（民商法学专业论文）定期租船合同转租法律问题研究.pdf

内容摘要 内容摘要 在国际租船领域，因为自由转租的存在，多重转租较为常见。转租中主体的 多样性和法律关系的复杂性导致在实践中常常容易产生纠纷。在定期租船合同 中，出租人负有签发提单的义务，由于提单具有流通性，出租人往往受他与承租 人之间的租船合同以及他与提单持有人之间的提单的双重约束。出租人为了使其 权利义务保持一致，会主张将他与承租人之间的租船合同并入提单。此外，为了 保证出租人能顺利收取租船合同项下的款项，定期租船合同中一般都订有留置权 条款，我国海商法也通过任意性规则赋予出租人对承租人货物或财产的留置 权以及“留置”转租收入的权利。 本文从定期租船合同自由转租的成因入手，对定期租船合同转租中提单的签 发、提单的并入条款以及出租人的留置权进行了研究，并结合我国现行海商法 的规定，提出完善我国海商法定期租船合同一章的建议。本文除了引言和结 语外，共分为三章： 第一章定期租船合同的特性分析。本章首先对定期租船合同的内涵进行了 界定，其次归纳了当今世界各国关于转租的各种立法模式，并分析了我国海商 法定期租船合同转租的立法模式与我国合同法下的立法模式之不同。最后 阐述了我国海商法下自由转租立法模式的形成原因。 第二章定期租船合同转租中的提单法律关系。本章阐述了定期租船合同下 出租人签发提单的义务及由此带来的法律地位的变化，在此基础上论述了租船合 同并入提单的必要性及其法律效力。 第三章定期租船合同转租中的留置权。本章着重分析我国海商法第1 4 1 条中关于出租人留置权的规定。首先追溯出租人留置权的制度来源。其次对该条 规定的出租人两类“留置”权的性质、成立要件、行使方式分别进行了深入的分 析，最后得出结论：出租人对船上货物或财产的留置权足一种较特殊的留置权， 出租人对转租收入的权利不是我国传统意义上的留置权。 关键词：转租；并入条款；留置权 a b s t r a c t a b s t r a c t i nt h ei n t e r n a t i o n a lm a r k e to fc h a r t e r , r i g h tt os u b l e a s ei so fg r e a tf r e e d o ma n d m u l t i p l es u b l e a s ei sq u i t ec o m m o n d u et o t h ev a r i e t yo ft h el e g a ls u b j e c t sa n d c o m p l e x i t yo ft h el e g a lr e l a t i o n su n d e rt h es u b l e t ，d i s p u t e sa r ea p tt oo c c u rf r e q u e n t l y u n d e rt i m ec h a r t e rp a r t y ，t h es h i po w n e rw h ob e a r so b l i g a t i o nt oi s s u et h eb i l lo f l a d i n g ( b l ) ，w h i c hi sn e g o t i a b l e ，i sb o u n dt ob er e s t r i c t e db yt h eb i l lo fl a d i n g b e t w e e nb lh o l d e ra n dh i m ，a sw e l la sb yt h et i m ec h a r t e rp a r t yb e t w e e nc h a r t e r e r a n dh i m i no r d e rt om a k et h er i g h t sa n do b l i g a t i o n su n d e rt i m ec h a r t e rp a r t y c o n s i s t e n tw i t ht h e mu n d e rb l ，t h es h i po w n e rt a k e sm e a s u r et oi n c o r p o r a t et h e c h a r t e rp a r t yi n t ob l w h a ti sm o r e ，t om a k es u r et h a tt h es h i po w n e rc o u l dr e c e i v e t h es u m so fm o n e yu n d e rc h a r t e rp a r t yt i m e l y , t h e “l i e nc l a u s e i sa g r e e du p o ni nt h e c h a r t e r m a r i t i m ec o d eo fp r ca l s oe n d o w st h es h i po w n e rw i t hl i e no nt h e c h a r t e r e r sg o o d s ，o t h e rp r o p e r t yo nb o a r da n de a r n i n gf r o mt h es u b - c h a r t e rw i t h d i s c r e t i o n a r yr e g u l a t i o n s 。 b a s e do nt h ec a u s e so ff r e es u b l e a s eo fs h i po nt h et i m ec h a r t e rp a r t y ，t h i s d i s s e r t a t i o nm a k e sad e t a i l e ds t u d ym a i n l yo nt h ei s s u a n c eo fb l ，t h ei n c o r p o r a t e d c l a u s e sa n dt h er i g h to fl i e no fs h i po w n e r ，f u r t h e r m o r e ，i tp r o v i d e sl e g i s l a t i v e s u g g e s t i o n t op e r f e c tt h ec u r r e n tl e g a ls y s t e m e x c e p tf o rp r e f a c ea n de p i l o g u e ，t h i sd i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ff o u rc h a p t e r sa s f o l l o w s ： c h a p t e r1i n t r o d u c e sa n da n a l y z e st h ec h a r a c t e r i s t i c so fc h a r t e rp a r t y b a s e do n t h ed e f i n i t i o no ft h ec h a r t e rp a r t y , t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e st h el e g i s l a t i v em o d eo f s u b l e a s ei nf o r e i g nc o u n t r i e sa n dc o m p a r e st h el e g i s l a t i v em o d eu n d e rm a r i t i m ec o d e o fp r cw i t ht h a tu n d e rc o n t r a c to fp r c f u r t h e r m o r e ，t h ec a u s e so fl e g i s l a t i v em o d e u n d e rm a r i t i m ec o d eo fp r ca r ec o n c l u d e dw i t hd e t a i l s c h a p t e r2d w e l l so nt h el e g a lr e l a t i o n su n d e rb l i nc a s eo fs u b l e a s e i nt h i s c h a p t e r , s u b c h a p t e r1b r i e f l yi n t r o d u c e st h eo b l i g a t i o no fi s s u a n c eo fb la n dc h a n g e s o fl e g a ls t a t u su n d e rt i m ec h a r t e rp a r t y s u b c h a p t e r2m a i n l ya n a l y s e sb o t ht h e n e c e s s i t ya n dv a l i d i t yo fi n c o r p o r a t i o no fc h a r t e rp a r t yi n t ob l c h a p t e r3m a k e sad e t a i l e da n a l y s i so nt h el i e nu n d e rt i m ec h a r t e rp a r t y ，e s p s t r e s s e so nt h ea r t i c l e141o fm a r i t i m ec o d eo fp r c h a v i n gg i v e na no v e r v i e wo n 定期租船合同转租法律问题研究 t h eo r i g i no fr u l eo fp o s s e s s o r yl i e no fl e a s e r , t h ef o l l o w i n gs u b c h a p t e rm a k e sa d e t a i l e da n a l y s i so nt w ok i n d so fl i e nf r o mt h ea s p e c t so fn a t u r e ，e s s e n t i a l so f e s t a b l i s h m e n ta n de x e r c i s i n gi no r d e rt oc o n c l u d et h a tt h el i e no nt h ec a r g oa n d p r o p e r t yi sas p e c i a lk i n do fp o s s e s s o r yl i e n ，w h i l et h el i e no nt h ee a r n i n g sf r o m s u b - c h a r t e ro fs h i po w n e rd o e sn o tm e a nt h es a m et h i n ga st h ep o s s e s s o r yl i e nu n d e r c i v i l l a wl e g a lf a m i l y k e yw o r d s ：s u b l e a s e ；i n c o r p o r a t e dc l a u s e ；l i e n 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体己经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦f - j ；k 学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) 堋红彬 哟年中月日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦f - - - j 大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 ( 。 ) 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“ 或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：切寸秒痧仁 弘q 年中其ff 日 引言 己l吉 丁i目 运输业的发展为国际贸易的顺利进行提供了便捷的条件，海上运输由于其运 价低、运量大的特点，在国际贸易运输中发挥着重要作用。海上运输分为两种： 一种是班轮运输( l i n e rs h i p p i n g ) ，另一种是租船运输( t r a m ps h i p p i n g ) 。据 统计分析，班轮运输只占世界总海运量的3 0 左右，而租船运输占世界总海运量 的7 0 左右。租船运输特别适合大宗散货的整船运输，如粮食、化肥、石油、煤 炭、矿砂、钢材、木材等，因此在海上货物运输中处于重要地位，其中定期租船 是租船运输中一种被广泛应用的租船方式。 一般而言，定期租船交易是在一个世界范围的租船市场内进行的。出租方和 承租方通常并不直接洽谈协商，而是通过经纪人来订立租船合同。在国际航运市 场中，船舶所有人要在某个特定的时期寻找合适的货主，货主要在众多的船公司 中找到合适的船东看似大海捞针，但由于世界上形成了许多专门的租船市场，其 中活跃着成千上万经验丰富的经纪人，使交易迅速成交。在国际航运市场中， 承租人租进船舶除了运输货物外，很多情况下还将船舶再通过定期租船或者航次 租船的方式转租给次承租人，这是承租人租赁船舶进行经营的一种重要方式。租 船合同领域的转租自由是非常充分的，在现今的租船市场上，转租的租约链条往 往非常长，分租约通常可达六七个。可以说，正是这一个个的分租约构建了船东 为货主提供运输服务的桥梁。 我国合同法对转租采用限制主义立法模式，而海商法则采用自由主 义立法模式，这种制度差异的原因值得深究。由于转租的多重性以及定期租船合 同下提单签发所独具的特色，定期租船合同下提单的签发往往具有重要意义。出 租入或转租中的各承租人往往主张把租约并入提单，来保持他们在提单和租约下 权利义务一致。我国海商法规定的定期租船合同的出租人留置权，与我国传 统民法上的留胃权和海商法上承运人留置权相比，在性质上差别很大，是我国海 商法上独具特色且备受争议的一项制度。定期租船合同转租中提单的签发、提单 的并入条款和出租人的留置权都是定期租船合同转租中具有理论探讨价值的问 题。 郭萍租船实务与法律 m 大连大连海事大学 f j 版社，2 0 0 2 3 1 定期租船合同转租法律问题研究 第一章定期租船合同转租特性分析 第一节定期租船合同的界定 一、定期租船合同的内涵 ( 一) 定期租船合同的定义 我国海商法第1 2 9 条的规定：“定期租船合同是指船舶出租人向承租人 提供约定的由出租人配备船员的船舶，由承租人在约定的期间内按照约定的用途 使用，并支付租金的合同。可见，定期租船合同的标的物是出租人提供的配备 有船员的船舶，合同双方权利义务主要围绕对船舶的使用，作为使用船舶的对价， 承租人应按租期的长短支付租金。 ( 二) 定期租船合同的特征 在定期租船期问内，出租人负责船舶的人员和物品的配备，以及船舶的航行 和管理，而承租人负责安排船舶的商业使用。 1 由船东负责每日营运成本( r u n n i n gc o s t ) ，如船员工资、船舶维修及保 养费用、船舶保险费等。承租人则负责航程使费( v o y a g ec o s t e x p e n s e s ) ，即因 本航次运输而产生的费用，如货物装卸费、燃油费、港口费、领航费等。而在航 次租船合同中，这些费用都是由出租人负担。在光船租赁合同中，这些费用都是 由承租人负担。 2 由双方分享对船舶的管理。出租人主要负责船舶本身的管理，如机械、 补给、人员等的配备和航行安全等。承租人主要负责船舶的商业使用，包括起运 地和目的地的制定、货物的提供、货物的装卸、保管、处理等。而在定期租船合 同的法律关系下，除出租人签发自己的提单外，出租人仅对承租人负责。航次租 船合同的出租人事实上与班轮运输中的承运人处于相同的法律地位，在任何情况 下，应对完成约定航次的运输任务直接负责；而在光船租船合同中，出租人无需 管理船舶，而是直接将船舶的占有权和使用权转让给承租人。 3 主要由承租人负担时间上损失的风险。非由任何一方的过错引起的时间 上的损失，由承租人承担。例如大雾、罢工、等潮水等船期上的损失归承租人承 2 第一章定期租船合同转租特性分析 担。除了合约明确约定停租和船东的违约行为所造成的时间损失之外，承租人负 担所有其他船期或者时i 、口j 损失的风险。例如坏天气导致航次延长，承租人仍须照 付租金。当然承租人也可以在订立期租合同时加入某些条款，在一定程度上降低 承租人对时间和船期损失所承担的风险，在航次租船合同中，某一航次中时间损 失的风险一般由出租人承担，关于货物装卸的时间损失，航次租船合同中一般会 有滞期费的约定。 4 主要由出租人负担租期内的航行风险。航次租船合同的情况与此相同。 而在光船租赁合同中，则由承租人负责租期内的航行风险。 ( 三) 定期租船国际标准合同 国际标准合同是指书面的示范合同或一套标准条件，其条款由某一国际组织 根据国际商业惯例预先制定，经调整适合于特定交易的各项要求后由缔约各方采 纳。定期租船合同有很强的技术性和专业性，国际上形成了大致统一的国际标准 合同格式。定期租船市场上的国际标准合同对合同中全部或者大部分条款都做出 了规定，只留下少数一些空格由当事人填写。国际标准期租合同对于缺乏租船知 识和经验的人来说很难理解，对长期从事定期租船业务的商人来说却比较容易。 定期租船国际标准合同针对不同的货物有不同的合同范本，类型多样，实用性强， 方便当事人选择适用。这种合同极大地简化了定期租船这种相当复杂的交易形 式，促进了交易的便捷。定期租船标准合同的上述特点顺应了定期租船交易的需 要，从而决定了其在实际交易中的重要地位。目前，常用的定期租船国际标准合 同格式主要有以下几种： 1 统一定期租船合同( u n i f o r mt i m ec h a r t e r ) ，其租约代号为“巴尔的 摩”( b a l t i m e ) 。该格式由波罗的海国际航运公会( b i m c o ) 于1 9 0 9 年首次制 订，至今已经过七次修改。由于该合同格式是由代表船东利益的国际船东组织波 罗的海国际航运公会所制定，因此其内容比较偏袒船舶出租人的利益，现己较少 使用。 2 定期租船合同( t i m ec h a r t e r ) ，其租约代号为“土产格式”( p r o d u c e f o r m ) 。该格式由美国纽约土产交易所( n e wy o r kp r o d u c ee x c h a n g e ) 于1 9 1 3 年首次制订，因此又被称为“纽约土产格式 ( n y p e ) 。该格式于1 9 9 3 年进 行了第五次修改，租约代号改为“n y p e 9 3 ”，但目前使用最多的还是1 9 4 6 年 定期租船合同转租法律问题研究 格式。n y p e 对承租双方的权利和义务的分配上比较平衡，因而得到广泛的应用， 有统计数据显示当前9 0 的定期租船合同是以此格式为基础的。 3 定期租船合同( t i m ec h a r t e rp a r t y ) ，租约代号“中租1 9 8 0 ” ( “s i n o t i m e l 9 8 0 ”) ，该格式由中国租船公司于1 9 8 0 年制订。其条款对船 舶出租人来说比较苛刻。 4 其他还有一些专用于特定货物的定期租船合同格式，如油轮定期租船合 同( t a n k e rt i m ec h a r t e r ) 格式等。 以上合同虽被称为标准合同，但和在英美法下与格式合同同义的标准合同是 不同的。格式合同是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对 方协商的合同，而定期租船标准合同的条款当事人之间可以协商和更改，事实上 是属于示范合同格式的范畴。 二、定期租船合同的法律性质 关于定期租船合同的性质，主要有财产租赁合同说、货物运输合同说、混合 合同说三种学说。 ( 一) 财产租赁合同说 持财产租赁合同说的学者认为，在定期租船合同中，按照合同的约定，船长、 船员应按照承租人的命令和指示工作，当他们不听从命令时，承租人有更换失职 船员的权利，承租人是在命令船长中实现船舶的使用收益权的，此外出租人把船 舶交给承租人使用一段时间从而表明承租人实质上占有船舶。因此定期租船合 同具有财产租赁合同的性质。 ( 二) 海上货物运输合同说 持海上货物运输合同观点的学者认为，在民法理论上，合同标的物的占有和 使用权发生转移是财产租赁合| 一j 的法律特征之一。但是在定期租船时，船舶在租 期内仍由出租人通过其雇用的船长、船员占有。此外，定期租船合同主要是关于 货物运输的规定，如船舶载货能力、允许承租人装运货物的种类、船舶可以航行 的区域等，可见定期租船合同的权利义务指向的对象是船舶运送货物的行为。“在 傅廷中海商法论 m 北京：法律 i j 版社2 0 0 7 2 7 6 4 第一章定期租船合同转租特性分析 承租人的指示和命令之下一语，仅指船舶营运方面。选用船员的权利，以及在 承租人提出更换失职船员时最终撤换船员的权利，仍由出租人行使。因此这种 合同仍具有海上货物运输合同的性质。 ( 三) 混合合同说 由于在很多国家法律并没有将定期租船合同作为一种典型合同做出规定。因 此学者们认为定期租船合同是一种无名合同。 持财产租赁与劳务供给混合合同说的学者认为，定期租船合同除了具有租赁 合同的特征外，往往涉及出租人对船长和船员的配备以及承租人对船长和船员的 指示权。船长和船员由出租人配备，但他们应服从承租人的命令。因此定期租船 合同具有劳务合同的特点，所以它是一种财产租赁与劳务供给的混合合同。台湾 的杨仁寿先生就是持这种观点，认为定期佣船契约属于船舶租赁契约与船员劳务 供给契约之混合契约。 持财产租赁与运输混合合同说的学者认为，按照定期租船合同中双方权利义 务条款的性质，定期租船合同既具有财产租赁合同的特点，也具有海上货物运输 合同的特点。 前者表现在出租人的租金请求权、出租人在租期内对于承租人造 成船舶损失的“损害赔偿请求权”、出租人的“交船”义务、承租人的“还船” 义务等权利义务条款上。后者表现为出租人在定期租船合同下，对货物运输仍负 有一定的义务( 如提供适航船舶的义务) ，并享有一定的权利( 如请求保证船舶 安全的权利) 等。 笔者认为，鉴于我国海商法已将定期租船合同作为一类典型的规定，其 地位相当于合同法分则下的有名合同，并不属于租赁合同或者海上货物运输合同 等合同中的一类。但不可否认定期租船合同事实上是一种混合合同，具有财产租 赁合同和货物运输合同甚至劳务合同的多重属性。尽管定期租船合同下，承租人 多数情况下租赁船舶的最终目的是运输货物，合同中也有一些条款类似于运输合 同中的条款，但定期租船合同下双方的权利义务主要是围绕租赁物船舶的使 用的问题，因此相比较而言，定期租船合同的内容更多地体现了财产租赁合同的 特点。从我国海商法立法体例来看，将它与具有典型财产租赁性质的光船租 郭萍租船实务与法律 m 大连：大连海事大学f i 版社，2 0 0 2 1 4 杨仁寿海商法判决评释 m 台北：三民书局，1 9 9 4 1 2 3 郭萍租船实务与法律 m 人连：大连海事大学出版社，2 0 0 2 1 4 5 定期租船合同转租法律问题研究 赁合同一起列入“船舶租用合同 一章，而将航次租船合同放在“海上货物运输” 一章，凸显了它们之间性质的差别，表明海商法对定期租船合同采财产租赁 说而非运输合同说。由于我国海商法对定期租船合同的规定比较简略，且均为任 意性规范，因此若产生纠纷，在适用“用尽海商法”原则当事人仍无法得到救济 时，可参照合同法关于财产租赁合同、货物运输合同等相关的规定来处理相关争 议。 第二节定期租船合同转租的立法模式 一、转租的立法模式 当今社会经济发展迅速，转租作为一种配置资源的手段，普遍存在于人们的 经济生活中。现代各国民法在规定转租制度时，形成了自由主义、限制主义和区 别主义三种立法模式： ( 一) 自由主义立法模式 即除出租人与承租人之间有不准转租的特别约定外，承租人原则上可以自由 转租，而无需征得出租人同意。其理由在于：租赁合同并不以转移标的物的所有 权为内容，也并不以出租人对租赁物享有所有权为必要，转租乃承租人的权利， 因此承租人可以自由转租。法国民法即采用该模式。法国民法典第1 7 1 7 条 第1 款规定：“承租人有转租的权利，但租赁契约有禁止约定者，不在此限。” 法国学术界和实务界均认为，即使当事人之间有禁止转租的特别约定，但出租人 的拒绝权的行使仍须有正当理由，否则构成权利滥用。 ( - - ) 限制主义立法模式 在该立法模式下，承租人转租需征得出租人同意，非经同意不得转租。之所 以采取该模式，其理由在于：租赁物所有权不属于承租人，承租人无权处分租赁 物。无权处分是一种效力待定的民事行为，会导致效力与法律关系的不确定。允 许承租人自由转租，既不利于保护出租人的利益，也不利于保护次承租人的利益。 德国、日本等国家即采用该立法模式。德国民法典第5 4 9 条第l 款规定：“承 租人非经出租人允许，不得将租赁物转让于第三人使用，特别是不得将该物转租 6 第一章定期租船合同转租特性分析 给他人。 日本民法典第6 1 2 条第1 款也规定：“承租人非经出租人的承诺， 不得将其权利转让，或者将租赁物转租。” ( 三) 区别主义立法模式 采用该模式的国家并不一概规定“非经同意不得转租”或者“无需同意即可 转租”，而是区别不同情况允许自由转租或限制转租。对动产租赁适用限制主义， 不允许自由转租；对不动产租赁则适用自由主义，允许承租人自由转租。其理由 是：动产的流动性强，如允许自由转租，一旦该动产落入第三人之手，出租人无 法对其了解和控制，出租人承担的风险将大增。而不动产是不能移动的，出租人 对次承租人使用不动产的情况进行监督比较便利，因此不动产的转租无需出租人 的同意。意大利、俄罗斯、台湾等国家和地区采用此种立法模式。意大利民法 典第1 5 4 9 条规定：“除有相反的约定，承租人有将承租物让渡他人的转租权， 但未经出租人的同意不得转卖契约；涉及动产时，转租应当由出租人授权或者与 惯例相符。”同法第1 6 2 4 条规定，产生孳息的物品租赁“未经出租人同意，承 租人不得将租赁物转租”。俄罗斯民法典第6 1 5 条第2 款中规定：“除本法 典、其他法律或者其他法律文件另有规定外，在征得出租人同意后承租人有权将 租赁物转租。”第6 3 l 条第2 款中则规定：“禁止将依据动产租赁合同交付给承 租人的财产转租”。而对于交通工具，俄罗斯民法典第6 3 8 条第1 款及第 6 4 7 条第1 款规定：“如果租赁合同无另外的约定，承租人有权不经出租人同意 将交通工具转租。”我国台湾地区“民法”第4 4 3 条第1 款规定：“承租人非经 出租人之承诺，不得将租赁物转租于他人，但租赁物为房屋者，除另有相反之约 定，承租人得将其一部转租于他人。 二、我国合同法下的立法模式 ( 一) 合同法下的限制主义立法模式 我国合同法第2 2 4 条规定：“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租 给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对 租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。承租人未经出租人同意转租的，出租 人可以解除合同。 可见我国合同法采用的是限制主义的立法模式，但我国 7 定期租船合同转租法律问题研究 合同法的规定与德国民法典和同本民法典有所不同。德国民法典 和日本民法典在是否允许自由转租的问题上采用禁止性的规范，规定“非经 出租人同意，不得转租 。而我国合同法在立法技术上采用赋权规范的形式。 赋予出租人在承租人未经同意擅自转租时解除原租赁合同的权利。虽然我国合 同法规定对擅自转租行为持一定的消极态度，没有明确将出租人的同意规定为 承租人转租的必要条件，也并没有明确规定未经同意的转租一概无效。故有人认 为我国合同法从字面上来看在转租行为的效力上采取了限制主义的立法模式， 但采用限制主义立法模式并不彻底。在未经出租人同意转租的情况下，出租人 并不一定要限制承租人的转租，也不会轻易行使其合同解除权，合同法之所 以这样规定，在一定程度上有鼓励和引导转租的立法价值取向。 ( 二) 合同法限制主义立法模式之评价 物在确定了归属之后，其目标即转为“物尽其用”。现代民法对绝对所有权 观念有所修证，对物的规制越来越从重视物的归属向重视物的利用转变。转租是 对物的有效利用，是实现物的使用价值的一条重要途径。允许承租人的自由转租 使已经产生的交易链条不会轻易被切断，顺应当代市场经济资源配置最优的理 念，从而促进社会经济的繁荣。 事实上，承租并不必然会损害出租人的利益。出租人与承租人订立的租赁合 同使得承租人取得了财产的租赁权，租赁权使得出租人的所有权得到了一定的限 制，其具体的权能体现在承租人可以在合同约定的范围内占有、使用、收益租赁 物。承租人对租赁物进行转租，只是导致租赁物的占有、使用权发生了转移，对 出租人的所有权并不产生任何影响，对租赁物上的权利状态也没有任何的限制或 者扩大作用。 我国合同法规定承租人经出租人同意可以将租赁物转租给第三人，同时 赋予出租人在承租人未经同意擅自转租的情况下解除合同的权利。笔者认为，这 样规定在一定程度上确含鼓励和引导转租的立法价值取向。但事实上不利于交易 的稳定。实践中是原租赁合同中的出租人往往对转租没有规定或者对转租持默许 态度，承租人也确有转租的需要。如果按我国合同法的规定，一旦承租人将 租赁物再转租给第三人，出租人即可解除原租赁合同从而导致分租赁合同无法履 苏号朋转租的法律结构分析一兼评合同法第2 2 4 条之小足 j 浙江社会科学，2 0 0 7 ，( 2 ) ：6 4 7 0 8 第一章定期租船合同转租特性分析 行，这不但不利于原租赁合同和分租赁合同关系的稳定，而且易生纠纷，不利于 维护交易安全。若法律不允许自由转租，那么潜在的次承租人在从事交易之时必 定要辗转调查交易相对方的处分权，以防范承租人无权转租造成的合同被解除。 所以这样规定增加了次承租人的征信成本，使潜在的交易人面临法律上设置的交 易障碍，不利于物的使用价值的充分利用和物的流通，最终使现代活跃迅捷的交 易行为受损。 允许自由转租并不意味着放弃对出租人利益的保护，法律可以设置相关制度 适度的保护出租人的利益，防范自由转租可能带来的交易风险。若因租赁物的特 点或当事人的特别需要，出租人确有必要限制转租，可以在合同中明确约定不得 转租。综上笔者认为，我国合同法所采用的立法模式并不合理，建议改采自 由主义的立法模式。 三、我国海商法下的立法模式 在租船运输领域，无论是航次租船中还是光船租赁中，海商法规定承租 人都有转租的自由。由于本文篇幅所限，笔者仅就定期租船合同转租问题进行研 究和论述。 由于航运市场的国际统一性以及由此产生的海商立法的国际统一性，很多国 家对定期租船合同根本不作规定，而是留给当事人约定。定期租船合同中的条款 可以由双方当事人任意约定，而无须受有关国际公约、国内法的强制约束。在租 船合同领域，承租人一般都有权将租来的船舶再转租出去，承租人租进船舶并非 都是为了运输自己或者别人的货物，很多情况下承租人将船舶再通过定期租船或 者航次租船的方式转租给次承租人，这是承租人租赁船舶进行经营的一种方式， 一般认为出租人没有必要干涉。 国际租船市场上最常用的国际标准定期租船合同也都有类似的规定。如 n y p e 4 6 格式规定：“承租人有权在本租船合同的整个或部分租期内转租船舶， 但承租人仍负有履行本租船合同的责任”b a l t i m e 格式规定：“承租人有 权转租船舶，但应给予船舶所有人预期通知。原承租人始终对本租船合同的适当 履行向船舶所有人负责。”由于这两种标准合同在定期租船领域应用广泛，期租 合同的转租自由也成了国际航运界的惯例和通行做法。定期租船合同的转租自由 促进了船舶的加速运转，有利于航运业的繁荣。 9 定期租船合同转租法律问题研究 我国海商法第1 3 7 条：“承租人可以将租用的船舶转租，但是应当将转 租的情况及时通知出租人。租用的船舶转租后，原租船合同约定的权利和义务不 受影响。”承租人原则上有转租的自由，除非当事人双方对这种自由进行限制。 可见在我国海商法下采用的是自由主义的立法模式。与合同法强调转租 以同意为条件不同，海商法强调的承租人转租时的“通知”义务。海商法 以承租人有权转租为常态，承租人转租船舶之后，只需将转租的情况通知出租人 即可。 第三节定期租船合同转租自由的成因 一、定期租船合同转租自由的现实基础 ( 一) 租船运输的特殊性对船舶运转效益最大化的要求 与普通动产不同，船舶是一种高价值的动产。在航运市场上，一艘船舶的日 租金动辄上力美元。船舶的这一特点对船舶的流动和使用价值的实现提出了更高 的要求。正因为如此，定期租船合同对租期时间上和船期损失的规定特别严格。 关于船舶的自由转租也是这个道理。对船东来说，只要能够及时收到租金并对承 租人的信誉有一定的了解，没有必要反对转租，船东关注的事实是，只有允许自 由转租才能加速船舶的流动，使船舶一直处在运营状态。转租对于防止船舶闲置 造成的租金上的损失、提高船舶的利用效率具有重要作用，顺应了船东对船舶效 益最大化的需求。 ( - - ) 承租人的商业营运对转租自由的需要 租约中一般都有转租条款，承租人有权将租来的船舶转租。船东想要限制承 租人的转租权，就必须在租约中明确禁止承租人将船舶转租出去。但这种条款很 难被接受，因为一旦接受这种条款，对承租人而言是对自由营运的严重限制。即 使在一个航次期租合同( t c t ) 中，承租人在租船时有确定的航次，他也不希望 船舶被禁止转租。因为国际贸易和航运市场都于变力化，如果承租人确定的航次 因为种种原因无法执行，承租人只有通过转租才能履行该航次期租合同，以避免 租金上的损失或者出租人的索赔。 1 0 第一章定期租船合同转租特性分析 现今的国际租船业务中，转租的情况是很普遍的。即使是一些有实力的承租 人如大石油公司等，亦经常会把长期期租的船舶转租出去，以满足灵活营运的需 要。例如船舶在汉堡港没有货物需要运输，而在厦门港却有货物待运，承租人就 会把汉堡港的船舶转租出去，再在厦门港附近租用其他船舶装货。将自己汉堡港 的船舶空放去厦门港，造成极大的资源浪费，时间上可能也赶不及。只有赋予承 租人转租的权利，承租人才能灵活营运以发挥船舶的最高使用效率和获取最大的 经济利益。 二、我国海商法的立法取向 ( 一) 与国际接轨 租船市场是一个高度国际化的市场，作为世界租船中心的英美在这一问题上 的规则，无疑会对我国的规则产生一定的影响。海商法颁布之后，立法者在 总结这部法律的特点时指出：“这部海商法的制定有一个总的指导思想，法 工委、法制局和交通部几家的意见是一致的。这部法律是一部涉外性很强的法律， 所以各方面的规定都应同国际上通行的做法保持一致，严格按照国际标准制定海 商法规范，从整体上，从重点问题上来衡量，都是这样本着国际化的原则。 无 论从历史还是现实的角度，海商法都是国际统一实体法方面成就最大的领域之 一。大陆法系和普通法系的对峙在海商法领域显然不如其他领域那么明显。“以 国际公约为蓝本构建我国的海商法规范体系，走国际化的道路，在我国海商立法 这几乎是一种本能的反应，这种取向是由海商法本身的国际性和我国海商法传统 缺失的现状决定的，并且在海商法制定前就早已渗透到我国航运实践中。海 商法的制定似乎只是延续了航运实务中已经养成的习惯，并且把这种习惯发挥到 极致。 圆 由于国际标准合同条款在定期租船交易中的广泛运用，国际标准合同与各国 法律产生了良好的互动，影响着各国租船领域法律和判例的发展同时也不断改进 自己并日趋成熟。正如吉尔摩指出的：“租船合同总体上仅是一种适用合同法原 则和规定的合同。海上保险单，这是一种高度标准化的合同，而租船合同则有过 邬福肇努力学习，认真贯彻海商法 a 海商法学习必读 c 北京：人民交通出版社，1 9 9 2 1 2 1 6 郭瑜海商法的精神 m 北京：北京大学 l l 版社，2 0 0 5 1 4 定期租船合同转租法律问题研究 之而无不及。租船合同的条款和规定通过日积月累的司法判决，业已成为固定不 变的格式，这就构成了租船合同的特别法律。租船合同标准化在外行人来看，似 乎并没有产生简洁明晰的效果。然而，租约的用词简明扼要，一项简短的表述往 往要求内行人据此实施一整套复杂的操作程序。一本有实用价值的航运业务手册 或航运贸易词典对租约提供的解释，往往远胜于法律界的任何人士。” 海商法制定的主要依据是“有公约的依据国际公约；没有公约的依照事 实起了国际公约作用的民间规则；没有这种规则的，参考具有广泛影响的标准合 同。 在定期租船合同领域，因为一直没有国际公约，也没有国际惯例，所以 立法时只有参考具有广泛影响的标准合同。在对期租合同进行立法时，我国立法 者参照了国际上主要的国际标准租船合同( 主要是n y p e 和b a l t i m e ) ，并选择 把其中主要的条款稍加修改后写入我国的海商法。在各标准租船合同格式中， 都有转租条款规定承租人的转租自由，因此在借鉴国际标准租船合同的基础上将 定期租船的转租自由写入我国海商法是顺理成章的事情了。 ( 二) 有法可依 为法官提供裁判依据是立法最直接的目的。“有法可依 一直是我国法治原 则中对立法者的第一位的要求。我国是大陆法系的成文法国家，对于租船这一重 要的领域，由于我国没有海商法的立法传统，国际上也少有关于定期租船合同的 专门规定，航运实践中都是依照国际上通行的航运规则和惯例。我国立法者关注 的中心是：如果某种情况下当事人双方并没有明确的约定，导致当事人在这个问 题上容易产生纠纷和争议，那么海商法就要提供关于该情况的任意性规范。 这样一来，即使当事人没有约定，也可以用任意性规则来补充原定期租船合同， 从而为法官判案提供依据。原来法律背后皆有强行力，所谓任意法，一旦定为适 用时，与强行法无异。因此立法者通过任意性规则来明确双方的主要权利义务， 同时提供具体的违约救济，从而为法官提供各种解决纠纷的具体指导。在租船合 同领域，由于航运实践中是否允许自由转租由当事人约定，一般的租船合同中都 【美】g 吉尔摩，c l 布莱克海商法 m 杨召南等译，北京：中国大百科全书 | 版，2 0 0 0 2 6 3 郭同齐我国海商法立法特点简介 a 海商法学习必读 c 北京：人民交通出版社，1 9 9 2 2 8 3 2 史尚宽民法总论 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 1 2 1 2 第一章定期租船合同转租特性分析 会有转租条款，所以我国立法者在海商法中通过任意性规则特别规定承租人 的转租自由，在当事人双方发生法律纠纷而在双方合同中却没有约定时，为法官 判案提供法律依据。 1 3 定期租船合同转租法律问题研究 第二章定期租船合同转租中的提单法律关系 第一节定期租船合同中提单的签发主体 定期租船合同属于船舶租用合同，航次租船合同是运输合同。在这两种合同 中都没有任何货物是否已装船或者货物表面状况是否良好的记载，租船合同也不 能赋予提单持有人提货的权利，也就是说租船合同不具有提单的功能。当承租人 租入船舶运输货物时，在运输途中不愿将货物锁定在船上，而是希望在需要的时 候方便的出卖货物，而这只能通过提单才能方便快捷的完成。因此，租船运输的 情形下仍有签发提单的必要，此时签发的提单时租船合同提单。 当船东把船期租给承租人，承租人再将船转租后，在整个期租期间，承租 人及次承租人等有权用他认为合适的任何方式使用船舶。从而就产生了定期租船 中，由于签发提单而引起的船东、承租人、次承租人及最后的提单持有人之间错 综复杂的法律关系。在转租的情况下，基于贸易合同的需求，次承租人对提单的 签发有特殊的需求，次承租人被认为是承租人的代理人，船东有义务签发承租人 递交的提单。 一、船东签发的提单 ( 一) 定期租船合同中船东签发提单的义务 船长签发提单时，提单上有关应填事项须依据承租人指示，要求承租人下达 指示时“不损害租约 ，因此承租人应有义务提交不改变租船合同条款的提单。 签发提单要求“不损害租船合同”，船长就不能通过签发与租船合同不同的提单 条款，改变出租人与承租人之间的合同权利义务。若承租人提交变更了租船合同 的提单，船长可以拒绝签署。现实情况是：承租人或其代理提交的提单往往与租 船合同的条款规定的权利义务是不同的。在定期租船合同下，船长在签署承租人 提交的提单时，会受到一定程度的限制。船长据承租人指示而不是船东指示，代 表承租人签发提单。实务中，当承租人所作指示有损于租约时，船长也无可奈何。 首先他不了解租约内容。其次他虽是船东的雇员，但也是承租人的代理人，船东 承租人可以通过期租或者程租的方式将船舶转租小去。通过定期租船方