（民商法学专业论文）成年人监护制度研究(1).pdf

中文摘要 成年人监护制度是一项重要的民事法律制度，它通过对缺乏自我保 护和自我生活能力的成年人进行监督或照顾来维护其合法权益，为行为 能力欠缺的成年人实现民事权利提供合法途径。但是，传统民法设计的 成年人监护制度是以剥夺被监护人行为能力，接管被监护人自治地位为 前提的禁治产和准禁治产宣告制度，它全面剥夺或限制了被宣告人在宣 告期间内在所有领域的所有法律行为，在成年人存在精神残障时，过于 限缩本人自我决定的机会，忽略本人残余的行为能力的存在，不利于加 强对本人利益的最佳保护。随着社会、经济的发展和人民生活水平的提 高，人均寿命大为提高，人口老龄化逐渐成为世界性的社会问题。高龄 者的判断力是随着年龄的增长逐渐衰退的，而传统的成年人监护制度在 设计上，只有禁治产和准禁治产宣告两种标准，缺乏弹性，不适用于老 龄人。基于这一理论基础，为了迎接老龄化社会的到来，加强对判断能 力衰退的限制民事行为能力人，无民事行为能力人的保护，从2 0 世纪 6 0 年代以来，欧美等国家和日本已先后在成年人监护领域进行了大规模 的法律制度改革，在废止禁治产和准禁治产宣告制度的同时，配合各国 的实情，吸收“保护知能障碍者本人”、“尊重本人的自己决定权”及“维 持本人生活正常化”等新理念，修改并制定了新的成年人监护制度。新 制度重视对被保护人人身的照顾以及本人在日常生活中的自主决定权， 以保护制度取代了传统民法的禁治产和准禁治产宣告制度，建立起以充 分尊重被保护人人权，维护被保护人应有的自治地位为核心的协助照顾 制度。它所体现的是二十一世纪先进的立法趋势，更有利于维护被保护 人的利益。 我国有关成年人监护的立法主要见于民法通则之中，但由于通 则体例自身及通则制定时社会条件与认识水平的局限，现行的成年人监 护制度难以面对许多新现象的产生和于国际法律制度接轨的趋势，随着 老龄化社会的到来以及维护身心障碍者人权观念的深入人心，成年人监 护制度的改革已势在必行，关注他们的生存状况，维护他们的基本人权， 取得私权保护与社会稳定的平衡就成为本文的写作目的。 通过对大陆法系和英美法系主要国家成年人监护制度的考察，笔者 5 认为这些国家修改之后的新成年人监护制度对于我国的成年人监护制度 具有极高的借鉴价值，因为它们体现了现代成年人监护制度的发展趋势， 并充分考虑了社会发展趋势对新制度的要求；既注意了理念的纳新，又 考虑了制度的创新。作为对世界两大法系修改成年人监护制度潮流的回 应，及顺应国际化民法的发展趋势，本文进一步从立法角度，检讨我国 现行成年人监护制度的缺陷与不足，并分析了我国社会及家庭发展现实 对立法的要求。提出了改革完善我国现行成年人监护制度的立法建议， 如：理念纳新；体例的重构：相关立法制度的建立或修改。 关键词：监护制度；成年人监护；监护监督；公权力介入 a b s t r a c t r e c e n t l y , m a n yo t h e rc o u n t r i e sh a v er e w r i t t e nt h e i ra d u l tg u a r d i a n s h i p f a c e dw i t hs u c h g l o b a lb a c k g r o u n d s ，a n da sal e g i s l a t i o nc o u n t r y , i ti s n e c e s s a r yf o rc h i n at of i n di t sd i s a d v a n t a g e s ，a n ds e e ka l la c t i v ew a y t om a k e t h ea d u l tg u a r d i a n s h i pp r e f e c t a d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e m ，l i k eo t h e rs o c i a lp h e n o m e n a , o r i g i n sf r o m t h es o c i a lm a t e r i a ll i v i n gc o n d i t i o n s ，w h i c hd e t e r m i n e db ys o c i a lp r o d u c t i v i t y i td e e p l yl i e si nt h em o t h e rb e d yo fs o c i a lc u l t u r e ；i sa f f e c t e db yt h ef a c t o r so f p o l i t i c s ，l a w , e t h i c s ，e t h n i c s ，c u s t o m sa n ds do n , a n dr e l a t e dw i t l lf a m i l y , r e l a t i v e s s o c i a lo r g a n i z a t i o n sa n da s s u r a n c es y s t e m s oi th a sv e r yc l e a r r e g i o n a la n dh i s t o r i c a ln a t u r e s t h ec o m m o nt h i n g st h a tr e f l e c tt h ec o - l i v i n g q u a l i t yc o u l db ef o u n di ni n d i v i d u a l s f i r s to fa 1 1 ，i n1 9 9 9 ，o u rn a t i o n d e v e l o p e di n t oas t a g eo f t h ee l d e r l ys o c i e t y , a n db e c a m eo n eo f t h en a t i o n s ， w h i c hh a v et h el a r g e s to l dp e o p l e m e a n w h i l et h en u m b e ro fg e r o n t o l o g i c a l d u l l w i t t e dh a di n c r e a s e dd r a m a t i c a l l y s e c o n d l y , w i t ht h ed e v e l o p m e n to f e c o n o m y , p e o p l e sl i v i n gb u r d e n sb e c o m eh e a v i e ra n dh e a v i e r , a n dn o wo u r n a t i o nh a sap o p u l a t i o no fo v e r1 6m i l l i o np s y c h o s e s h o wt op r o t e c tt h e s e m e n t a lo b s t r u c t i o np e r s o n s l e g i t i m a t ef i g h t s ，a n dh o wt oh e l pt h e mt ol e a da n o r m a ll i f e ，i ti sh a r dt or e s o l v et h e s ep r o b l e m so n l yr e l yo nt h ep r e s e n t s i m p l eg u a r d i a n s h i pr e g u l a t i o n s i no r d e rt od e v o t em yo w ne n e r g yf o rt h e c i v i ll a w sc o m p l e t i o n it h i n kf r o mt h i sp o i n t , a n dw a n tt od os o m e t h i n gi n r e s e a r c h i n gap e r f e c tw a y t oc o n s u m m a t et h ea d u l t g u a r d i a n s h i p b a s i n go nc o m p a r i n gt h ea d u l tg u a r d i a n s h i pl e g i s l a t i o n si nc o u n t r i e s b e l o n g i n gt ot h et w om a j o rl e g a lf a m i l y t h ep a s s a g es p a r e sn oe f f o r t st o s e a r c ht h ec o m m o nd e v e l o p i n gt r e n d so fm o d e r na d u l tg u a r d i a n s h i pi nt h e w o r l d i na d d i t i o n ，t h ep a s s a g em a k e sf u l lu s eo ft h ea b o v em e n t i o n e d r e s e a r c hr e s u l t st o a n a l y z e t h ed r a w b a c k so r s h o r t c o m i n g s o fa d u l t g u a r d i a n s h i pi nc h i n a f i n a l l y , t h ep a s s a g ep u t sf o r w a r ds o m er e l a t i v e l y p e r f e c tl e g i s l a t i o ns u g g e s t i o n sf o ra d u l tg u a r d i a n s h i pi nc h i n a ，a f t e rs t u d y i n g 7 t h ea d v a n t a g e so ff o r e i g na d u l tg u a r d i a n s h i pa n dt h e g l o b a ld e v e l o p i n g t r e n d s k e yw o r d s ：a d u l tg u a r d i a n s h i ps y s t e m ；g u a r d i a n s h i ps u p e r v i s i o n ； g u a r d i a n s h i p ；i n t e r v e n eo fp u b l i cp o w e r 8 承诺书承话吊 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于山西大学。如 果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文相关 的内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的文献 资料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已经发 表或撰写过的成果。 学笺黼c 擗南ie i 2 0 0 年9 】 引言 引言 第二次世界大战以后，随着社会、经济的发展和人民生活水平的提高，人均寿 命大为提高，人口老龄化逐渐成为世界性的社会问题。为了迎接老龄化社会的到来， 加强对因年龄增大而导致判断能力衰退的限制民事行为能力人、无民事行为能力人 的保护，从2 0 世纪6 0 年代以来，西方一些发达国家先后在成年人监护领域进行了 大规模的法律制度改革。在法律理念上，发展了“尊重本人的自己决定权”、“维持 本人生活正常化”等新理念；在具体法律制度上，取消或限制了以剥夺被监护人行 为能力，接管被监护人自治地位为前提的传统监护制度，发展为保留被保护人一定 的自治权利，维护被保护人应有的自治地位为核心的协助照顾制度，以更有利于维 护被保护人的利益。 作为全世界最大的发展中国家中国，也同其他国家一样，面临着老龄化社 会问题，造成人口老龄化的原因不仅在于人们活得更长和死亡率降低，还在于出生 率的下降。由于中国是一个拥有1 3 亿人口的发展中国家，未富先老，这预示着我国 的人口老龄化将会以空前绝后、前所未有的速度与规模出现，人口老龄化对经济、 社会的压力之大可想而知。根据中国人口信息研究中心的资料显示，2 0 0 3 年中国总 人口1 3 0 1 亿，其中1 4 亿是老年人，预计到2 0 5 0 年总人口将达到1 5 2 2 亿，其中 老年人口将达到4 3 8 亿。而据我国老年痴呆流行病学调查，我国6 5 岁以上老年入 因各种原因导致的老年人中的多发病老年痴呆症的患病率，在北方为6 9 ，南 方为3 9 ，均已接近西方国家。中国老龄人口基数之大、老龄化速度之快是前所 未有的，已成为全球的重大社会问题之一。嘲对该群体的关怀，不仅是社会保障的使 命，也是私法制度设计中必须面对的问题。为了能够有效解决老年人因年老而丧失 或部分丧失判断能力的法律问题，加强对老年人合法权益的保护，在我国建立较为 完善的成年人监护制度已是势在必行。在这一进程中，关注他国解决同样社会问题 的法律对策，既可以使我们拾取他山之石，开阔眼界，超越局限；亦可以使我们借 鉴他人的教训，避免盲目，少走弯路。所以本文力图通过对两大法系的成年人监护 制度的对比分析，提出完善我国成年人监护制度的建议，以期为中国发展中的成年 人监护制度立法提供一些参考性素材。 成年人监护制度研究 一、监护制度概述 ( 一)监护的概念和特征 在古罗马法上，监护曾被定义为：“市民法所赋予和允许的对那些因年龄原因而 不能自我保护的人给予保护所行使的权威和权力。”这个定义体现了早期监护制度 的特点，强调监护人的权威。但是近现代以来，监护更倾向于一种保护制度，即监 护，谓为不在亲权下之未成年子女或被宣告禁治产人，为身体财产之照护所设私法 上之制度。监护者，谓之监护人，受监护者谓之被监护人。在我国，由于立法上未 设亲权制度，法律上明文规定父母对未成年子女享有的是监护权，这就造成了理论 界对监护概念认识的混乱和界定的模糊。目前，理论界对监护概念的界定很不一致， 主要有以下几种定义：( 1 ) 认为监护“是指对未成年人和精神病人的人身、财产及 其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度”。嘲( 2 ) 认为“监护是为了保护 无民事行为能力人和限制民事行为能力入的合法权益，维护社会正常经济秩序而设 立的一种法律制度”。”1 ( 3 ) 认为“监护是民法上所规定的为无民事行为能力人和限 制民事行为能力人设定监督保护人的一项制度。”1 ( 4 ) 认为“监护是为不能得到 亲权保护的末成年人和精神病成年人，设定专人管理和保护其人身和财产利益的法 律制度”。嘲( 5 ) 认为“监护就是对无行为能力人或限制行为能力人的人身、财产或 其他合法权益进行监督和保护，并且代理他们进行民事活动的一项民事法律制度”。 ”笔者认为，监护是指依照法律规定，对不在亲权照顾下的未成年入、精神病人及其 他无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产和其他合法权益予以监督 和保护的民事法律制度。履行监督和保护职责的人，为监护人；被监护和保护的人， 为被监护人。这个定义中被监护的对象应包括有三类人：首先，不在亲权照顾之下 的未成年人；其次，无民事行为能力人或限制民事行为能力的精神病人；现代监护 还应包括无民事行为能力入或限制民事行为能力人的植物人、危重病人、老年痴呆 症患者或生理功能不全的残疾人( 限成年人，下同) 等。笔者认为，此种监护概念 较为科学，并弥补了以往监护定义对监护对象规定不够全面的不足。 监护有广义和狭义之分。狭义的监护，是指对不在亲权下的未成年人和无民事 行为能力的成年人的人身和财产权益的监督和保护。广义的监护，是指除狭义的监 护外，还包括保护和保佐。保护通常是指对限制民事行为能力人的人身和财产权益 的监督和保护。如俄罗斯联邦家庭法典第1 4 5 条规定：“对无父母照顾的孩子， 为了他们的生活、培养和教育，以及为了保护他们的权利和利益，确定监护和保护； 2 监护制度概述 对未满1 4 岁的孩子确定监护；对1 4 岁至1 8 岁的孩子确定保护。”保佐有两种：一 种与前述之保护大致相同，如秘鲁民法典规定，对精神弱者、聋哑者、挥霍无 度者、不善经营者、嗜毒者及丧失公民权者等设立保佐；另种指在特殊情况下， 对监护受阻的补助及对特别人或特别财产的监护和保护。如前联邦德国民法把 保佐分为6 种，即补充性保佐、残疾人保佐、不在人的保佐、胎儿的保佐、对不明 利害关系人的保佐、公募财产的保佐。 笔者认为，既然监护是指依照法律规定，对不在亲权照顾下的未成年人、精神病 人及其它无民事行为能力和限制民事行为能力人的人身、财产和其它合法权益予以 监督和保护的民事法律制度。监护应具有以下法律特征： 第一，监护是一项重要的民事法律制度。将监护归入民事法律规范的范畴是世 界各国的普遍做法，对此没有太大的争议，只是应具体将其归入到哪一项法律制度 中，属于民事主体制度还是身份权制度，却有不同的主张。如越南在民法典总 则第二章“公民”第五节中以专节规定监护制度，我国也是在民法通则第二章 “公民”中规定了监护制度的内容，把监护制度定位在了民事主体制度的范畴里。 第二，监护在特定的条件下与扶养密切相关。“”在法定近亲属担任监护人的情 况下，法定扶养义务人就是监护人；而在非亲属和有关单位或组织担任监护人的情 况下，监护人对被监护人则不负有法定的扶养义务，仅是基于监护的职责对被监护 人的人身、财产及其他合法权益进行保护和监督。 第三，监护是对亲权的延伸和补充。“1 1 在大陆法系国家，一般采用狭义的监护， 分设亲权和监护两种制度。亲权是指父母对未成年子女在人身和财产方面的管教和 保护的权利和义务。监护是指对无父母或父母不能行使亲权的未成年人以及无民事 行为能力或限制民事行为能力的成年人，依据法律的规定，设置监护人予以监督和 保护的制度。二者之间既有联系又有区别，但对未成年人而言，对其设置监护通常 是以无亲权人或亲权人丧失亲权为前提的，从这个意义上说，监护就是对亲权的延 伸和补充，对此各国的主张也是比较一致的。在英美法系国家，一般采用广义的监 护，未区分监护和亲权，只是统称监护。 第四，监护制度的基本内容是对被监护人的合法权益进行保护和监督，防止被 监护人的合法权益受到非法侵害，保障被监护人的正常生活。监护的目的在于保护 无民事行为能力和限制民事行为能力人的合法权益，这是监护制度最基本、最终的 目的。 成年人监护制度研究 ( 二)监护的性质和功能 监护的性质即监护是权利还是义务的问题，对此国内理论界有两种观点：一种 观点是监护“权利说”。“2 1 认为监护是一种权利，持此种观点的学者把监护统称为监 护权，认为只有从性质上把监护视为权利，才能使监护人正确地、主动地行使权利， 并实现监护的目的。其理由有二：第一，我国民法通则第1 8 条第2 款规定：“监 护人依法履行监护的权利，受法律保护。”明文规定监护为权利；第二，亲属法上的 身份权，在现代意义上本来就是以义务为中心，监护权既含有亲属法上的内容，又 含亲属法外的内容，其权利中也包含以义务为中心，但这并不妨碍其成为一项权利。 持“权利说”的学者们，对监护权属于何种性质的权利又有两种不同的观点：一是 “肯定说”，认为监护权是一项身份权。“”因为：第一，绝大多数的监护权产生于身 份权，不管是为未成年人或是无行为能力人或限制民事行为能力的成年人设立监护， 各国立法上均规定其由具有一定亲属身份关系的人才能担任监护人，个别情况下才 允许没有亲属关系的其他个人和组织担任监护人；第二，身份关系的实质，是特定 的公民之间就其相互利益所具有的支配关系，监护人对于被监护人就其人身和财产 利益具有支配关系，体现了公民之间的身份关系。由国家或社会组织负责监护也是 监护权的组成内容，它不影响监护权的身份权性质。二是“否定说”，认为传统的身 份权以支配他人的权利为中心，与现代立法和监护制度的内容水火不容，因此我国 立法无身份权，监护自然也不是身份权。“” 另一种观点是监护“义务说”。“”认为监护并不是一种权利，而是一种义务性职 务，监护纯粹是为了保护被监护人的利益。其理由是：依据法理，如果监护是种 权利，那么监护人就可以通过监护他人获得相应的利益。但是我国民法通则中 有关监护的规定，却未赋予监护人任何的利益，反而是许多监护人应该承担的义务。 监护在我国实际上只是一种义务，我国监护制度豹现状反映不出它的权利性质。 笔者认为，这两种观点都没能准确把握监护的实质，没有正确反映出监护的性 质，理由有- i 一是监护“权利说”观点的法律依据，是我国民法通则第1 8 条 第2 款的规定：“监护人依法履行监护的权利，受法律保护”，但是这条法律规定却 不符合汉语语法的要求和民事权利的一般理论。从汉语语法上分析，若把监护当作 权利，所作的正确表述应该是：“享受( 或行使) 权利”。而不是“履行权 利”。从民事权利的一般理论分析，民法通则中的监护也称不上足一种权利。因 为，“权利是受法律保护的利益”( 德国法学家耶林语) ，“民事权利是指公民、法人 4 监护制度覆述 在具体的民事法律关系中，依照自己的意愿来实现的利益”，“权利与利益之间存在 着某种必然的联系，所以，如果监护是一种民事权利，那么监护人可通过“行使监 护权利”而享有相应的利益，但是我国现行民法并没给监护人什么利益。由此，我 们可以锝出这样一个结论：民法通则第1 8 条第2 款的语法含混反映了在立法过 程中，立法者可能就监护为权利或义务的问题并未取得一致的认识，他们处于一方 面想将监护看作是监护人的一种义务，同时又想勉强凑合“监护权”这个法律概念 的为难处境。而建立在这个不伦不类的表述以及也不符合民法理论的法律规定基础 上的“监护权利说”观点，自然也是站不住脚的。二是监护“义务说”观点违反了 宪法中规定的权利和义务相一致原则。在法律范畴中，权利和义务是相辅相成、 相互促进、不可分离的统一体，既没有脱离义务而单独存在的权利，也没有可以摒 弃权利而单独履行的义务。我国宪法第3 3 条第3 款规定：“任何公民都享有宪 法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”，表明了公民在享有权 利和履行义务之间的一致性。这是现行宪法所提出的一条极为重要的法制原则。而 监护“义务说”观点只强调监护是一种民事义务，另外在司法实践中，由于监护被 认为是监护人应承担的义务，监护活动是无偿的，于是出现了监护人难找，监护人 不尽职责，监护人难以负担费用等弊端，从而难以发挥监护制度应有的作用。 综上所述，对于监护的性质，笔者认为，监护是一种职责，是权利和义务的有 机统一，监护人既享有职权( 权利) ，又负有责任( 义务) 。监护制度的内容包含监 护人与被监护人之间的权利义务关系，为此国内有学者直接把监护制度定义为“监 护制度是指调整监护人与被监护人权利义务关系的一种法律制度”。“7 这也是本文将 监护称为监护制度的原因所在。 监护作为民事法律制度的主要内容之一，是对无民事行为能力和限制民事行为 能力入的入身、财产和其它合法权益予以监督和保护的民事法律制度。因此，其设 立的功能主要是：一方面通过监护人代理民事活动的行为，弥补被监护人在民事行 为能力上的缺陷，保护其合法权益；另一方面要求监护人对被监护人加以监督和管 柬，防止其实施违法行为，以确保正常的社会秩序和与之交易的第三人的利益。最 近几年，尽管监护制度在事实上起到了维护社会正常经济秩序的作用，但这并不是 设置该制度的目的所在。监护的唯一目的是保护无民事行为能力和限制民事行为能 力人的合法权益。笔者认为，任何权利都不是没有限制的，合法的权利必定是受到 一定限制的权利，因而保护无民事行为能力人和限制民事行为能力入的合法权益和 确保正常的社会秩序及第三人的利益是一个问题的两个方面。监护的功能是在于平 成年人监护制度研究 衡被监护人和第三人的利益，维护正常的社会秩序。我们不能为了维护社会秩序无 视受监护人的利益，但也不能为了保护行为能力欠缺者的利益就牺牲第三人乃至社 会的公共利益。如果将保护无民事行为能力和限制民事行为能力人的合法权益作为 监护的唯一目的，反而在法律制度的设计上会因脱离与其他相关法律的联系而失去 可操作性。 二、国外成年人监护制度立法考察 传统监护制度，以剥夺被监护人行为能力，接管被监护人自治地位为前提。近 年来，随着人权意识的高涨，这一法律制度的弊端也逐渐显现出来；首先，禁治产 宣告具有歧视性的效果，而且完全丧失行为能力也超过了目前所需的程度，因为被 宣告为禁治产的人通常能够从事一些日常生活行为或法律上并非不利的行为；其次， 关于无行为能力人和限制行为能力人的范围规定过窄，许多因疾病或精神耗弱而全 部或部分不能处理自己的事务，需要得到法律帮助的成年人不能得到保护。对此， 欧美发达匡家通过新的立法或修改原来的监护法，重构成年入监护铡度。例如德国 的保护人制度、英美法系的持续性代理权授予制度等，其共同点为；废除以往剥夺 或限制被宣告人行为能力的制度，改为设置保护人，并不全面限制被保护人的行为 能力，而是按照被保护人的个别标准，对其法律行为的个别事项分别予以代理、同 意或辅助等，将监护的职能由接管转变为监督和照顾，由他治转变为自治。“” ( 二)大陆法系主要国家成年人监护制度 为适应社会新形式，体现人权发展的新理念，自2 0 世纪6 0 年代开始，大陆法 系一些国家加紧修改成年人监护的相关法律，出现了成年人监护制度的修法高潮。 这些国家关于成年人监护制度变化的基本中心是改变以前全面接管被监护人事务的 做法，在尊重被监护入自治地位的基础上，以补充方式代理协助被监护人管理自己 的私人事务，使被监护人既有照顾人协助自己作出决定，又能享有最大限度的自主 权。 1 法国成年人监护制度 1 8 0 4 年法国民法典对成年人中精神病人、精神相对不正常或生活态度浪费 者，确立了禁治产和准禁治产宣告制度。因精神病宣告为禁治产者，视同未成年入， 应任命监护人和监护监督人各一人，由监护人全面照顾其身体和管理其财产。对浪 费人宣告为准禁治产者，由法院任命辅助人协助进行诉讼、和解、借款、受领动产 并交付受领凭证、让与和就其财产订立抵押权的行为。没有被宣告为禁治产人的成 6 国外成年人监护制度立法考察 年人，根据其情况，可以通过判决指定辅助人，协助有关事务。这些规定在当时对 行为能力欠缺者的保护是起了积极作用的。但法国是世界上最早进入老年社会的国 家，早在1 8 6 5 年法国6 5 岁以上的老年人口就已占总人口的7 ，成为老年型国家。 1 9 到了1 9 9 0 年，在法国总人口5 ，6 6 2 万中，6 5 岁以上人口已占1 4 ，7 5 岁以上 人口占7 1 。科”1 随着法国人口结构的变化以及人权理论的发展，禁治产宣告制度的 不足也慢慢突显，1 9 6 8 年1 月，法国对其监护制度进行了大幅度修订，使其成为最 早对成年人监护制度进行修改的大陆法系国家。 现行法国民法典“人”卷第十一编“成年与受法律保护的成年人”对成年人 监护制度作了具体规定： 1 1 司法特殊保护：对因精神、身体功能失常导致妨碍表达意志，或者发生个 人官能衰退以致无法独自保障其利益，以及生活态度不良( 如浪费、挥霍，游手好 闲以致陷入贫困或影响履行家庭义务) 的成年人，提供特定行为或持续方式的司法 特殊保护。任何成年人，均可因欠缺实际行为能力，主张法律行为无效。例如对已 订立的合同，可以以行为时精神不正常为由主张无效废除，时效为5 年。司法保护 的意义在于为处于司法保护下的成年人保留行使其权利，而且在没有依法废除时， 可以因有失公平受到损害而撤销；受司法保护以前或以后，本人为受理其财产曾指 定代理人时，此项委托应予实行。( 1 9 6 8 年修订的法国民法典第十一编第一章第 4 8 8 条和4 9 0 条，第二章第4 9 1 、4 9 1 一l 、4 9 1 2 、4 9 1 3 条) 洲 1 2 监护：对精神官能失常达到在民事生活行为中，需他人以持续的方式代理 时，监护即行开始，司法保护因监护或财产管理开始而立即停止。根据夫妻财产制 或有关法律规定，监护权转归配偶一方并足以保障被保护人的利益时，监护人由配 偶担任。原则上监护人代理被监护人的全部民事活动，监管被监护人身体、谨慎稳 妥管理被监护人的财产。此外，当事人也可根据情况不设完全监护( 如仅指定监护 人，而无需设立监护监督人和亲属会议) ，由法官在开始或事后列举受监护人可单独 或受协助的某些行为。( 第十一编第一章第4 9 0 条，第三章第4 9 2 5 0 7 条) 1 3 财产管理：对精神官能身体功能失常妨碍表达意志者，或生活态度浪费、 不良以致陷入贫困或影响履行家庭义务者，( 并非本人不能作出行为) 在民事生活行 为中需有建议或监督的，可以对其设置财产管理入，称“财产管理”。财产管理是一 种财产上的监督，有关程序与监护相同。受财产管理的成年人，为一定行为时，必 。按日前的国际标准，一个国家或地区6 0 岁以上的人口占总人口的i o 6 5 岁以上的人口占总人口的7 称为 人u 老龄化。 7 成年人监护制度研究 须经财产管理人参与才能进行，例如，受财产管理的人不得单独进行任何设置监护 时依规定需亲属会议同意的行为，也不得单独接受资金并使用资金。( 第十一编第一 章第4 9 0 条，第四章第5 0 8 、5 0 8 - - 1 、5 1 0 一1 、5 1 0 _ _ 2 、5 1 0 一3 条) 2 德国成年人监护制度 1 9 9 0 年之前，德国民法典规定的成年人监护制度，包括两大类，即对无行为 能力或限制行为能力的成年入设立禁治产宣告制度，并设置监护人，由监护人在监 护法院的资助协作下，代理或协助禁治产人的财产事务，并在必要情形时监护禁治 产人的人身：对残疾( 聋、盲或哑等身体上有缺陷) 但未受监护的成年人，得对其 设置保佐入。但这些制度同样受到了质疑：首先，禁治产宣告后，本人的行为能力 被完全否定或限制，无视其存留的能力；禁治产宣告时，须登记在户籍上，本人及 其家属容易受到社会歧视。正是因为该制度，对当事人的法律地位影响极大，因此， 德国实务上的判例早已极力避免采用剥夺本人行为能力的宣告，而采取不以剥夺行 为能力为前提的“假监护”宣告，或以辅助制度来保护本人。其次，禁治产宣告指 定监护入，监护入的意思表示原则上优先于被监护人。此外，对被监护人或被辅佐 人的财产管理，准用未成年人监护的相关规定，受到监督法院和监护监督人相当广 泛的监督，其内容繁复、专门，以致需由律师等专家担任监护人或辅佐人，因而常 有监护人或辅佐人负责监护或辅佐的案件过多的情形，根本无法好好听取本人的意 见。再次，因大幅度准用未成年监护的相关规定，欠缺对身体上的规定。对被监护 人或被辅佐人的健康状况之诊断治疗、手术、结扎等行为，虽对本人人格利益有重 大影响，监护法院却无法进行监督。最后，旧制度的裁判程序，有依民事诉讼法的 行为能力剥夺程序( 由区法院) 和非讼事程序法的监护及障碍者辅佐程序( 由监护 法院) ，二者并存导致障碍者负担过重，有违诉讼经济原则。幽1 德国于1 9 9 0 年9 月1 2 日至1 9 9 8 年6 月z 8 日期间，先后通过关于改革成年 人监护和代管的法律、废除法定官方代管和重新规定辅助法的法律、修改照管 法及其他规定的法律，全面修改了德国民法典中关于监护和代管的规定，具体 规定分述如下： 2 ，1 保护人的设立：德国民法典规定，保护人的设置由监护法院决定，但被 保护入具有参与决定权。针对设置“保护”的不同情形，保护法规定了必要性原则、 补充性原则和防老授权限制原则。必要性原则：德国民法典第1 8 9 6 条第l 项 第2 项规定，如果成年人基于精神病或身体、心灵上障碍，全部或部分不能处理自 己事务，监护法院应其申请或依职权为其指定保护人。但做这种指定，法院只能在 8 国外成年人监护制度证法考察 有保护必要的任务范围内；如果该成年人已有如同保护人一般的良好照顾情形，例 如已有委托代理人或其他协助，则视为无保护必要。2 1 尊重本人意思原则。新保 护制度以尊重本人意思，保护本人利益为出发点。为避免该制度被利害关系人利用， 德国民法典规定保护人的设立，原则上应由本人申请，若本人因精神判断能力 不能申请，法院依职权为其任命一名保护人；申请程序开始阶段，法官应与本人见 面，向其说明有关事宜，并收集本人的具体处境及情况作为判断的依据；本人指定 保护人，如与本人利益不抵触，应遵从本人建议。补充性原则。只有在无其他 方法对其可为同样良好照顾时，才指定保护人。若有家庭、亲属、朋友或公力、私 力社会援助机构可对其事务达到必要的良好照顾时，则不为本人指定保护人。防 老授权限制原则。所谓防老授权，指老年人或病患者有行为能力时，以法律行为授 权其配偶、子女或其他可信赖人，在自己丧失行为能力时，由受托人代理活动。其 目的在于使该授权，在授权人丧失行为能力期间发生作用，增加了本人自我决定的 机会。适用防老授权时，原则上限制适用保护制度，确有必要对代理人进行监督或 撤回授权时，才能设保护人。防老授权有一般授权和个别法律行为授权( 如银行授 权) 。防老授权可防止设置保护人的机会，对本人有利，也可减轻法院的负担。但是， 防老授权对本人也存在风险，因本人丧失行为能力后，无法撤回授权和监督代理入， 可能发生对其不利的情况，对此德国民法典第1 8 9 6 条第3 项，作了如下解决： 保护人的任务范围，可包括向本人的授权代理人主张其权利。此时保护入的任务范 围，只在于为本人向代理人主张权利，尚不及于代替代理人执行保护任务，若确有 必要，作为最后选择，才可接管代理权。( 修正后德国民法典第1 8 9 6 条第3 项) 【嘲 2 2 保护人的义务 尊重被保护人的意愿，谋求被保护人的福利：保护人在不违背被保护人利益 的情况下，应遵照被保护人的意愿来处理监护事务。保护人履行职责，应符合本人 利益，保护人处理本人事务时，与本人福利无抵触，并在保护人可期待的范围，也 需符合本人的愿望( 修正后的德国民法典第1 9 0 1 条第2 项) ；本人指定保护人 之前表示的愿望与建议，也应遵照办理，但本人明显不愿实现该愿望的，不在此限 ( 修正后德国民法典第1 8 9 7 条和第1 9 0 1 条) 。此外，保护入处理重要事务时， 原则上应与被保护人协商。所谓重要事务，包括被保护人电话、邮件的处理，健康 检查、医疗手术、结扎手术的同意及收容等，应依个别情形判断决定。保护人执行 事务过程中犯有过错性错误，必须向被保护人承担赔偿责任。( 修正后德国民法典 9 成年人监护剐度研究 第1 8 3 3 条) 改善被保护人的健康：保护人的重要任务之一就是维护被保护人的健 康，因此在其职务范围内应尽其所能，为被保护人治疗疾病或障碍、改善或防止其 恶化、或减轻其不良结果；积极改善被保护人身体、精神的障碍与社会环境，使障 碍者与正常生活更接近( 修正后德国民法典第1 9 0 1 条第4 项) 。及时通知法 院的义务：保护人发现有终止保护的情形，应通知监护法院，法院接获通知应依职 权进行审查，若保护要件不存在，应终止保护。保护范围须缩小或扩大、须选任其 他保护人、或须作同意保留命令，亦有通知监护法院之义务( 修正后德国民法典 第1 9 0 1 条第5 项) 。 2 3 保护人的权限 代理权：保护人在其任务范围内是被保护人的法定代理人，在诉讼上及诉讼 外代理本人( 修正后德国民法典第1 9 0 2 条) 。保护人虽取得法定代理人地位， 但不影响被保护人自行进行法律行为，只要本人非处于无意识或精神错乱，即使在 保护人任务范围内，仍可为有效法律行为。当然，根据现行德国法，可能出现保护 入和被保护入都有效为互相矛盾的法律行为的情形。这种情况下，如果为若干个负 担行为，则都有效；如果为若干个处分行为，时间在先的才是权利入的处分行为。 同意权保留：指监护法院为避免被保护人的身体或财产遭受显著危险，命令被保 护人在保护事务范围内所为的某种特定意思表示，须事先获得保护人的同意。也就 是监护法院可作“同意保留”宣告。这是监护法院依职权进行的宣告其目的不是 限制被保护人的行为能力，而是维护被保护人的身体及财产利益。但监护法院的同 意权保留命令不及于婚姻缔结、遗嘱及死后处分等意思表示。法律还规定，即使有 同意保留命令，若该意思表示，仅使被保护人单纯地获取法律上之利益，则无须经 保护人同意：日常生活方面的轻微事务也不必事先取得保护人同意，以提高交易安 全度并避免造成被保护人生活上的不便。( 德国民法典第1 9 0 3 条第1 项) “同意 保留”宣告虽与监护制度有相近处，但仍有极大的不同，“同意保留”宣告导致的行 为能力限制，并非仅限于保护人任务范围内之事务，宣告适用上也十分严格，它以 必要性原则为依据。( 德国民法典第1 9 0 3 条第2 款第3 项) 医疗行为同意权： 保护人对被保护人有关健康检查、治疗行为或医疗手术等有同意权。因医疗行为关 系到被保护入有可能因该措施死亡或健康受重大损害。所以须经监护法院同意，但 若延误会发生危险时，不在此限。( 德国民法典第1 9 0 4 条) 被保护人绝育手术 的同意权：在进行以绝育为目的的医疗手术时，若符合下列情形之一，保护人经监 护法院许可后可同意：结扎手术须不违背被保护人的意愿：被保护人长期处于无同 1 0 国外成年人监护制度立法考察 意能力状态，推定如不实施绝育将导致被保护人可能怀孕，此种怀孕的结果将造成 孕妇生命危险，或可能对其身体或心理健康有重大侵害且上述情形无法以其他可接 受的手段排除。( 德国民法典第1 9 0 5 条) 剥夺自由的安置措施：保护人对被保 护人采取剥夺自由的安置措施，必须符合以下条件：基于被保护人福利的目的；被 保护人有自杀或显著伤害自己健康的危险；是实施健康检查、进行治疗等医疗行为 之一，但被保护人因心理疾病或精神、心灵上的残障不能认同这一必要性，须经监 护法院许可；待收容事由消失后，保护人应终止收容，并通知监护法院。( 德国民 法典第1 9 0 6 条) 3 日本成年人监护制度 由于将判断能力不健全的成年人分为“禁治产人”和“准禁治产人”，并分别为 其设监护人和保佐人的制度，片面关注交易安全，而没有考虑到入作为民事主体的 个体尊严，已不符合现代社会关注人尊严和权利的观念，尤其在日本步入老龄化社 会后显得更加不适宜。如何在保护这些需要法律保护的成年入的利益基础上，更尊 重本人的意志；利用老年人残存的能力使他们过正常生活的新要求，推动着日本修 改成年人脓护制度。日本民法典中的成年人监护制度，经过立法改革，将过去针 对被禁治产宣告的成年人( 即心神丧失常态的人) 的监护和针对被准禁治产宣告的 成年人( 1 i l l , b 神耗弱人及浪费人) 的保佐，改为法定监护和任意监护。日本国会于 1 9 9 9 年1 2 月1 曰通过了几部关于成年人后见( 日本民法称监护为后见，即在背后看 顾、保护之意) 制度的法律。包括：关于修改民法的一部分的法律、关于任意监 护契约的法律、关于监护登记等的法律、关于伴随施行( 关于修改民法的一部 分的法律 修改有关法律的法律，并于2 0 0 0 年4 月1 日起旅行。新成年后见制度， 体现成年人监护的新理念：重视本人的自主决定权，被后见人( 被监护人，下同) 对本人日常生活所作的决定受到尊重；废止将被宣告禁治产人登录本人户口的公示 制度，代之以新设计的监护登记制度及特别公示方法，尽可能减缩不利影响，力求 后见制度与保护交易秩序均衡，保护被后见人身心障碍的隐私；在监护人选任途径 上，废止被后见入配偶当然担任后见人( 监护人，下同) 的规定，并扩张监护入范 围，被后见人有权选任复数后见人，法人也可担任监护人。此外，还进一步细化和 丰富了监护事务诸内容。 3 1 法定后见制度 法定后见是指对于现在处于判断能力不足状态的人，基于法定限制其行为能力， 由家庭法院选任保护人，并赋予保护人法定权限的制度。嘲一方面将原来的禁治产、 1 l 成年人监护制度研究 准禁治产宣告制度，修改为：“因精神障碍，经常处在欠缺事理认识能力状态的人” 的监护制度和行为能力显然不足的人的保佐制度；另一方面新设了辅助制度。( 1 ) 新设对行为能力不足人的“辅助”制度( 修订后的日本民法典第7 条、第1 1 条、 第1 4 条) 指对轻度痴呆、智力或精神有障碍的人，家庭法院可根据本人、配偶、四 亲等以内亲属、保佐人、监护人或检察官的请求，作出辅助开始的决定，并为被辅 助人( 本人) 选任辅助人( 第1 4 条和第8 6 7 条) 。根据当事人的申请，可赋予辅助 人对本人特定行为有代理权、同意权及取消权( 第1 4 1 7 条、第1 2 0 条、第8 7 6 条) 。 修法前的其他法律、法规中都有对被监护人行为能力的限制规定( 欠格条款) ，此次 修改，取消旧制度中所有欠格条款，改采能力审查程序，通过个案审查程序认定本 人存余的行为能力。( 2 ) 准禁治产的修改保佐：家庭法院可根据有权申请保佐 人( 本人、配偶、四亲等内亲属、辅助人、监护人或检察官) 的请求，对精神耗弱 者作出保佐开始的决定。新保佐制度中，浪费入不再作为保佐对象。保佐人有同意 权和撤销权，。被保佐人的行为未经保佐人同意或代行其职务的家庭法院的许可，该 行为可被取消，并不产生效力。同时，根据请求权人或保佐入的请求，对法定须经 保佐人同意的行为之全部或一部分，享有代理权。基于对自我决定的尊重，本人以 外的人申请家庭法院所赋予代理权，必须得到本人的同意。( 修订后的日本民法典 第8 7 6 条之4 ) ( 3 ) 禁治产制度的修改后见：家庭法院根据有权申请后见人( 本 人、配偶、四亲等以内的亲属、辅助人、保佐人、未成年人监护人或检察官) 的请 求，可对处于精神丧失状态的人作出监护开始的决定。监护人的职责与原禁治产制 度无异，如监护人对被监护人的财产，享有管理权、代理权和撤销权。但修改后的 日本民法典从有效利用本人的残存能力和“n o r m a l i z a t i o n ”的观点出发，将被 监护人日常生活法律行为，如购买日用品等行为规定不得取消。( 修订后的