（民商法学专业论文）律师民事责任制度研究.pdf

中文摘要 律师民事责任是律师制度的个基本内容。执业律师在提供法律服务的过 程一p ，造肢了当事人损失的后果，就应追究咳律j ；j | j 相应的贞任。赴以仟灿和委 托人或第三人为核心建立起来的法律关系中，律师民事责任的作用举足轻重， 直接调整双方不断变化的关系。 我国的律师民事赔偿责 王首次规定在1 9 9 6 年颁布的律师法，但与民法 其他钡域伯比，律帅民事责任的研究过于零醉，欠缺理论深度，其状况不容乐 观。本文基于民法的基础理论，对律师民事责任制度的主要问题进行了系统地 论述。 本文从四个方面进行了论述。 首先，论述了律师民事责任的涵义和性质。律师民事责任是律师在接受委 托后，在为委托人提供法律服务过程中违法执业或因其自身的过错给当事人造 成损失，而应当承担的给予当事人民事赔偿的法律责任。在律师赔偿法律关系 中，律师是行为主体，律师事务所是律师民事责任的责任主体，委托人或有利 害关系的第三人是律师民事赔偿的请求权入。关于律师民事责任的性质，学界 观点不同。本文赞同律师民事责任是违约责任和侵权责任的竞合的观点，即具 有合同责任性质，也具有侵权责任性质。 其次，论述了律师民事责任产生的基础关系。律师提供法律服务是由委托 入和律师事务所签订法律服务合同丌始的，可见律师民事责任产生之前律师事 务所和委托人之日j 存在一个基础的法律关系，包括律师与委托人之日j 的关系、 律师与犯罪嫌疑人、被告人之间的关系和律师与顾问聘请者之间的关系。客观 全面分析这种基础法律关系，科学界定律师在执业过程中应尽的义务，是研究 律师民事责任的前提和基础。 再次，论述了律师民事责任的归责原则和构成要件。结合归责原则和举证 责任的基本理论，本文认为律师民事责任应该实行过错责任原则( 过错推定) 和举 证责任倒置。过错是律师民事责任的核心概念，为了完整，正确地把握律师民 一 事责任，必须深入、细致地探究律师的过错问题。本文对此进行了深入分析。 律师在执业过程中需要承担的主要义务有：律师作为法律专家所要负担的注意 义务、基于第三人信赖而产生的义务和对委托人的忠实义务。关于律师民事责 任的构成要件，笔者赞同四要件说，既损害行为、损害事实、损害行为和损害 事实之洲的阴聚天系、及行为人的过错。 最后论述了律帅民囊贞任风险的防范、转移和限制。本义探讨分丰斤了建立 这些制度的现实意义，介绍了防范风险的主要途径和我固律师执业责任保险的 实践，最后提出了建立有限责任合伙律师事务所的设想：在一个有限责任合伙 律师事务所中，律师事务所以个f = f j 资产时傍务承扪贞f e ， 尹师对个人执、 p 行为 造成的后果承担无限贞任。 关键词：律师民事责任；违约贵任；侵权责任；执业责任保险：有限责任合伙。 酊 a b s t r a c t l a w ) e r sc i 、1 1h a b f l t yi so l l eo ft h eb a s i cc o n t e n ti nl a x 、y e rs y s t e m w h e na l i c e n s e dl a w y e rh a sc a u s e dt h ep a r t y sl o s tc o n s e q u e n c ed u r i n gt h ep r o c e s so fd e a l i n g w i t hl e g a la f f a i r s ，h es h o u l db ei n v e s t i g a t e df o rh i sl a w y e r sl a w y e rc i v i ll i a b i l i t y i n t h er e l a t i o n so fr i g h t sa n do b l i g a t i o n sb e t w e e nl a w y e ra n dc l i e n to rt h er e l a t i v et h i r d p e r s o n ，l a x 、_ y e rc i v i lh a b f l i t yp l a y sar o l e i nh o l d ) n gl h eb a l a n c e ，a d j u s t sc o n s t a n t l y t h ec h a n g e a b l er e l a t i o n so fb o t hs i d e sd i r e c t l y i n19 9 6 ，“l a w y e r sl a w e s t a b l i s h e dt h ec i v i ll i a b i l i t yf o rt h ef i r s tt i m e b u t ， c o m p a r i n g w i t ho t h e rf i e l d si nc i v i ll a w , t h es t u d yo nt h el a w y e r sc i v i ll i a b i l i t ys e e m s t ob et o of r a g m e n t a r ya n dl a c k i n gt h ed e p t ho ft h e o r y i t ss t a t u sa l l o w so fn o o p t i m i s m n i sp a f i e rs y s t e m a t i c a l l yd i s c u s s e ss o m ei m p o r t a n tp r o b l e m sa b o u ti t b a s e do nt h ef u n d a m e n t a lt h e o r yo f c i v i ll a w t h i sp a p e rd i s c u s s e st h el a w y e r sc i v i ll i a b i l i t yf r o mf o u rr e s p e c t s f i r s t l y , t h i sp a p e rd i s c u s s e st h em e a n i n ga n dp r o p e r t yo ft h el a w y e r sc i v i l l i a b i l i t y t h el a w y e rc i v i ll i a b i l i t yr e f e r st o t h el e g a l r e s p o n s i b i l i t yt og i v et h e l i t i g a n tc o m p e n s a t i o nf o rt h ed a m a g et h a ti sa b u s e db yt h el a w y e r si l l e g a lp r a c t i c eo r h i so w nf a u l td u r i n gt h ep r o c e s so fo f f e r i n gl e g a ls e r v i c ef ot h el i t i g a n ta f t e rt h e l a w y e ra c c e p t st h ee n t r a s t m e n to ft h el i t i g a n t i nt h el e g a lr e l a t i o n so fl a w y e r s c o m p e n s a t i o n ，t h el a w y e ri st h ea c tb o d y ；t h el a wo f f i c ei st h eu n d e r t a k i n gb o d yo f t h el i a b i l i t y ；w h i l et h ec l i e n ta n dt h et h i r dp a r t yi ni n t e r e s ta r et h ec l a i m a n tf o r c o m p e n s a t i o n t h e r ea r ed i f f e r e n tv i e w sa b o u tt h ep r o p e a y o f l a w y e r sc i v i ll i a b i l i t y t h i sp a p e ra g r e e st h a ti ti st h ec o m p e t i n ga n ds h u t t i n go fl i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c ta n dl l a b i l l t yf o rt o r t s e c o n d l y , t h i sp a p e rd i s c u s s e st h eb a s i cl e g a lr e l a t i o no ft h el a w y e r sc i v i l l i a b i l i t y w h e nc l i e n t sa n dl a w y e ro f f i c eh a v es i g n e dl e g a ls e r v i c ec o n t r a c t s ，l a w y e r b e g i n sh i ss e r v i c e t h e r ei sab a s i cl e g a lr e l a t i o nb e t w e e nl a w y e ro f f i c ea n dc l i e n t s b e f o r et h eb e g i n n i n go ft h el a w y e r sc i v i ll i a b i l i t y , i n c l u d i n gt h er e l a t i o nb e t w e e n l a w y e ra n dc l i e n t , t h er e l a t i o nb e t w e e nl a w y e ra n dt h es u s p e c to fd e f e n d a n t , a n dt h e r e l a t i o nb e t w e e nl a w y e ra n dh i sc o n s u l t a n tc l i e n t a n a l y z i n gt h eb a s i cl e g a lr e l a t i o n o b j e c t i v e l ya n dd e f i n i n gt h eo b l i g a t i o no fl a w y e r sl e g a ls e r v i c es c i e n t i f i c a l l ya r et h e p r e r e q u i s i t ea n db a s i sf o rt h es t u d yo f t h el a w y e r sc i v i ll i a b i l i t y t 6 i r d ly t h i sp a p e rd i s c u s s e st h el i a b i l i t yd o c t r i n ea n dc o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t s a b o u tt h el a w y e rc i v i ll i a b i l i t y a f t e rs t u d y i n gt h eb a s i ct h e o r yo fl i a b i l i t yf i x a t i o na n d t h eb u r d e no fp m o f t h ew t i t e rc o n s i d e rl a w y e r sc i v i ll i a b i l i t ys h o u l dt a k ei nt h ef a u l t l i a b d i t yd o c t r i n ea n ds h i f tt h eb u r d e no fp r o o f f a u l ti st h ek e yc o n c e p tt ol a w y e rc i v i l l i a b i l i t y i fw ew a n tt ou n d e r s t a n dt h em e a no fl a w y e rl i a b i l i t yc o r r e c t l y , w em u s t s t u d yt h el a w y e r sf a u l ta sd e e pa sw ec a n m a i no b l i g a t i o nt h a tt h el a w y e rn e e d st o u n d e r t a k ei nh i sl e g a ls e r v i c ei sa sf o l l o w s ：a t t e n t i o no b l i g a t i o na sae x p e r to fl a w s h o u l db e ，a t t e n t i o no b h g a t l o nb c c a u s eo ft r u s to nt h eb a s i so ft h er e l a t i v et h i r d p e r s o na n df a i t h f u lo b l i g a t i o nt ot h ec l i e n t t b ew r i e ra p p r o v e st h eo p i n i o no ff o u r c o n s t i t u t i v er e q u i r e m e n t sa b o u tt h el a w y e rc i v i ll i a b i l i t yw h i c hi n c l u d e st h ed a m a g e a c t s ，t h ed a m a g ef a c t s ，t h er e l a t i o nb e t w e e nt h ed a m a g ea c t sa n dt h ed a m a g ef a c t s ， a n dt h es u b j e c t i v em i s c o n d u c to f t h ea c t o r i nt h el a s tp a r to f t h ep a p e r , t h ew r i t e rd i s c u s s e st h ew a y st op r e v e n t ，t r a n s f e ra n d r e s t r i u tt h er i s ko fl a w y e r sc i v i ll i a b i l i t y , a n a l y s e st h em e a n i n g so ft h es y s t e m ， i n t r o d u c e st h em a i nm e t h o d st op r e v e n tr i s ka n dt h ec u r r e n tp r a c t i c eo ft h el a w y e r p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t yi n s u r a n c e ，a n ds u g g e s t st h a tw e s h o u l da p p l yt h el i m i t e dl i a b i l i t y p a r t n e rl a w y e ro f f i c ei nw h i c hl a wo f f i c eu n d e r t a k e sd e b tl i a b i l i t yw i t hi t se n t i r e p r o p e r t ya n d t h el a w y e ru n d e r t a k e si n f i n i t el i a b i l i t i e sf o rt h ec o n s e q u e n c e so f h i so w n a c t i o n k e yw o r d s ：l a w y e r sc i v i ll i a b i l i t y ；l i a b i l i t yo fb r e a c ho fc o n t r a c t ；t o r t i o u s l i a b i l i t y ；p r o f e s s i o n a ll i a b i l i t yi n s u r a n c e ；l i m i t e dl i a b i l i t yp a r t n e r 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他入已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得迓秽& 眵或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意 学位论文作者签名：；廖以尹签字日期：护年y 月咖日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解发镌龇嘻有关保留、使用学位论文的规定， 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权兹诣赫予可以将笺泣论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印，缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 张；跏芗钠鲐铭蹈 签字日期：夯码年# 月即日 签字日期： 2 妒莎年争月彩日 学位论文作者毕业去向： 工作单位：电话： 通讯地址：邮编： j l 苦 引言 随着经济的发展，社会的进步，法制的r 益健全，人民的法治意识和权利 意识也f 1 益提高，律师在我国社会生活中的地位和作用也同益重要。掘报载， 我斟目蓟执业律师已达“8 力人，具中专职律师1 0 3 3 8 9 人，艇职律帅6 8 4 1 人， 公职律师1 8 1 7 人，公司律师7 3 3 人，军队律师1 7 5 0 人，法律援助律师4 7 6 8 人， 全国共有律师事务所1 1 6 9 1 家，其中合伙律师事务所8 0 2 4 家，合作律师事务所 1 7 4 6 家，国家出资设立的律师事务所1 7 4 2 家。a 打官司，找律师”成为当事人 的首要选择。律师还广泛参与起草签订合同，进行律师见证，出具法律意见书， 资信调查，参与商事谈判等非诉讼领域。律师基于自己的专业知识为当事人和 客户提供法律服务，r 益被人们信赖，获得了较高声誉和大量财富，但与此同 时律师因执业过错造成当事人损失被起诉并被判处数百万巨额赔偿的报道也时 见报端，律师的执业责任和执业风险也越来越受到实务界和理论界的重视。 律师的执业责任和执业风险是一个屡见不鲜的客观现实，有些律师赔偿案 件判赔会额巨大，影响极大。2 0 0 1 年8 月3 1 只上海市高级人民法院就上海恒基 大厦有限公司诉上海建纬律师事务所法律服务合同纠纷一案作出终审判决：上 诉人上海建纬律师事务所于判决生效后一个月内赔偿被上诉人损失2 0 0 万元， 并返还律师代理费4 0 万元，引起全国轰动。2 0 0 4 年1 2 月1 3 日北京市第二中 级人民法院就北京三河燕化公司诉北京嘉华律师事务所法律服务合同纠纷一案 作出一审判决，判令北京嘉华律师事务所赔偿北京三河燕化公司8 0 0 万元损失， 并返还1 0 0 万元律师费。 巨额的赔偿震惊整个律师界，为分散风险，一些律师 事务所和律师纷纷投保律师执业责任险。2 0 0 5 年3 月，北京市律师协会与平安 保险公司正式签订了北京律师执业责任险。旦发生保险事故，保险公司将进 行每次最高限额为6 0 0 万元的赔偿，总赔偿额为4 亿元，为在京的几十家律师 霉第六次全国律师代表大会在京召开 n 】法制日报，2 0 0 5 - 0 6 - 1 4 ( i ) 。参见h t t p ：w w w t y f o e , o m n c w “d o m e s t i c b l o e k h t m l c 2 0 0 1 0 9 0 8 0 0 0 1 2 6 h t m l ，2 0 0 1 - 0 9 - 0 8 o 参见h h p ：l l w w w 1 e l d a i l y e o m c n b m 2 0 0 5 i 2 6 c o n t e n t 1 8 2 6 5 2 h t m l ，2 0 0 5 - 0 1 2 6 笙塑垦皇妻堡型丝里! 壅 事务所旗下的9 0 0 0 多名律师统一撑起了“保护伞”。 专家责任是二十世纪八十年代以柬在西方法律实务界和理论界广受关注的 酌詹话题， 仁师足提供法律服务的专业人士，作为专家责任之一的律师民事责 任在西方也倍受关注。在我国，由于历史和当事人权利意识淡薄的原因，律师 因不当执业行为被迫究民事责任仅仅是近年的事情，理论界和实务界对律师的 民事责任问题也不大关泣。但是一个明显的现实就是这类纠纷呈加速发展的趋 势，越柬越多的律师被卷入此类纠纷，被判略偿会额也越束越大，而我同有笑 律师民事责任的立法和理论研究却明显滞后，无法适应律师被诉追究民事赔偿 责任案件迅速增加的需要。我国律师制度起步较晚，1 9 9 7 年1 月l 号生效的中 华人民共和国律师法( 以下简称 有关律师民 事责任的规定已明显滞后于律师业迅速发展的现实，尤其是我国已做出把法律 服务作为服务贸易对外开放的入世承诺，在这种情况下，律师民事责任制度的 立法更显必要和迫切。有鉴于此，本文试图从理论和实务两个方面对律师民事 贵任制度问题进行研究，以期对律师民事责任制度的完善有所裨益。 。参见h r p f i n a n c e t o m c o m 1 6 3 8 2 0 0 5 0 3 3 1 1 9 7 8 3 4 t l l l l l ，2 0 0 5 彤3 i 2 一、律帅民事苏任的庙义和悍赝 一、律师民事责任的涵义和性质 ( 一) 律师民事责任的内涵界定 1 有关律师民事责仔观点评述 研究辛 师r 事贵侄制度首先一个不能回避的问题就是如何科学界定律师民 事贞任的含义。律师民事贞任制度在我国理沦界和实务界尚属新生事物。1 9 8 0 年8 月2 6 日通过的中华人民共和国律师暂行条例对律师民事责任没有规定， 1 9 9 6 年5 月1 5 同通过的律师法首次以立法的形式确立了律师民事责任制度。 律师法第4 9 条规定：“律师违法执业或者因过错给委托人造成损失的，出 其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重 大过失行为的律师追偿。律师和律师事务所不得免除或者限制因违法执业或者 因过错给当事人造成损失所应当承担的民事责任。”现在理论界对律师民事责任 的定义主要是围绕律师法第4 9 条展丌的。具有代表性的观点有以下几种： 第一种观点认为，律师民事责任是指律师因违法执业或者在执业过程中过 错行为给当事人造成损失而应承担的赔偿责任。 第二种观点认为，律师民事责任是指律师囚违法执业或者因过错行为给当事人 造成损失而应进行赔偿的民事责任，律师有时也要对第三人承担赔偿责任。o 第三种观点认为，律师民事责任是指律师违法执业或者因过错行为给当事 人造成损失而应由所在的律师事务所承担的赔偿责任。o 第四种观点认为，律师民事责任是指律师在执行律师业务的过程中，由于 过错丽致当事人合法权益遭受损失的，律师事务所对此应承担的民事责任。园 分析上述几种观点，不难看出理论界关于律师民事责任的含义的观点存在 分歧。笔者认为界定律师民事责任的内涵应结合观点分歧之处从以下几个方面 探讨：( 1 ) 律师民事责任的行为主体是谁? ( 2 ) 律师民事责任的责任主体是律 师，还是律师事务所，抑或律师和律师事务所都是责任主体? ( 3 ) 请求人范围 。宣宜德律师公证和仲裁制度 m 】北京：中国政法大学出版杜2 0 0 5 ：7 8 李棒荚雄师执业赔偿制度盼几个同题ej 】中国法学，2 0 0 0 ( 2 ：1 5 2 o 严奉道律帅费任赔偿制度探讨 j 】律师世羿1 9 9 9 ( 3 ) ；2 8 田严军兴律师执业损害赔偿e m ，北京：人民法院d ；版社2 0 0 1 ：4 3 律帅民事责任制度研究 是否包括无法律服务合同关系的第三人? 2 律师民事责任的行为主体 关于 ，师民葬责仟的行为主体，珊论界剪无争议，认y j 律师民碜责仃的 j 乃 主体是律师。但何为律师，一在概念上也必须明确界定。律师法第2 条规定： “本法所称的律师，是指依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业 人员。”律师法第5 条规定：“律师执业，应当取得律师资格和执业证书。” 可见我田土行， 师资格和律师职务牛f 分离的制度，取得什师资格爻不等j 二能担 任律师职务，取得律师资格后必须取得律帅执业汪j 能以律师名义从事法律服 务业务；未取得律师执业证不得以律师名义执业。律师执业证是司法行政机关 依照法律规定颁发的确认律师身份的证件，它是持证人获准执行律师职务的唯 一有效证件按照律师执业证管理办法的规定，律师执业证实行年度注册 ， 制度，律师执业证经注册后当年度有效，未经注册一律无效。由此可见在我国 律师民事责任的行为主体必须是取得律师资格证书或法律职业资格证书，并依 法持有有效的律师执业证书的执业律师。非执业律师或没参加律师年度注册的 律师都不能以律师名义执业，当然不能成为律师民事责任的行为主体。 现阶段我国律师由专职律师、兼职律师、公职律师、公司律师、军队律师和 法律援助律师组成。回公职律师供职于政府机关部门，公司律师供职于我国一些 大型国有企业，相当于单位内部人员，不是在律师事务所工作，都不能以律师 名义对外提供法律服务，不存在因违法执业或者因过错给委托人造成损失的问 题，也不存在律师民事赔偿责任的问题。法律援助律师虽然也是供职于隶属于 司法行政机关的法律援助中心，受援人一般也不需要支付律师费，但受援人和 法律援助中心还是存在一种无偿的法律服务合同关系。对于提供法律援助，由 受援人、法律援助机构和法律援助承办人签订法律援助协议，明确双方权利义 务。o 法律援助律师应按法律援助协议及律师职业道德和执业纪律的要求尽心尽 责地提供法律服务，因违法执业或因过错给受援人造成损失的，也应承担相应 的赔偿责任。军队律师是专门为军人或军属提供法律服务的律师，其与委托人 之间也存在法律服务合同关系，也应按合同约定和法律规定尽心尽责地提供法 m 第六次全国律师代表大会在京召开 n 】法制日报，2 0 0 5 - 0 6 - 1 4 ( i ) 事肖胜喜律师与公证制度及实务 m 北京；中国政法大学出版社。1 9 9 9 ：9 5 一 4 二：堡塑垦皇塞堡竺堡墨塑生垦 律服务，否则因违法执业或因过错造成委托人损失的，也应承担赔偿责任。因 此，在我国现阶段能成为律师民事责任行为主体的有专职律师、兼职律师、军 队律! j | l 】年f 厶律扳助伴川】。 值得指出的足，我国目6 口从事法律实务的还有实习律师和法律工作者。按照 有关法律规定，已取得法待职业资格证书在律师事务所实习或者未取得法律职 业资格证书，但具有法律大专或非法律号业本科以上学历，足律师事务所于式 聘任人员，司申领实习 帅l 止：实习律帅咒史习律帅吐可叻助办理律帅 业务，但不得单独执业。回笔者认为实习律师虽不是执业律师，但在一定情况下 也可成为律师民事责任的行为主体，如接受执业律师指派进行谈判或收取证据， 接待当事人等。法律工作者按规定不能以律师名义执业，但除了在刑事辩护中 权利有所限制外，在其他案件中的权利和执业律师并无差别，是名副其实的“二 律师”，况且现实中不少法律工作者就是在律师事务所从事法律服务。笔者认为， 这些在律师事务所从事法律服务的实习律师和法律工作者也应当是律师民事责 任的行为主体。 3 律师民事责任的责任主体 律师民事责任的责任主体在我国理论界是一个长期争议的话题，观点主要有 三种：第一种观点认为律师民事责任的责任主体就是执业律师本人；。第二种观 点认为律师民事责任的责任主体是律师事务所；囝第三种观点认为律师民事责任 的责任主体是律师和律师事务所。回笔者同意第二种观点。 第一，从法律服务关系的成立上看，法律服务合同的双方是委托人和律师事 务所律师法第2 3 条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托， 与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入 帐。”律师职业道德和执业纪律规范第1 5 条规定：“律师不得以个人名义 私自接受委托，。不得私自收取费用。”律师执业行为规范( 试行) 第4 7 条规 定：“律师应当与委托人就委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费 用、代理期限等进行讨论，经协商达成一致后，由律师事务所与委托人签署委 。参见i 安徽省实习律师证管理暂行办法第2 条，第5 条 o 张晓勇，刘海律师执业责任赔偿制度探索 j 中国律师，2 0 0 2 ( 2 ) t3 5 o 车桂英律师执业赔偿制度的几个目题 j 】中国法学，2 0 0 0 ( 2 ) t1 5 3 o 青锋中国律师制度论纲 m 】北京：中国法制f i j 版社，1 9 9 7 ：5 5 8 5 件帅民事贾任制j 叟研究 托代理协议或者取得委托人的确认。”这兑明法律服务合同的主体是委托人和律 师事务所，一旦发生律师民事责任，责任主体当然应是律师事务所，而不足律 帅扭务所指，辰的执业律师。 第二，律师事务所作为律师民事责任的民事主体，于法有据。我国律师法 第4 9 条规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律 师事务所承担赔偿贵任。”掘此，律师民事责任发生以后，受害人只能请求律师 事务所承担焰偿负侄，而不能直接向行责任的律师婪永承担赔偿贵侄。至_ f 二，| 师法第4 9 条又规定：“律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为 的律师追偿。”这是法律赋予律师事务所的追偿权，是否行使、如何行使则是律 师事务所的内部事情。 第三，对于律师民事责任的发生，律师事务所具有不可推卸的监督和管理责 ， - 任。律师法第2 2 条规定：“律师事务所按照章程组织律师丌展业务工作，学 习法律和国家政策，总结、交流工作经验。”律师执业行为舰范( 试行) 第 4 4 条规定：“律师事务所有义务通过建立律师事务所的规章制度和有效的管理措 施，规范自身执业行为并监督律师认真遵守律师执业行为规范。”第4 6 条规定： “律师事务所有义务对律师以及实习律师、律师助理、法律实习生、行政人员 等辅助人员在律师业务及职业道德方面给予指导和监督。”可以浼每起律师执业 民事赔偿事件的发生，律师事务所对此都有些诸如指派不当、监督不力、管理 不严、培训不够等漏洞。同时律师事务所的赔偿能力往往大于律师个人，由律 师事务所承担赔偿责任更有利于维护当事人的合法权益，也能使律师事务所加 强内部管理，促使律师勤勉尽责，提高服务质量。 第四，由名义的执业者承担赔偿责任符合国际惯例和立法趋势律师民事责 任的责任主体往往和特定国家的律师制度密切相关。“一般而言，凡是以律师本 人的名义执业的，该律师既为律师专家责任的主体；凡是以律师事务所的名义 执业的，该律师事务所即为律师的专家责任主体。”。在西方国家，律师是个典 型的自由职业，大多数国家允许律师以个人名义单独执业，律师民事责任的行 为主体和责任主体是合一的，即执业德师本人。当然在西方国家更多的律师在 律师事务所里执业，发生律师民事赔偿责任后由律师事务所承担赔偿责任。我 。屈芥民专家民事责任论 m 】长沙：湖南人民出版社t1 9 9 8 1 8 3 6 一、律帅民事责任的艚义柙件质 国律师法第1 5 条舰定：“律师事务所是律师的执业机构。”第3 5 条第1 款 规定：“律师在执业活动中不得私自接受委托，私自向委托人收取费用，收受 委托人的a t 物。”由此叮以肖；主- 盘j k 律帅执业必须f 戎托一个 p 帅扛务所，并山 律师事务所和委托人签订法律服务合同并接受指派后j 能从事法律服务，律师 必须依律师事务所的名义对外提供法律服务，因此律师民事责任的责任主体是 律师事务所。中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的 啦粲也议稿笫8 5 条规定：“受雇于专f ) 的执、；p 机构； 以该机 勾 的名义对外从事执业活动的，在执业过程中对委托人或者第三人造成损失的， 由执业机构承担民事责任。”中国社会科学院起草中国民法典草案建议稿 第1 5 8 2 条也作了类似的规定，而律师就属于典型的专家范畴，说明了由名义 的执业机构律师事务所承担民事责任符合立法潮流。 。 必须说明的是，律师因违法职业或过错行为造成当事人损失的执业赔偿责任 应由律师事务所承担，但鉴于我国长期的习惯用法，本文仍以“律师民事责任” 指称“律师事务所因律师违法执业或过错行为而应当由律师事务所承担的赔偿 责任”。 4 律师民事责任的请求权人范围 与律师事务所存在法律服务合同关系的委托人若因律师违法执业或过错行 为遭受损失有权要求律师事务所承担赔偿责任，对此理论界都无异议，但与律 师事务所无法律服务合同关系的第三人若因律师过错而遭受损失能否要求律师 事务所承担赔偿责任，曾是一个长期争论的话题。 在2 0 世纪6 0 年代之前，各国法律基于合同相对性原理是不承认专业人士国就 其过错行为对第三人承担侵权责任的，但在2 0 世纪6 0 年代以后，法律原则上 承认了专业人士对第三入所承担的此种性质的侵权责任。国在德国法是由“附保 护第三方作用的契约理论”来解决这一问题，该理论是建立在基于诚信原则而 发生的保护照顾等随附义务之上。“易言之，此等随附义务应扩张及于债权入对 其负有特别照顾保护义务之特定第三人，从而在债务人与第三人间即产生一种 。律师在各国被认为是典型的专业人士，笔右注 o 张民安，龚赛红专业人士所承担的侵权责任【j 】法学评论。2 0 0 2 ( 6 ) ；1 4 8 7 堡竺垦兰重堡塑皇竺塑 以诚实信用为其基础、以照顾及保护义务为内容之法定债之关系。”。欧洲侵 权行为法草案第1 0 条f 基于对不币确建议和信息的信赖而遭受的损害】规定： “出现以卜- 。 f 形，丛丁对不i 确建议和信息的合理f ：赖所作决定而给当市人造 成的损害构成相关性的损害。( a ) 该建议或信息束自号家，或者在交易过程中， 而且( b ) 提供该建议或信息者明知或应知接受建议或者信息者将依赖该建议或 信息作出决定。”。在英美法系，追究专家包括律师对第三人的责任是通过判例 确- l 起束的侵 义制度末解决的。1 9 6 44 的h e d l yb ) r n e c o l t dvh e l l e r p a r t n e r l t d 是关于专家对第三人责任的最早判例，该判例指出“如果某人具有某种特殊 技巧( 与合同无关) ，并且决定将其技巧帮助一位依赖这种技巧的人，那么关注 的责任就会产生。”即信息提供者须对信赖其信息，并因这种信赖而导致的与其 无合同关系的第三人所遭受的经济损失负赔偿之债。o 美国律师协会职业行为 示范规则( 2 0 0 4 d 第4 1 条规定：“在代理委托人的过程中，律师不得故意从 事下列行为；( a ) 就重要的事实或者法律向第三人作虚假陈述棚否则，第 三人若因信赖律师的虚假陈述而遭受损失，律师应承担相应的赔偿责任。 律师执业过错造成第三人的损害主要是提供错误法律意见书等结论性建议 而导致第三人因信赖该建议遭受的损失，我国律师法对此没有规定，但有 关立法建议和法律对律师对第三人应承担的民事责任有所规定。中国社会科学 院起草中国民法典草案建议稿第1 5 7 4 条规定：“负有信赖义务的人提供不 实信息或不当咨询意见使受害人遭受损失的，应当承担赔偿责任。”中国人民 大学民商事法僖科学研究中心起草的 草案建 议稿第8 7 条规定：“承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等 职责的中介组织的人员提供虚假证明文件，使他人产生合理信赖而受到损失的， 应当承担民事责任。”中华人民共和国证券法( 以下简称证券法) 第1 6 1 条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告 或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序 。王泽警契约关系对第三人之保护散力民法学说与判例研究( 二) ( m 北京；冲国政法大学出版 社1 9 9 8 ：3 7 o 刘生亮译欧洲侵权行为法草案【s 张新宝馒权法评论【c 】2 0 0 3 年第1 辑北京：人民法院 出牍社，2 0 0 3 ：2 0 1 o 徐爱国英美侵权行为法 m 】北京：法律出版社1 9 9 9 ：7 8 o 王进喜译美厨律师协会职业行为示范规则( 2 0 0 4 ) 【s 北京，中国人民公安大学出版社2 0 0 5 ：8 0 一伴帅民事贾任的拍义和件质 出具报告，对其所出具报告内容的贞实性、准确性和完整性进行核查和验证， 并就其负有责仔的部分承扭连带贵仔。”话券法第2 0 2 条规定：“为证券的发 行、l f 一或者i 正办交易一功i ；j ，；f 报告，资产l f 仙 雎矗二戈占泣f | 患见岛等史 件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作瑕的，没收违法所得，一并处以违法 所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接 责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追 究刑j ；贞f t - 。一最白人k 一土院天于4 ，川! l i p 办m 场b ij 般阻吐0 l 殷的k 扛赌f ：案 件的若干规定第2 4 条规定：“专业中介服务机构及其直接责任人违反证券法 第一百六十一条和第二百零二条的规定虚假陈述，给投资人造成损失的，就其 负有责任的部分承担赔偿责任。但有证据证明无过错的，应予免责。” 从以上的分析可以看出，无论是按“附保护第三人契约理论”还是侵权责任 来追究律师对第三人的赔偿责任，第三人的范围都可按一定的标准确定：( 1 ) 第三人和律师存在一种特殊关系；( 2 ) 第三人信赖律师提供的信息而行为；( 3 ) 律师知道或应当知道第三人会因信赖其提供的信息而行为。当然，上述几点应 出第三人承担举证责任。 ( 二) 律师民事责任的性质 长期以来，关于专家责任的定性，理论界一直存在争议，律师的民事责任也 不例外。 1 违约责任说 此种观点认为律师民事责任是违反法律服务合同的责任，是律师因主观过 错或违法执业给委托人造成损失，违反了合同义务，应承担的民事赔偿责任。o 大陆法系国家般把律师民事责任定性为违约责任。法国关于改革若干司法 、职业和法律职业的第7 卜1 1 3 0 号法律就明确规定了律师民事责任属违约责任。 在德国法中，由于律师和委托人间存在契约关系，律师的不适当服务所给予委 托人的损害也以纯粹财产损害为中心，因此委托人追究律师的民事责任的情形， 即以契约责任为根据。o 至于律师对第三人的责任，德国判例形成了附保护第三 。参见内髦铮师胡度比较研究 m 北京：中国政法大学出版社。1 9 9 5 ；2 3 6 ；章武生中国律师制 度研究 m 北京：中国法制出版社，1 9 9 9 ：2 2 7 。【日】浦川道太郎粱警星译德国的专家责任梁慧星民商法论丛 c 】第5 卷，七京：法律 版社 1 9 9 6 ：5 4 5 9 ! ! 竺壁皇妻堑型鉴竺塑 方作用的契约碑论柬解决( 前已论及) 。在同本追究律师民事责任的事例，大多 数属于与委托人| 日j 契约上的纠纷，现在多采债务不履行之诉。 2 硬议负仃瞳 这种观点认为，律师与委托人之问虽然表面上有一个委托代理合同，但由 于律师删有号业的法律知识，双方有关法律的信息极不对称，况且委托代理合 同都是律师事务所事先印好的格式合同，无法体现真下的意思自治，应卺契约 之外寻求对弱名的保护，即契约之外的，去定之愤，按促权之债遗究 师的民筘 责任。同时，该观点认为实务中，律! | i 执业过错行为绝大多数情况下违反的是 法定义务或律师这一特定身份所应承担的“应当注意”义务，而非委托合同所 约定的义务，是典型的侵权责任。英美法系国家的判例和学说一般支持这个观 点。在英荚侵权法中，过失既可以是实施其他侵权行为的一种方式，也可以是 ， 一种独立的侵权行为。鲁在美国过失作为一个独立的侵权行为是委托人按不当执 业法起诉律师的诉因。英国判例也是按侵权行为来追究律师的民事责任亨特 博士在罗伯特诉巴尼根案中指出：“无论如何，我都不能接受这样的观点，即除 了根掘委托合同可以采取的补救方法之外，当事人不能对有过失的律师提起侵 权诉讼。” 我国也有学者持这一观点。回中国人民大学民商事法律科学研究中心 起草的中国民法典草案建议稿和中国社会科学院起草中国民法典草案建 议稿都在侵权行为法编的专家责任一节中规定了律师民事责任即是例证。 3 具有加重性质的特殊责任说 这种观点认为，“律师执业赠偿既具有违约和侵衩的民事责任性质，同时也 出现迭合和交叉的复杂现象。单纯地适用违约或侵权责任，抑或二者 合用，都不能全面而准确地包容律师执业赔偿责任性质。为了能更好地处理因 违约和侵权责任造成