁果，违背了上帝的戒律。亚当和夏娃被逐出乐园，并被罚受无穷的劳役和 痛苦，于是人类作为亚当和夏娃的子孙便都带上了“原罪 。 原罪的教义是基督教重要的基础教义。圣经中讲：人有两种罪原罪与本 罪，原罪是始祖犯罪所遗留下的罪性与恶根，本罪是各人今生所犯的罪。但圣 经中并没有明确提出原罪观念，是中世纪神学家奥古斯丁创造了“原罪 ( p e c c a t u mo r i g i n a l e ) 这个概念。当然，原罪论绝不是奥古斯丁的杜撰，而是根 据基督教神学关于沦落与犯罪的理论发展而来，具有深厚的神学背景和教会教义 学背景。奥古斯丁是在与“帕拉纠异端 辩论的过程中，发展出其原罪理论的。 帕拉纠认为，人并没有原罪。他在论自由意志一书中写道：“我们并不是生来 就邪恶，而是天生无暇无疵。心他否认人天生就具有犯罪的倾向或性情，因而人并 不必然犯罪。人之所以倾向于犯罪，乃是其他犯罪的人以及社会所做出的坏榜样 l r da c i o n ：e s s a y s 仰饥c d o m 加dp o w 盯，l 伽d 锄：t h cb c a c o np r e 骚，1 9 4 8 ，p 1 4 。 奥尔森：基督教神学思想史，吴瑞诚、徐成德译，北京人学出版社，2 0 0 3 年版，第2 8 4 页。 8 使然。奥古斯丁猛烈地抨击了帕拉纠的思想。他否认人出生时是纯洁的，相反他 认为，除了耶稣基督，任何人都是生来败坏的，因而任何人无可避免地都会犯罪。 在他对原罪的描述中，可以总结出原罪的几个基本特征：1 它是生而具有的；2 它已成为人性的一个部分；3 它使人具有犯罪的倾向；4 它导致各种具体的罪 ( s i n s ) 。加尔文发展了奥古斯丁的原罪论，进一步将原罪定义为“遗传的堕落和 我们天性中的腐败”。后世神学家对奥古斯丁和加尔文的原罪论进行了如下总 结：1 、原罪是普遍的罪性；2 、原罪属于人类的天性，因而又称为“天生的罪” ( p e c c a t u mn a t u r a l e ) ；3 、由于原罪属于人的天性，所以它是遗传而来；4 、原 罪来自亚富。 亚当与夏娃之所以经不住引诱，在于他们企图同上帝一样知善恶，全知全能， 从而摆脱人的有限性。他们的意志发生了扭曲，将自身置于最高的善( 上帝) 之上， 甚至将后者作为实现自身的途径之一。正是这种扭曲的意志产生了扭曲的欲望， 即无节制的、放纵自身的邪欲。邪欲的不同表现形式，就是各种具体的罪；而原 罪，就是人生而扭曲的意志，是与上帝的隔绝。因而“原罪不是产生出来一种犯 罪因子遗传给后代，而是从亚当那里传承下来的，那种灵里已死的、灵魂体罩败 坏了的罪身形状，是与神隔绝了的且承受着神的咒诅，是一种堕落后的生命形式， 是一种以自我为中心的，自我意志失控，有着犯罪倾向和性情的人性。 宪政在本质上是一种预防性的制度，这种预防源于对人性的不信任，而这种 对人性的不信任之宗教学上的渊源正是基督教的原罪说。西方学者们所说的宪政 源于基督教，主要理由在于宪政的产生与最初的内容源于罪感文化，即罪感文化 孕育了西方宪政的精神。而罪感文化产生于基督教原罪的观念。 第三节教权对王权的制衡 宪政在制度设计上的一个明显特征是不存在最高权力，而是在权力之间寻求 相互的制约与平衡。东方没有在封建社会发展出宪政制度，一个很重要的原因在 于专制统治十分严密，阜权过于强大，没有形成制约阜权的有效力量；而在西欧， 基督教会成为制约封建王权的重要组织，教权与王权相互的斗争与制衡，成为宪 政制度得以确立的重要因素。 刘宗坤：原罪与正义，华东帅范人学 n 版社，2 0 0 6 年版，第4 8 贞。 。刘宗坤：原罪与正义，华东师范大学f i 版社，2 0 0 6 年版，第4 8 页。 韩人元：亚洲立宪主义研究，中国人民公安大学f i 版社，1 9 9 6 年版，第1 8 页 9 一、西欧中世纪的政教之争 基督教自从在罗马帝国获得合法地位以后，在很长一段时期内是处于帝国皇 帝的控制之下的。中世纪伊始，虽然教权依附于王权，但二者的斗争已开始酝酿。 教权为摆脱王权的控制，在查理曼帝国分裂后，罗马教会伪造了一个君士坦丁 的恩赐的文件，文件宣称君士坦丁皇帝迁都君士坦丁堡的时候，他曾经把帝国 西部的统治权授予罗马教皇西尔维斯特一世执掌。从当时的政治形势看，罗马教 会伪造这份文件的目的恐怕不仅仅是为了得到意大利中部的领土，而是为了得到 对整个帝国西部的世俗统治权。这一文件是基督教急于摆脱君权控制，实现封建 神权统治的一个信号，为教皇统治西欧和意大利制造一个理论依据。从矮子丕平 开始，由教皇为世俗君主施涂油礼仪式加冕成为彰显教权神圣的重要标志。教 皇对世俗君主的加冕，一方面是对君权神授理论的实践，另一方面也将世俗权力 置于教会的从属地位，将王权置于教权之下。 教权与王权的斗争在1 0 至1 1 世纪趋于激烈，渐至高峰。克吕尼改革运动说 明教会要求改变长期以来从属于世俗政权的局面。肇端于1 0 世纪的克吕尼改革 运动到1 1 世纪下半叶逐成燎原之势。尼古拉二世于1 0 5 9 年颁布了著名的教皇 选举条例，条例规定：“罗马教皇逝世后，首先由枢机主教慎重推选一人，然后 召集其他枢机主教对候选人加以批准，最后由其他教士和教友对新选举表示赞 成 。其主要目的在于排斥外部势力对教皇选举的干涉，摆脱世俗君主对教皇废 立的控制。教皇格里哥利七世在1 0 7 5 年召开的罗马宗教会议上全面阐明了教权 与俗权的关系，会上通过的决议是教权高于俗权的宣言书，其中“惟有他一人具 有罢免与复任主教之权 、“他有【上帝】所赋予废黜帝王之权”、“教皇本人不受任 何人审判 、“他有权解除人民向违反正义的统治者之效忠誓约 固等条款，归纳 了这样一个原则：教会高于国家，教权大于王权，教皇至高无上。格里哥利七世 “以明确的努力来确立教皇对教会僧侣集团以及世俗统治者的领导权。他的这种 决心引起了一系列教阜与德意志君主之间的激烈冲突，也导致了后来与神圣罗马 帝国亨利四世的冲突。这种冲突是世俗权威与精神权威之间的戏剧性对抗。 克 世纪，法兰克王国宫相查理马德的儿子丕平，废黜墨洛温王朝国王，篡夺了王位，丕平为使王位合法 化，特请罗马教争给他举行加冕礼。 回朱寰等编：世界上古中世纪史教学参考手册，北京大学出版社，1 9 9 0 年，第2 7 3 2 7 4 页。 马文佩里主编：西方文明史上卷，商务印书馆，1 9 9 3 年版，第3 0 2 页。 1 0 吕尼运动为代表的教会改革运动到1 1 世纪下半叶取得了极为重要的成果。在主 教职权的斗争中，教权从王权手中赢得了来之不易的胜利，拥有圣职任命的发言 权，从而使神职人员( 主教、大主教、修道院长) 与世俗贵族相分离，杜绝了圣职 买卖的弊端，通过斗争的胜利，教权愈益强化，达到了历史上从未有过的高度， 教权至上说由神学理论变成了社会的政治实践，教皇成了居于西欧诸王之上的主 宰教权与君权的强势人物，西欧各国一切重大事务都必须得到教阜的同意。 中世纪后期，随着西欧城市的迅速发展，商品经济繁荣，客观上要求加强王 权，统一国家，教权逐渐式微。但教权的发展及其对王权的限制使崇尚权力制约， 反对专制独裁的观念深入人心。“宗教是唯一约束那些不畏惧人类法律的人们的 缰绳，君主就像狂奔无羁、汗沫飞溅的怒马，而这条缰绳就把这匹怒马勒住了。 “基督教反对君主以专制淫威去裁决曲直、去肆意横虐。 这是孟德斯鸠对西 欧历史上政教关系的深刻观察。在限制王权这一点上，孟德斯鸠也注意到了基督 教的作用。“基督教禁止多妻，所以基督教的君主们比较不幽居深宫，比较不和 国民隔绝。因