（民商法学专业论文）域名争议解决机制研究.pdf

论文摘要 1 论文摘要论文摘要 随着网络电子商务的兴起， 域名与商标等传统知识产权标识之间产生了激烈 的权利冲突，并由此引发了域名争议法律问题。域名作为网络电子商务的起点， 大量域名争议的出现必然会对网络电子商务法律秩序造成巨大的冲击。因此，域 名争议的解决不仅关系到知识产权保护， 也与网络电子商务法律秩序的维护密切 相关。本文综合运用比较分析、实证分析、历史分析等方法，着重对域名争议解 决机制展开研究。全文包括引言、正文、结论三部分，正文共分为四章。 第一章以导论为题，主要对域名的相关概念及域名法律性质、域名争议的起 因与类型进行了分析，认为域名是独立的知识产权客体，域名争议的产生主要是 因为域名注册管理制度与传统知识产权制度之间缺乏有效的沟通； 并提出了与域 名争议解决相关的法律问题。 第二章以域名争议传统解决机制为题，主要论述了域名争议司法解决机 制、仲裁与协商调解，对于国内和国外的域名争议司法解决机制的法律适用 和程序性问题、仲裁与协商调解在域名争议传统解决机制中的地位和作用进 行了探讨和分析。 第三章以域名争议专门解决机制为题， 主要论述了域名争议专门解决机制的 创立、icann 统一域名争议解决机制、我国域名争议专门解决机制，对于域名争 议专门解决机制中的实体问题、程序问题以及实践中的应用问题进行详细分析。 第四章以我国域名争议解决机制的完善为题， 针对当前我国域名争议传统解 决机制与域名争议专门解决机制的完善分别提出了一些建议和设想， 并认为域名 争议传统解决机制与域名争议专门解决机制互有优势， 应当对二者进行合理的衔 接，并在此基础上构建我国的域名争议解决机制。 【关键词】【关键词】 域名 域名争议 域名争议解决机制 英文摘要 2 abstract with the development of cyber electronic commerce, intense conflicts occur between domain name and mark of traditional intellectual property such as trademark and so on, and this produces the legal matter of domain name dispute. domain name is the beginning of cyber electronic commerce, the appearance of massive domain name disputes has impact to the legal order of cyber electronic commerce inevitably. therefore, the solution of domain name dispute relates to the protection of intellectual property and the maintenance of legal order of cyber electronic commerce. this text emphatically analyses domain name dispute resolution mechanism by methods of historical research, comparative analysis, and empirical analysis. this article consists of 4 chapters besides the proximity fuse and conclusion. the first chapter is named as introduction. this part analyses the concept and legal nature of domain name, the cause and type of domain name dispute, with the viewpoint that domain name is the object of independent intellectual property, lack of effective communication between domain name registration managerial system and traditional intellectual property system cause domain name dispute. then this part raises issues relating to solution of domain name dispute. the second chapter is named as traditional dispute resolution mechanism for domain name dispute. this part mainly discusses judicial solution mechanism for domain name dispute, arbitration, negotiation and mediation, regarding to application of law and procedural issues on domestic and overseas judicial solution mechanism for domain name dispute, and the function of arbitration, negotiation and mediation. the third chapter is named as special domain name dispute resolution mechanism. this part mainly elaborates the creation of special domain name dispute resolution mechanism, icann uniform domain name dispute resolution mechanism, and chinese special domain name dispute resolution mechanism, regarding to the substantial and procedural issues of special domain name dispute resolution mechanism, and practice of the mechanism. the fourth chapter is named as construction of chinese domain name dispute resolution mechanism. this part proposes some suggestions on perfection of 英文摘要 3 traditional dispute resolution mechanism for domain name dispute and special domain name dispute resolution mechanism, with the viewpoint that traditional dispute resolution mechanism and special domain name dispute resolution mechanism have superiority respectively, chinese domain name dispute resolution mechanism should be constructed on the foundation of the two linking up with each other advisablely. 【key words】 domain name domain name dispute domain name dispute resolution mechanism 引言 1 引言引言 互联网的出现，不仅方便了我们的生活，也促生了新兴的商务模式网络 电子商务。网络电子商务的发展带来了诸多新的法律问题，域名争议问题就是其 中之一。域名原本是标注网络地址的技术符号，但随着网络电子商务的发展，域 名显著的识别性功能逐渐显露出来， 其自身已演变成为蕴含巨大经济利益的商业 标志。 由于域名注册管理制度与传统知识产权制度缺乏有效的沟通， 域名与商标、 商号等传统知识产权标识之间产生了激烈的权利冲突， 并对网络电子商务的发展 造成了不利影响。域名争议能否得到合理的解决，将直接关系到知识产权保护及 电子商务法律秩序的维护。因此，对域名争议解决问题的研究具有重要的意义。 在国外，henry h. perritt 是较早研究域名法律问题的学者之一，世界知 识产权组织等一些国际组织也针对域名争议解决问题组织过大范围的研讨， 并公 布了一些研究报告，其中又以世界知识产权组织于 1999 年 4 月 30 日公布的互 联网络名称及地址的管理世界知识产权组织互联网络域名磋商进程的最终 报告最为著名，影响也最为深远。在国内，郑成思较早提出了域名抢注问题， 随后，唐广良、薛虹、张乃根等学者对域名相关法律问题都进行了大量研究；在 域名争议立法方面，目前美国走在了世界的前列，美国国会于 1999 年 11 月 29 日通过了反域名抢注消费者保护法 ，这是世界上第一部专门调整域名争议的 法律，并为各国提供了有益的借鉴。我国也出台了域名争议解决的相关司法解释， 典型的有 关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 。 此外， 通用顶级域名注册管理机构和各国域名注册管理机构都制订了各自的域名争 议解决规则。相关立法成果也为域名争议解决问题的研究提供了极好的参考。 笔者将在现有研究成果的基础上，以域名争议解决机制为论题，对域名争议 传统解决机制、 域名争议专门解决机制以及我国域名争议解决机制的建构进行重 点探讨。在研究过程中，笔者注重对国内和国外的域名争议解决机制进行比较分 析，从中发现我国现有域名争议解决机制的不足。美国域名争议司法解决机制的 完备程度处于世界前列，icann 统一域名争议解决机制则是各国域名争议专门解 决机制直接参考的蓝本，因此二者理所当然成为本文进行比较分析的重点。域名 争议问题作为法学界的新生事物，目前还没有成熟的理论体系，相关解决原则与 思路还要从一些立法例和案例中归纳和总结， 因此笔者在论述中将注重结合一些 立法例与案例进行分析， 力求本文的研究能与实践紧密联系。 笔者毕竟学识有限， 文中难免有疏漏与浅薄之处，敬请各位老师指正。 第一章导论 2 第一章第一章 导论导论 第一节第一节 域名相关概念及域名法律性质域名相关概念及域名法律性质 一、域名相关概念一、域名相关概念 域名是作为网络地址的由文字、数字构成的名称， 用以代替不易识别的数 字 ip 地址。例如，雅虎网络公司的域名为“” ，而其 ip 地址为 “9” ，显然前者要更容易识别。域名分为顶级域名、二级域名以及 三级域名等，顶级域名又分为通用顶级域名及国家顶级域名。比如在域名 “”中， “.com”就是通用顶级域名，二级域名“.baidu”即为百 度网络公司注册的域名；又如“”中， “.cn”为代表中国的国家 顶级域名， 二级域名 “.edu” 为中国国家顶级域名之下代表教育机构的类别域名， 三级域名“.hqu”即为华侨大学注册的域名。目前，通用顶级域名的运行维护与 注册管理由成立于 1998 年的互联网名址分配公司 （icann） 负责。 中国则在 1997 年成立了中国互联网络信息中心（cnnic） ，在中国信息产业部的领导和授权下， 由 cnnic 负责中国国家顶级 cn 域名和中文域名的运行维护及注册管理。 在各种论著中， 对于域名管理体系内部承担不同职能的机构的定义和称呼并 不统一。根据中国互联网络信息中心域名争议解决办法程序规则第 3 条的定 义，域名注册管理机构是指 icann、cnnic 这类负责维护域名系统运行、并对域 名注册进行统一管理的机构；域名注册服务机构是指经域名注册管理机构授权， 负责受理域名注册申请并完成注册的机构； 域名争议解决机构是指经域名注册管 理机构认可与授权，负责解决域名争议的机构。本文中笔者将采用这一定义和称 呼，并把“域名注册机构”作为域名注册管理机构、域名注册服务机构的统称， 以方便论述。 二、域名法律性质二、域名法律性质 （一）学界观点 对于域名的法律性质，学界主要有以下几种观点：1.技术符号说。持这一观 点的学者认为，域名所表现出的特性是域名系统技术操作的结果，并将随着技术 的发展而不断变化。 因此域名只是一种技术参数， 不应得到法律的独立保护； 2. 涂冰,李青.域名与商标权利冲突问题研究j.社科纵横,2006,1:62. 张乃根,符望.全球电子商务的知识产权法m.上海:上海交通大学出版社,2004:123. 唐广良.域名的属性及注册与管理eb/ol.中国互联网络信息中心网站， http/ 第一章导论 3 暂时搁置说。该说认为,目前应先就域名对其他权利(主要是传统知识产权)的影 响以及二者间的关系、域名争议解决等问题进行关注与研究，至于域名本身的法 律性质以及与域名有关的权利在法律体系中的地位等问题，应当暂时搁置。 “域 名将来能否发展成为一种独立的域名权，需视情况而定” ；3.民事权益说。这 是一种折衷的观点， “尽管域名尚未被世界知识产权组织作为一种知识产权来保 护，但不一定就要否认其至少是一种民事权益，否则域名就会处于毫无保护可能 的尴尬被动的地位” ， “域名是一种类似于知识产权的新型民事权益”；4.权 利延伸说。根据这类观点，域名不是一种独立的知识产权，而是传统知识产权在 网络上的延伸。域名无论在形式上还是在功能上都接近于商标，企业注册的域名 已成为企业在互联网上的标志，具有类似商标的性质，起到了商标的效用， “域 名实际是商标在互联网上的延伸” ；5.新兴物权说。持这一观点的学者认为， 域名具有物权客体所必备的直接支配性，因此域名构成物权的客体。域名权是物 权，其权利核心是一种支配权和他物权。域名权是域名权人直接支配一定的网络 路径，并排除他人干涉的权利 ；6.独立知识产权说。这类观点认为，域名与商 标等传统知识产权标识相比既有共性又有特性，域名权利符合知识产权的属性， 理应成为一种新的知识产权，从而纳入知识产权法的保护范围。 （二）域名是独立的知识产权客体 笔者赞同独立知识产权说，域名应当作为一种独立的知识产权客体加以保 护，而域名权利是一种新型的知识产权。原因在于： 首先，域名是具有识别性的商业标志。知识产权是基于创造性智力成果和商 业标志依法产生的权利的统称。商业标志作为一种知识产权，它的价值来源于它 所标记的商品或服务以及商事主体的商业信誉。标志本身不产生商业信誉，它只 凝结、储存和转移商事主体的商业信誉，它依附于商品、服务或商事主体之上， 其知名度随着市场对商品、 服务和商事主体的评价而涨落。 域名是一种网络名称， 就像现实社会中自然人姓名和法人名称一样， 它是网络虚拟社会中人们唯一可以 薛虹.中文域名注册与知识产权权护eb/ol.中国互联网络信息中心网站， 蒋志培.中国域名纠纷案件的司法实践与理论探索a.中华人民共和国最高人民法院知识产权庭.知识产 权审判指导与参考(第 3 卷)c.北京:法律出版社,2001:123. 邵培樟.论域名的法律性质j.河北法学,2006,6:145. 王莲峰.域名的保护及其抢注对策研究a.陶鑫良等.域名与知识产权保护c.北京:知识产权出版 社,2001:254. 齐爱民.电子商务法学教学中的一个核心理论问题论网络空间的域名权j.广西大学学报 （哲学社会 科学版）,2004,4:19. 李俊杰,昌戚文.对域名反向劫持的思考j.科技进步与对策,2002,2:130. 第一章导论 4 识别的标志。要想在网络上有真正的生存空间，就必须有自己的域名。域名同商 号、商标一样，具有极强的识别性，是网络上唯一可以区别不同的商事主体的标 志,自然也就与商事主体的商业信誉紧密联系在一起。建立世界知识产权组织公 约第 2 条所列举的七种知识产权中就包括“与商品商标、服务商标、商号及其 他商业标志有关的权利” ，同时该条还明确规定， “一切其他来自工业、科学及文 学艺术领域的智力活动所产生的权利”都属于知识产权的范畴。随着现代科学技 术的发展，在世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议中，知识产权又增加 了“集成电路布图设计权”等内容，这说明知识产权的内容正处于一个不断发展 和丰富的动态过程中。 而域名作为一种具有显著区别功能的识别性标志，正是 随着网络技术发展而产生的一种新的知识产权客体， 域名权利完全有理由加入知 识产权的范畴。 其次，域名是创造性的智力成果。域名包含了人类的智力创造，其之所以容 易让人记住，是因为域名注册人为了吸引网络用户访问而精心构思，力求域名具 有鲜明特色，这本身就是一种创造性劳动。域名的构成不象 ip 地址那样机械， 域名有创意，是一种创造性的智力劳动成果。一个域名的产生，往往要经过域名 注册人对域名的独创性、内涵性进行斟酌、构思、选择与创造的过程，当域名已 被他人注册时，域名注册人还必须重新构思。对于那些直接由商标、商号构成的 域名，表面看来似乎并未进行创造，但实际上其创造性已经先予完成。因为此时 域名的创造性不仅包含了商标、商号的创造性，也凝聚了商标权人、商号权人对 其经营的商品或服务进行的智力投入。 由此可见， 域名是具有创造性的智力成果， 也是一种独立的知识产权客体。 最后，知识产权具有专有性、地域性和时间性的共同属性， 而域名也具备 这三种属性，并呈现出自身的特点：第一，从专有性来看，域名系统的技术特性 就决定了域名在网络空间中的唯一性、专有性。同一个域名只能有一个持有人， 这是一种更为绝对的独占。否则，如有多个主体拥有相同的域名，网络用户势必 对信息的来源、内容等产生误解，也给一些不法分子利用他人商誉、实施欺诈行 为、谋取非法利益提供了可乘之机。因此，域名不能够像专利和商标那样，可以 通过签订许可使用合同的方式，同时许可不特定的多数人使用。第二，从地域性 来看，域名注册人可以在国家顶级域名下注册体现地域性的域名，也可以在通用 顶级域名下注册不体现地域性的域名。在一个机构注册的域名在全球范围都有 张建华.有关域名的法律问题研究j.山西大学学报（哲学社会科学版）,2001,3:12. 张平.域名的知识产权地位a.陶鑫良等.域名与知识产权保护c.北京:知识产权出版社,2001:69. 第一章导论 5 效，而这一点无论是专利还是商标都无法实现，这也正是域名的特殊性所在。互 联网的全球性似乎弱化了域名的地域性， 但更突出反映了域名在全球范围的专有 性。 第三，从时间性来看，域名有效期限是从其注册之日起到其被注销之时止， 域名权利也应当是随域名被注销而终止。世界知识产权组织（wipo）在互联网 络名称及地址的管理世界知识产权组织互联网络域名磋商进程的最终报告 （简称wipo 最终报告 ）中建议，域名注册应采取续展制而非终身制，期限届 满后域名持有人欲继续使用其域名就应支付相应的续展费用，如逾期不缴，则域 名注册机构可以直接注销域名。 采取续展制的目的是为了制止某些域名抢注人为 了投机炒卖的目的而任意囤积域名。 域名注册续展制使域名具备了明显的时间性。 （三）确立域名知识产权地位对于域名争议解决的意义 对于域名争议的解决，人们起初寄希望于技术对策。在技术方案不能奏效的 情况下，人们开始寻求法律途径。而确立域名的知识产权地位，是依靠法律手段 圆满解决域名争议的首要前提。由于域名处于法律的空白，当前域名争议的解决 只能以传统知识产权的保护为出发点，域名争议产生于域名与商标之间时，域名 争议解决的基点就落在了商标权；而争议产生于域名与商号之间时，这一基点又 变成了商号权。域名争议解决的标准不一，导致当前域名争议解决的结果既不能 使传统知识产权之上权利人满意，也不能使域名持有人的利益得到合理保护。欲 使域名争议的解决沿着统一的思路进行，必须首先确立域名的知识产权地位。 “人类对秩序的追求，时常会为偶然情形所阻碍，有时还会被普遍的混乱状 况所挫败。 ” 网络时代似乎到来过早，人们在理性和规则上对网络电子商务的兴 起还缺乏认同，在这里， “社会控制的唯一手段就是群体对自己的标准行为模式 的一般态度。 ” 网络既给用户提供了更多的机会和实现权利的渠道,也使用户的 各种权利受到了前所未有的威胁。 在网络电子商务中产生的全新权利不能得到法 律有效的保障，正是网络电子商务良好秩序的最大威胁。域名权利作为网络电子 商务活动中产生的新型知识产权，妥善地保护域名权利，应当是网络电子商务活 动正常进行的逻辑起点。 张建华.有关域名的法律问题研究j.山西大学学报（哲学社会科学版）,2001,3:12. 郝玉强.论互联网中的商标保护问题j.知识产权,2000,3:15-18. e.博登海默.法理学,法哲学与法律方法m. 邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999:224. 哈特.法律的概念m. 张文显等译.北京:中国大百科全书出版社,1996:93. 齐爱民.电子商务法学教学中的一个核心理论问题论网络空间的域名权j.广西大学学报 （哲学社会 科学版）,2004,4:16. 第一章导论 6 第二节第二节 域名争议的起因与类型域名争议的起因与类型 一、域名争议的起因一、域名争议的起因 （一）域名的唯一性与传统知识产权的多重性 知识产权虽然具有专有性， 但是相同商标或商号为不同的人所使用的现象却 广泛存在，并为知识产权制度所认可。比如英国，即便某个商标被注册，在商标 注册前存在的其他使用人仍然有权继续使用该商标；另外，商标、商号的保护具 有行业性，商标、商号专用权只限于一定的地域和行业，因此相同的商标、商号 很可能在不同的地域或行业内同时使用。在美国，同一个商标能够在州或联邦等 不同层次上为不同的人所拥有和使用。然而，域名系统要求域名具有严格的唯一 性，完全相同的域名是不能并存的。正是由于域名的唯一性，导致不同地域和行 业的相同商标、商号的权利人就同一域名展开激烈争夺。 （二）域名的相同禁止与传统知识产权的相似禁止 商标、商号专用权及于相同或近似的商标、商号。就商标而言，商标权人有 权禁止他人在相同或类似商品服务上注册与其相同或近似的商标， 在相同或类似 商品服务上使用与受保护商标完全相同或混淆性近似的商标都有可能构成侵权。 但在计算机面前，情况就大不一样了，不管域名多么相似，只要有一点误差，计 算机都能精密识别。因此，申请注册的域名与在先注册的域名有轻微差别就可能 获得注册。不法分子正是利用域名系统的这一特性，故意注册与他人商标、商号 极为相似的域名，从中谋取不当利益，域名争议由此产生。 （三）域名注册机构的不审查政策 目前， 域名注册管理制度与传统知识产权制度之间还没有建立起有效的沟通 渠道。域名注册机构为避免自身卷入域名与传统知识产权标识间的权利冲突，在 制订免责条款的同时，还确立了不审查政策，即域名注册机构不负责向商标注册 机构或商号管理机构查询申请注册的域名是否与他人商标、商号冲突，是否侵害 了他人的利益。不审查政策无疑也会助长域名争议的发生。 二、域名争议的类型二、域名争议的类型 对于域名争议的类型划分，目前有两种典型的观点：第一种，将域名争议类 型分为抢注类域名纠纷、盗用类域名纠纷、权利冲突类域名纠纷。抢注类域名纠 纷是指将他人商业标志注册为域名并出售或出租而引发的纠纷。 盗用类域名纠纷 为将他人商业标志注册为域名并使用而引发的纠纷。 权利冲突类域名纠纷为对同 一商业标志均享有合法权利的双方由于域名的唯一性而产生的纠纷，比如，对同 第一章导论 7 一商标或商号，在不同地域、行业可能存在多个权利人，当其中一个权利人将该 商标或商号注册为域名后，其他权利人就不能再注册相同的域名，即使其同样享 有合法的商标权或商号权 ；第二种，将域名争议划分为抢注行为引发的纠纷、 抢用行为引发的纠纷、囤积行为引发的纠纷，并将引发纠纷的这三种行为分别定 义为：将他人的商业标志恶意注册为域名并对域名进行交易的行为、将他人的商 业标志恶意注册为域名并使用的行为、 将他人的商业标志恶意注册为域名后将其 待价囤积的行为。 由以上两种划分不难总结出，产生域名争议的情形无非是两种： （一）域名 争议的一方当事人对域名不享有合法的商业标志上的权利，其注册、使用域名的 行为侵犯了另一方的权利； （二）争议双方都对域名享有合法的商业标志上的权 利，但域名只能属于一方。至于注册域名后的交易、使用、囤积等行为，仅仅是 域名持有人侵犯他人合法权利的不同行为方式， 也是法律或域名争议解决规则所 规定的恶意抢注的不同表现。 上述观点将第一种情况又人为划分成抢注类域名争 议、抢用（盗用）类域名争议、囤积类域名争议，不仅没必要，且有将简单问题 复杂化之嫌，打个比方，域名注册人将域名出租给他人使用而引发争议，是不是 还要再增加租用类域名纠纷的类型呢？而上述第二种观点更是把双方都对构成 域名的商业标志享有权利的域名争议遗漏了。此外，国内已经出现了域名注册人 将他人已具备相当知名度的域名稍加更改后注册为自己的域名， 由此导致的域名 之 间 争 议 的 案 件 ， 如 上 海 东 方 网 （ ） 与 济 南 东 方 网 （）之间的域名争议案。 上述两种观点显然都还没有将域名 与域名之间的争议考虑进去。 综上，笔者建议将域名争议划分为抢注类域名争议和权利类域名争议。抢注 类域名争议的定义是： 域名持有人将与他人商业标志相同或相似的名称注册为域 名或注册后又交易、使用，由此引发的争议。抢注类域名争议中，域名持有人并 不当然构成恶意注册、 使用域名， 相反， 当域名持有人是合理注册、 使用域名时， 另一方权利人还有可能构成域名反向侵夺。 至于引发域名争议的究竟是域名恶 意抢注还是域名反向侵夺， 则需域名争议解决机构或法院受理争议后依据域名争 薛虹.网络时代的知识产权法m.北京:法律出版社,2000: 323-372. 李扬.网络知识产权法m.长沙:湖南大学出版社,2002:205237. 张楚等.电子商务法案例分析m.北京:中国人民出版社,2002:77. 根据 icann统一域名争议解决政策程序规则第 1 条的定义，域名反向侵夺是指滥用域名争议解决规 则以谋取业经域名持有人合理注册的域名的行为。icann.rules for uniform domain name dispute resolution policy, available at: /udrp/udrp-rules-24oct99.htm,2006-10-05. 第一章导论 8 议解决规则或法律的规定作出具体的认定；权利类域名争议的定义为：对同一商 业标志都享有合法权利的双方因为域名的唯一性而产生的争议。 这两个定义中所 指的商业标志，不仅包括商标、商号等传统知识产权标识，也包括域名等其他商 业标志。这样就能把域名与传统知识产权标识（主要是商标或商号等） 、域名与 域名之间的纠纷都包括在域名争议中了。 第三节第三节 域名争议解决问题的提出域名争议解决问题的提出 域名争议的出现首先是从对驰名商标的抢注开始的， 后来又延伸至其他传统 知识产权领域，并出现了抢注类域名争议与权利类域名争议两种不同的类型。域 名作为网络电子商务的起点， 大量域名争议的出现已经对知识产权保护以及电子 商务秩序的维护造成了不利影响。 虽然域名注册机构采取了诸多预防措施以减少 域名争议的发生， 但这些预防措施只能是暂时性和过渡性的， 很难长久发生作用。 而且，域名争议愈演愈烈的事实也证明预防措施的效果不甚理想。因此，建立合 理的域名争议解决机制，对于保护知识产权、营造良好有序的电子商务环境、促 进电子商务的发展具有重要的意义。 在域名争议解决机制的研究中，有许多问题都是不容回避的。比如，域名争 议司法解决机制作为域名争议传统解决机制中的重要环节， 它是如何将传统法律 扩展适用于域名争议这一新型法律纠纷？如何进行管辖与救济？国外能提供哪 些有益借鉴？在域名争议传统解决机制中， 仲裁与协商调解处于什么样的地位？ 它们的优势与不足在哪里？由于域名争议传统解决机制存在诸多的不适应性， 人 们开始探寻新型的域名争议解决机制， 域名争议专门解决机制作为当前最受肯定 的新型域名争议解决机制， 它是如何产生和发展的？其实体规则应如何适用？其 程序如何运作？在实践中又是如何应用的？最后， 针对现有的域名争议解决机制 的不足应如何完善？域名争议传统解决机制与域名争议专门解决机制应如何进 行有效的衔接？对于这些问题，笔者都将在下文中进行论述。 第二章 域名争议传统解决机制 9 第二章第二章 域名争议传统解决机制域名争议传统解决机制 第一节第一节 域名争议司法解决机制域名争议司法解决机制 一、国外域名争议司法解决机制一、国外域名争议司法解决机制 （一）美国 美国调整域名争议的法律主要有于 1995 年通过的联邦反商标淡化法 （federal trademark dilution act）和 1999 年 11 月通过的反域名抢注消费 者保护法 （anticybersquatting consumer protection act） 。这两部法律都对 美国商标法 （1946 年兰哈姆法 ）进行了修改和补充，以更好地协调域名 与商标间的冲突。此外， 反域名抢注消费者保护法还将调整范围扩展到域名 与姓名、史迹标识、特殊意义标识间的争议，并规定了域名争议解决的一些程序 性问题，使美国最早建立起了较为完善的域名争议司法解决机制。研究美国的域 名争议司法解决机制， 无疑对我国域名争议解决机制的完善具有重要的借鉴意义。 1. 商标侵权的认定 根据美国商标法第 43 条（a）款的规定，商业活动中，任何人在商品或 服务、用于商品的容器及其他相关物品上，使用字词、术语、称谓、标记、图样 或者前述要素的结合、错误的来源标识、错误或误导性的事实描写或陈述，并且 具有下列后果的，均应在他人提起的民事诉讼中承担责任：使用行为有可能导致 误认，在使用者与其他人的相互关联方面，或在商品服务或商业行为的来源、主 办或批准关系等方面形成误导或欺骗；或者在商业广告或促销活动中，错误地表 述自己或他人商品、服务或商业行为的属性、特征、质量或产地的。 因此，美国商标法中构成商标侵权的前提条件至少应包括：有关标识的 使用必须与具体的商品或服务相联系，并导致消费者混淆。问题在于，抢注域名 的网站往往与具体的商品或服务无关联，似乎也无法造成消费者的混淆，根据该 规定将无法认定域名抢注行为侵犯商标权。为了突破认定商标侵权的这种限制， 更好的保护驰名商标，美国制定了联邦反商标淡化法 。 联邦反商标淡化法 并没有把造成消费者混淆作为认定商标侵权的必备要件， 转而从商标自身的显著 性是否被淡化入手，考察商标侵权行为。 显著性，又称独特性，是指商标自身的特异性，即某一商标与其他商业标志 唐广良.美国之评介eb/ol.中国社会科学院网站， 第二章 域名争议传统解决机制 10 相区别的特性。商标的显著性是其能成为商标的基础。 显著性依强弱不同可分 为相对显著性和绝对显著性。相对显著性是指只有结合具体的商品或服务时，商 标才能起到区别作用，只具有相对显著性的商标通常是知名度不高的普通商标； 绝对显著性是指即使没有表明具体商品或服务商标也能起到的区别作用。 通常 只有驰名商标才具备这种绝对显著性，比如，人们看见“kodak”就会想到胶卷， 看见“microsoft”就会想到计算机软件。对驰名商标的淡化又分为弱化 （blurring）和污化（tarnishing） 。污化是指对相关标识的使用损害了驰名商 标的市场价值和消费者心目中的良好形象，从而玷污商标显著性；弱化是指对相 关标识的使用削弱了驰名商标与商标权人的固定联系，从而减弱商标显著性，比 如，将驰名商标当作某一商品的通用名称进行滥用，就可能造成弱化并使该商标 最终丧失显著性。 根据联邦反商标淡化法第 3 条的规定，驰名商标权人有权依据衡平法上 的原则及法院认为合理的条件获得禁令及其他救济， 以对抗其他人在商业活动中 商业性地使用其商标或商号，前提是这种使用始于有关标志驰名之后，且导致该 标志之显著性被淡化。因此，域名争议案中被告构成商标侵权的条件包括：原告 的商标须为驰名商标；被告商业性的使用了其域名；被告注册、使用域名的行为 发生在该商标驰名之后； 被告对域名的使用淡化了该商标区别于其他商品或服务 的作用。 值得注意的是，此处的商业性使用不仅包括域名持有人将域名用于开 展提供具体商品或服务的电子商务， 也包括域名持有人对域名进行交易以谋取利 益的行为，以下案例表明了这一观点。 在“宽银幕电影国际公司诉托佩公司案”中，美国联邦第九巡回上诉法院首 次认定域名抢注行为构成商标淡化侵权。 原告宽银幕电影国际公司是美国闻名的 摄影器材制造公司，而被告托佩公司抢注了多家知名公司商标或商号的域名，包 括宽银幕电影国际公司享有的“panavision”和“panaflex”两项商标。当原告 发现自己的域名被抢注并与被告联系时， 托佩公司表示愿意以 13000 美元的高价 将该域名转让给宽银幕电影国际公司，宽银幕电影国际公司对此予以拒绝，并向 美国联邦加州中央地区地方法院起诉。 法院判决托佩公司违反联邦及加州商标反 淡化法案，托佩公司不服，上诉至联邦第九巡回上诉法院。1998 年 4 月联邦第 九巡回上诉法院作出判决，维持原判。在判断被告是否商业性的使用其注册的域 刘晓军.商标淡化的侵害对象研究j.知识产权,2002, 1:24. 黄晖.网上正名解决域名与商标冲突三原则j.国际贸易,2000,9:49. 张乃根,符望.全球电子商务的知识产权法m.上海:上海交通大学出版社,2004:135. 第二章 域名争议传统解决机制 11 名并构成对驰名商标的淡化时，汤普森法官指出：托佩公司欲出售注册域名的行 为，就是一种商业性使用。而且，托佩公司的行为削弱了这一商标在网络上表明 和区别其商品或服务的功能，因而构成了对原告驰名商标的淡化。 美国联邦反商标淡化法突破普通商标侵权的标准对驰名商标进行特殊保 护， 确实有效抑制了侵犯驰名商标的域名抢注行为。 但适用 联邦反商标淡化法 解决域名争议仍有明显的局限性：首先，域名必须被用于商业活动才可能构成商 标淡化侵权， 然而， 许多域名争议中域名持有人仅仅是注册但不使用或交易域名， 因此很难认定域名注册人对其域名进行了商业使用；其次，认定商标淡化的前提 是， 相关商标须为驰名商标， 普通商标并不在 联邦反商标淡化法 的保护之列。 因此， 反域名抢注消费者保护法进一步扩大了商标权的保护范围，除规定域 名持有人注册、 交易或使用域名的行为构成对驰名商标的淡化时需承担民事法律 责任外，域名持有人注册、交易或使用与商标（不限于驰名商标）相同或相似的 域名时，也可能要承担民事法律责任。 根据反域名抢注消费者保护法3002 条（a）款的规定，在商标权人以及 享受商标保护的姓名权人提起的民事诉讼中， 无需考虑各方当事人经营的商品或 服务，域名持有人符合以下全部条件的均成商标侵权：域名持有人具有故意利用 商标牟利的恶意；在有关商标于域名注册时已具备显著性的情况下，注册、交易 或使用的域名与该商标相同或混淆性相似， 或者在有关商标于域名注册时已成为 驰名商标的情况下，注册、交易或使用的域名与该商标相同、混淆性相似或者对 该商标进行了淡化。 反域名抢注消费者保护法在美国商标法 、 联邦反商标淡化法规定 的商标权保护标准之上，进一步加大了对商标权的保护力度。在商标已具备显著 性的情况下，只要恶意注册、交易或使用的域名与他人商标相同或混淆性相似就 可能构成商标侵权；对于驰名商标，恶意注册、交易或使用与驰名商标相同或混 淆性相似的域名，或者恶意注册、交易、使用域名的行为淡化了驰名商标，都构 成对驰名商标的侵权。至于何为“混淆性相似” ，则需要法官根据个案的具体情 况进行确定。 2.恶意的认定及非恶意的抗辩 美国反域名抢注消费者保护法为认定域名恶意抢注行为提供了非常详尽 的标准。该法 3002 条（a）款规定，在判断域名持有人是否具有恶意时，法院可 panavision int1 v.toeppen(9th cir.1998),. 2006-05-21. 第二章 域名争议传统解决机制 12 考虑但不限于下列因素： (1) 域名持有人是否对其域名享有商标权或其他知识产 权； （2）域名中包含域名持有人真实姓名或其他名称的程度； （3）域名持有人在 任何商品或服务的真实提供过程中，对域名进行的任何在先使用； （4）域名持有 人在域名所标识的网站上，对商标进行的善意非商业性使用或合理使用； （5）域 名持有人是否在网站来源、主办关系、从属关系或批准关系制造令人混淆的可能 性，或为了谋取商业利益，或带有抹黑、贬损商标的意图，故意将消费者从商标 权人的网站吸引至可能侵害商标权人商誉的网站的意图； （6）域名持有人是否曾 经为营利目的向商标权人或第三人发出过转让、 销售或以其他方式出让该域名的 要约， 却没有在任何商品服务的真实提供过程中对于该域名进行过任何使用或没 有使用该域名的意图，或域名持有人先前曾从事过类似行为； （7）域名持有人在 申请域名注册之时提供重大的、误导性的错误联络信息，或故意不保持联络信息 的准确性，或域名持有人先前曾从事过类似行为； （8）域名持有人注册或受让大 量域名，并知道这些域名与他人所有的、在域名注册时已具备显著性的商标完全 相同或混淆性相似， 或对他人所有的、 在域名注册时已经驰名的商标构成了淡化， 而无需考虑各方的商品或服务； （9）域名持有人注册的域名中所包含的商标是否 具有显著性或知名度的高低； （10）在任何案件中，若法院确认域名持有人相信 并有合理依据相信其对域名的使用是合理或者合法的， 则不应被认定为具有前述 之恶意。 上述（5）至（8）项是法院认定域名持有人具有“恶意”的依据。构成恶意 注册、交易、使用域名的情形包括：域名持有人具有在与商标权人来源关系、主 办关系、从属关系或批准关系等方面造成混淆的意图；具有借他人商标的知名度 吸引网络用户访问该域名所标识的网站， 并以此谋取商业利益或贬损商标所代表 商誉的意图； 域名持有人并没有在提供商品或服务的过程中对域名进行实质性的 使用， 其注册域名的目的只是为了向商标权人和可能与商标权人竞争的第三人出 售该域名；此外，域名持有人的一些惯常行为也被纳入考察其在具体域名争议中 是否具有恶意的范围。比如，此前域名持有人曾大量注册或收购域名，或在申请 注册域名阶段故意提供虚假注册信息等。立法者此举的意图在于，虽然某些惯常 行为可能与具体的域名争议无关，但这些行为显然具有对网络的潜在危害性，在 网络法规尚不健全的情况下， 通过考察惯常行为以树立起法律之外的网络行为规 范，对净化网络、规范网络行为是极为必要的。第（9）项要求法院根据美国商 标法对域名争议所涉及的商标进行审查，以确定其具有的显著性的范围以及知 第二章 域名争议传统解决机制 13 名度的高低，并将之列入认定域名持有人具有恶意时必须考虑的因素。 这表明 并非所有商标都能获得相同程度的保护， 商标受保护的程度将依该商标的知名度 高低而定，因为商标的知名度与商标权人投入的经营成本和宣传力度是成正比 的，知名度越高的商标理应获得法律更多的保护。 反域名抢注消费者保护法虽然把保护的天平倾向商标权，但也给了域名 持有人抗辩的机会。概括来说， （1）至（4）项和第（10）项应当是域名持有人 进行非恶意抗辩或法官作出有利于域名持有人的判决的依据。如果域名的注册、 交易和使用是建立在域名持有人享有的商标权和其他知识产权的基础上， 或者域 名本身是由域名持有人的正式姓名或足以代表其身份的称呼构成的， 此时法律既 然要保护域名持有人的商标权以及其他权利， 自然也要保护这些权利在网络上的 延伸。当域名持有人对域名虽不享有商标权等权利，但合理地使用域名时，也不 能被认为具有恶意，此处的合理使用包括两种情形：第一种是商业性的合理在先 使用，也就是域名持有人在相关商标具有显著性或成为驰名商标之前，在其提供 的具体商品服务上已经使用或准备使用与该域名对应的名称； 第二种是非商业性 的合理使用，并限定为在该域名所标识的网站上进行的非商业性合理使用，但不 强调必须是在先使用。比如网站对相关商标进行正面的宣传、在网页的显著位置 表明域名持有人与商标权人无任何关联等。第（10）项可视为兜底条款，包含了 （1）至（4）项之外的所有非恶意情形，为域名持有人进行辩解提供了较大的回 旋空间。但是，由于美国公司在商业领域的竞争力极强，许多商标在世界范围都 具有号召力，为了维护这一优势，美国域名争议司法解决机制必然首先考虑商标 权人的利益。因此，在这一大环境下，域名持有人若仅仅根据第（10）项进行非 恶意抗辩，将很难得到法院的支持。 3.域名注册机构的法律责任 由于域名注册机构的作用和身份特殊， 由域名注