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姚华：夫妻间侵权的婚内民事责任制度研究 三 中文摘要 黑格尔说：“婚姻是具有法意义的伦理性的爱。 婚姻从缔结之日起便打上 了道德的烙印，调整夫妻关系必然兼备伦理性与强制性的特点。当夫妻间侵权 发生时，或相互协商，或诉诸法律，应由当事人以意思自治为原则自主选择。 当道德的软化、舆论的压力无法约束侵权行为时，作为民事权利最后保障的法 律应当在受害人需要时发挥作用。我国婚姻法对合法夫妻赋予了大量的权利， 但多为宣誓性条款，无细目规定与其配套，更无婚内民事责任予以救济。因此， 夫妻间多数权利形同虚设，此乃婚姻法需完善之当务之急。本文分三个部分论述。 第一部分，夫妻间侵权及其婚内民事责任的一般理论。首先，从引入一般 侵权行为的概念入手，归纳出夫妻间侵权是指，具有合法婚姻关系的夫妻，实 施了危害配偶另一方的人身权和财产权，使对方的人身、财产乃至精神方面受 到损害的过错行为。相对于一般侵权行为，夫妻间侵权具有隐蔽性、界限不明 以及证据难以取得等特征。其次，通过评论夫妻间侵权是否成立的诸学说，从 正反两方面论证夫妻间成立侵权但须冠以责任限制的科学性。再次，阐述了夫 妻间侵权的构成要件适用一般侵权行为的构成要件，即主观过错、行为违法、 损害事实和因果关系，但须基于主体的特殊性予以特殊对待。最后，通过与离 婚损害赔偿在适用前提、期间、目的、范围、方式和构成要件等方面的比较， 深化对夫妻间侵权的婚内民事责任的认识。 第二部分，确立夫妻间侵权的婚内民事责任制度的必要性。首先，从立法 与现实的角度阐述了缺失夫妻间侵权的婚内民事责任制度的局限性，即部分权 利无救济、救济途径仅限于行政的和刑事的而过于狭隘以及法律规定滞后于司 法实践，以示确立该制度之紧迫性。其次，从思想观念、立法理念以及立法、 司法的实践角度分析了缺失夫妻间侵权的婚内民事责任制度的原因，从反面论 证了确立该制度之必要性。再次，分析确立夫妻间侵权的婚内民事责任的意义， 即有利于填补婚姻法的空白，维护其与民法通则的相关规定协调一致；有利于 扬州大学硕士学位论文 三 增强妇女的独立人格意识，维护家庭关系的稳定；有利于制约夫妻间侵权行为， 维护社会的文明。 第三部分，夫妻间侵权的婚内民事责任之构建。首先，论证了确立夫妻间 侵权的婚内民事责任制度的可行性：男女平等思想的真正落实是确立该制度之 思想基础；夫妻分别财产制是确立该制度之物质基础；宪法、民法通则、婚姻 法关于夫妻间权利的立法，及国外的相关立法是确立该制度之法律基础；侵权 行为的立法目的和功能是确立该制度之规范基础。其次，从总体上说明确立夫 妻间侵权的婚内民事责任制度应当遵循避免公力主动干预、兼顾物质补偿与道 德教育、协调道德约束与法律强制的原则。最后，从侵犯夫妻财产权、人身权 方面列举夫妻间侵权的情形及婚内婚内民事责任方式，并以婚内民事责任的抗 辩事由为补充具体设计夫妻间侵权的婚内民事责任制度。 关键词：夫妻侵权婚内民事责任制度构建 姚华：夫妻间侵权的婚内民事责任制度研究 3 一 a b s t r a c t h e g e ls a i d ： t h em e a n i n go f m a m i a g ei sa l a wo fe t h i c sl o v e ”m a r r i a g ef i o m t h ed a t eo fc o n c l m i o nh a sb e e nm a r k e dw i t hm o r a ls t i g m a ，a n d a d j u s t i n gt h e r e l a t i o n s h i pb e t w e e nh u s b a n da n dw i f em u s tb er a t i o n a la n dm a n d a t o r y w h e nt h e t o r tt o o kp l a c eb e t w e e nh u s b a n da n dw i f e ，o rc o n s u l t i n gw i t h e a c ho t h e ro rr e s o r t i n g t ol a w , s p o u s es h o u l dc h o o s et h ep r i n c i p l eo fa u t o n o m y w h 既t h es o f t e n i n go ft h e m o r a l ，a n dt h ep r e s s u r eo fp u b l i co p i n i o nc 粕n o tb et m u n dv i o l a t i o n s ，a st h o p r o t e c t i o no fc i v i lr i 咖l a w ss h o u l db et h el a s ti nt h ev i c t i m s n e e d st op l a yar o l e c h i n e s em a r r i a g el a wh a dg i v e nag r e a td e a lo fr i g h t st ot h el e g i t i m a t es p o u s e ，b u t p r o v i s i o n sw 戗ef o rt h eo a t h , n od e t a i lp r o v i s i o n s ，a l s on oc i v i ll i a b i l i t yt or e l i e fi n m a r r i a g e m o s to ft h er i g h te x i s ti nn a m eo n l yb e t w e e n h u s b a n da n dw i f e ，i t su r g e n t t o1 ) e f f e c tm a r r i a g e t h i sa r t i c l ew i l ld i s c u s st h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r tp r o v i d e sa no v e r v i e wo ft h eb a s i ct h e o r y0 1 3i n f i i n g e m e n tb e t w e e n h u s b a n da n dw i f ea n dt h e i rc i v i ll i a b i l i t yi n m a r r i a g e f i r s to fa l l ，t h r o u g h t h e i n t r 0 ( 1 u c t i o no f g e n e r a lt o r t ，t h ec o n c e p to ft o r tb e t 、) i r 。h u s b a n da n dw i f ei ss u m m e d u pt h a tl e g a l l ym a r r i e dc o u p l es p o u s e sa g a i n s tt h eo t h e r sp e r s o n a lr i g l l t sa n d p r o p e r t yr i g h t s ，s o t h a tt h eo t h e r s p e r s o n s ，p r o p e r t ya n de 、，e nt h es p i r i t 岫la 坞 d a m a g e d c o m p a r e dt ot h eg e n e r a lt o r t , t o r tb e t w e e nh u s b 觚da n dw i f ei sh i d d e n , u l i i m o wb m m d a r i e sa n dd i f f i c u l t yt oo b t a i ne v i d e n c e t h e n ，i l lp r o v ei t ss c i e n c et o e s t a b l i s ht o r tb e t w e e nh u s b a n da n d w i f et h r o u g ht h ec 0 m m e n t so i lw h e t h e rt o e s t a b l i s h , b u ti t s a l s on e s s e 俎 yt ol i m tt h el i a b i l i t y t h i r d , t h ed e m e n t so ft o r t b e t w e e nh u s b a n da n dw i f ea r ea p p l i c a b l et ot h ee l e m e n t so fg e n e r a lt o r t , a b o u to n s u b j e c t i v ef a u l t ，i l l e g a la c t s ，t h ef a c t sa n dt h e 锐吡s a lr e l a t i o n s h i pb e t w e e nd a m a g e ， b u ti tm u s tg i v es p e c i lt r e a tb a e a u s eo ft h es p e c i ls u b j u c t f i n a l l y , t h er e l a t i o m h i po n a p p l i c a t i o no ft h ep r e m i s e ，p u r p o s e , s c o p e , m o d a l i t i e sa n dc o m p o s i t i o no f e l e m e n t s 扬州大学硕士学位论文 一4 b e t w e e nt o r tb e t w e e nb u s b a n da n dw i f ea n dc o m p e n s a t i o nf o rd i v o r c ed a m a g e sw i l l b ea n a l y z e d ，i t sn e c e s s a r yt oa c q u a i n tt h ec i v i la b i l i t yf o rt o r tb e t w e e nh u s b a n da n d w i f ei nm a r r i a g e t h es e c o n dp a r tf o c u s e so nt h en e c e s s a r yt oe s t a b l i s ht h ec i v i la b i l i t yf o rt o r t b e t w e e nh u s b a n da n dw i f ei nm a r r i a g e f i r s t , t h el i m i t i o no fm i s s i n gt o r tb e t w e e n h u s b a n da n dw i f ea n d 1 e i rc i v i ll i a b i l i t yi nm a r r i a g ei se l a b o r a t e df r o ml e g i s l a t i o n a n dr e a l i t yt os h o wt h em g e n c y , s u c ha sp a r t sr i g h tw i t h o u tr e l i e f ，w a y so fr e l i e fa r e t o on a r r o w 弱w e l la st h el a gi nj u d i c i a lp 1 - a i c t i c e t h e n , ia n a l y z er e a s o n sf o rm i s s i n g t h es y s t e mf r o mc o n c e p t i o n s ，l e g i s l a t i v ei d e a s ，l e g i s l a t i o na n dj u d i c a t u r ep r a c t i c et o p r o v et h en e c e s s i t yt oe s t a b l i s ht h es y s t e m f i n a l l y , id i s c u s st h es i g n i f i c a n c ei no r d e r t os h o wt h a tt h ev a l u eo fe s t a b l i s h i n gt h es y s t e m i tw i l lh e l pf i l lt h eg a po fm a r r i a g e t om a i n t a i ni t sr e l a t i o n s h i pw i mt h er e l e v a n tp r o v i s i o n so fg e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v i l l a w ；e n h a n c et h ea w a r e n e s so fw o m e n si n d e p e n d e n tp e r s o n a l i t yt os a f e g u a r dt h e s t a b i l i t yo ff a m i l yr e l a t i o n s ；r e s t r i c tt o r tb e t w e e nh u s b a n da n dw i f et om a i n t a i n c i v i l i z a t i o no ft h es o c i e t y t h et h j r dp a r td e a l sw i t hh o wt oe s t a b l i s hc i v i la b i l i t ys y s e mf o rt o r tb e t w e e n h m b a n da n dw i f ei nm a r r i a g e f i r s t ，t h ef e a s i b i l i t yo fe s t a b l i s h i n gt h es y s t e m e l a b o r a t ei s e l a b o r a t e d ：e q u a l i t yb e t w e e nm o i la n dw o m e ni s t h ei d e o l o g i c a l f o u n d a t i o no ft h es y s t e m ；s e p a r a t ep r o p r e t yo fs p o u s ei st h em a t e r i a lf o u n d a t i o no f t h es y s t e m ；t h er i g h t si nc o n s t i t u t i o n , t h eg e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v i ll a wa n d m a r r i a g eb e t w e e nh u s b a n da n dw i f ea n df b r e i 朗- r e l a t e dl e g i s l a t i o na r et h el e g i s l a t i o n f o u n d a t i o no ft h es y s t e m p u r p o s ea n df u n c t i o no ft o r ti st h es p e c i f i c a lf o u n d a t i o no f t h es y s t e m s e c o n d l y , t h ep r i n c i p l eo fe s t a b l i s h i n gc i v i l a b i l i t ys y s t e m f o r i n f r i n g e m e n tb e t w e e nh u s b a n da n dw i f ei nm a r r i a g ei sd i s c u s s e di ng e n e r a l s u c ha s a v o i d i n ga c t i v ei n t e r v e n t i o nb yp u b l i cp o w e r , c o o r d i n a t i n gm a t e r i a lc o m p e n s a t i o n a n dm o r a le d u c a t i o n , c o n s i d i n gm o r a lc o n s t r a i n ta n dl e g a le n f o r c e m e n t t h i r d l y , t h e c i r c u m s t a n c e sa n dc i v i ll i a b i l i t yo ft o r tb e t w e e nh u s b a n da n dw i f ei nm a r r i a g ei s 姚华：夫妻间侵权的婚内民事责任制度研究 5 l i s t e do np e r s o n a lf i g h t s ，p r o p e r t yr i g h t sa n de x c e p t i o np r o v i s i o n sa sw e l la sd e f e n s e r e a s o n st od e s i s nt h es y s t e m k e y w o r d s ：t o r tb e t w e e nh u s b a n da n dw i f e c i v i ll i a b i l i t yi n m a r r i a g e 扬州大学学位论文原创性声明和版权使用授权书 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下独立进行研究工作所取得 的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含其他个人或集体 已经发表的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在文中以 明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 挑节 f 签字日期： 少年7 月- r 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，允许论文被查 阅和借阅。本人授权扬州大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数 据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 同时授权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文 数据库，并通过网络向社会公众提供信息服务。 ，、 姗繇奶f一彩乡学 签字日期：夕了年7 月午日 签字日期：寸勺刁年7 月毕日l ( 本页为学位论文末页。如论文为密件可不授权，但论文原创必须声明。) 扬州大学硕士学位论文 6 一 引言 婚姻使两个具有独立人格的异性自然人组成了具有特定身份关系的法律共 同体。该共同体对外具有整体性质，对内相互并不因婚姻关系的确立而丧失独 立人格，以感情为纽带的婚姻关系具有一定的任意性和松散性。因此，夫妻问 侵权相当普遍和复杂。夫妻关系调整是家庭的难题，也是立法者和执法者的难 题。在我国，不仅宗法观念根深蒂固，而且“中国特有的婚姻文化，影响着立 法者不仅不愿法律对婚姻家庭领域过多的介入，甚至不愿借法律的语言进行规 范，寄期在抽象的法律规则下，将案件由法官依据社会优势及个人的道德直觉 自由裁量。 故法律对婚姻的外在控制被限制在某种范围内，允许配偶可以自 由地处理婚姻内部事务中的许多问题，承认婚姻中的许多问题可以不严格按照 法律规定处理。留 依据婚姻法第4 3 - 4 5 条的规定，婚姻关系存续期间的夫妻间侵权仅能通过 行政或者刑事的救济手段，其范围也限定在被社会广泛关注的具有相当危害性 和普遍性的侵权行为。 而夫妻间因婚姻而产生的权利和作为平等主体所享有的 权利性质决定了夫妻间侵权责任应以民事责任承担为主。事实上，纵观我国婚 姻家庭法律体系，无论是1 9 5 0 年婚姻法、1 9 8 0 年婚姻法、还是2 0 0 1 年婚姻法 修正案，以及 ：最高人民法院关于适用 若干问题的 解释( 一) 、最高人民法院关于适用( 中华人民共和国婚姻法) 若干问题的解 。孙若军：论离婚损害赔偿制度 ，载法学论坛 2 0 0 5 年第l 期。 o 顾培东、杨遂全译：美国婚姻与婚姻法 ，重庆出版社1 9 8 6 年版，第l o 1 l 页。 o 中华人民共和国婚姻法 第4 3 条：实旖家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员 会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解。 对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关 应当予以制止 实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予 以行政处罚 第4 4 条：对遗弃家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予 以劝阻、调解 对遗弃家庭成员，受害人提出请求的，人民法院应当依法作出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。 第4 5 条：对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的。依法追究刑事责任。受 害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法 提起公诉。 姚华：夫妻间侵权的婚内民事责任制度研究 z 释( 二) 只对夫妻关系的调整做出原则性规定，大多无细目规定与其配套，造 成夫妻间侵权在婚内难以得到民事救济。如此法律缺位不能不说是我国婚姻立 法上的一大遗憾，也表明我国婚姻立法的指导思想并未真正走出夫妻一体论的 桎梏。 人类社会中的每一个人，其合法权益都应当受到法律同样的重视，被法律 平等而充分的保护，不能因为婚姻关系的存续而牺牲夫妻一方当事人合法权益 来维护问题重重的夫妻生活。法作为国家公权力对公民生活介入和调整的手段， 不仅担负着帮助当事人解决纠纷、平衡利益的重任，其更为终极的目标是实现 一种社会预防效应，从而引导公民建立一套利己又利他的行为模式。家庭内部 事务规范的封闭化，已跟不上多元化社会、开放经济和世界大同的时代步伐， 无法满足法治社会对权利意识的要求。而法律就夫妻关系调整中不当的宽容会 造成对夫妻间侵权行为的纵容，使侵权人有恃无恐、甚至变本加厉，不能有效 保护受害方的合法权益。因此，对夫妻间侵权行为进行法律调整，正视现有法 律中造成不平等因素存在的机制，作出公正、合理的价值判断，使失去平衡的 社会公平和正义重新衡平，是保护权利、维护公序良俗之现代司法的应有之义， 是社会现实生活的客观要求，也是彰显社会文明和进步的重要标志。 扬州大学硕士学位论文 8 1 夫妻间侵权及其婚内民事责任的一般理论 1 1 夫妻间侵权的概念及特征 1 1 1 夫妻间侵权的概念 要正确认识并界定夫妻这一特殊主体间侵权行为的概念，有必要首先明确 一般主体间侵权行为的概念。“侵权行为 一词是舶来品，最早于i ：大清民律 草案开始使用。在英美法上，“侵权行为刀表示一种社会危害行为，即行为 的不正当性或反常性；在法国法上，“侵权行为一表示一种不法行为，即不法 致他人蒙受损害的种种行为。总之，侵权行为是不正当的、异常的、违反公共 行为规范而为社会所不容的行为。侵权行为的定义大体上可以分为两类。 在成文法国家，大多是围绕法典或有关侵权行为规定的具体条文进行的诠 释。比如在德国，将“侵权行为”称为“不许行为 便是法律条文的再现。德 国民法典列举了侵权行为的情形：第8 2 3 条第l 款规定，因故意或过失不法侵 害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利；第8 2 3 条第2 款规定， 违反以保护他人为目的的法律；第8 2 6 条规定，以悖于善良风俗的方法故意加 损害于他人。 在判例法国家，侵权行为的定义是由英美学者从审判实践中归纳总结的。 由于深受“遵从先例”的判例法传统的影响，所以，他们的定义大多带有程序 色彩和实务风格。 在这些国家，比较经典的定义是英国著名学者温菲尔德的 “违反法定义务说 ，即“侵权行为的责任基于违反法律预先确定的义务而产 生，这种义务对一般公民而言，对它的违反是可以通过追索特定的损害赔偿诉 讼加以补救的。刀此处的“特定的损害赔偿是指“不是由当事人事先约定或以 其他方式确定的，而是由法庭或陪审团根据案件具体情况决定的损害赔偿”。回 西陈滔、高在敏：中国古代侵权行为法例论要 ，载法学研究 1 9 9 5 年第2 期 曲江平：西方民商法概要) ，法律出版社1 9 8 4 年版，第1 1 1 页 曲王家福：中国民法学一民法债权) ，法律出版社1 9 9 1 年版，第4 1 1 页。 曲李双元、温世杨：比较民法学 ，武汉大学出版社1 9 9 8 年版，第7 6 6 页 姚华：夫妻间侵权的婚内民事责任制度研究 竺 我国关于侵权行为的基本规定见于民法通则。如第1 0 6 条第2 款规定，公 民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承 担民事责任。第3 款规定，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当 承担民事责任。综上，侵权行为可以界定为：行为人由于过错侵害他人的财产 权和人身权，依法应当承担民事责任的不法行为，以及依法律特别规定应当承 担民事责任的其他侵权行为。回 婚姻关系是一种特殊的民事法律关系，对于夫妻这一特殊民事主体之间的 侵权，学者们提出了不同的看法。有学者认为夫妻间侵权是指具有合法婚姻关 系的夫妻，实施了危害配偶另一方的人身权和财产权，使对方的人身、财产乃 至精神方面受到损害的过错行为。嘴学者则认为夫妻间侵权，是指具有合法婚 姻关系的夫妻，以作为或不作为的方式违背了法律对夫妻权利义务的规定，实 施了危害配偶的身份权和以之为基础的财产权，使对方的人身、财产乃至精神 受到损害的过错行为。 笔者比较赞同第一种看法。因为夫妻财产内容主要包含 两个方面：一是夫妻作为平等的一般民事主体所享有的财产权利；二是基于夫 妻身份而产生的特定的财产权利。第二种定义将夫妻间的财产侵权局限于基于 夫妻身份而产生的特定的财产权利，不够全面。如婚姻法规定，夫妻一方因身 体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用属于夫妻一方的个人财产， 它并非是基于夫妻身份关系而产生。若夫或妻侵犯夫妻共同财产权属于夫妻侵 权，那么侵犯对方个人财产权更应当属于夫妻侵权，承担相应的法律后果。 1 1 2 夫妻间侵权的特征 1 1 2 1 夫妻间侵权的隐蔽性 夫妻间侵权的权利主体与义务主体是特定的，且彼此之间具有合法的夫妻 身份关系。主体的特殊性使夫妻间侵权行为具有极大的隐蔽性，原因有三：一 是夫妻间侵权行为，如通奸、有配偶者与他人同居、重婚等，既是个人隐私， 。马俊驹、余廷满：民法原论) ( 下) ，法律出版社1 9 9 8 年版，第9 9 9 页 。杨春恒：论夫妻侵权责任) ，中国政法大学硕士论文，2 0 0 3 年 o 姜虹：夫妻侵权责任探微 ，载政法论坛 2 0 0 3 年第1 期 扬州大学硕士学位论文 盟 又为社会道德所不耻、舆论所不容，所以当事人一般都隐蔽的进行。二是受传 统观念的影响，强调家庭的整体利益，认为夫妻之间侵犯人身权和财产权的行 为是家庭内部矛盾，本着家丑不外扬的想法，忍气吞声，不了了之。三是客观 的经济弱势使得大多数女性受害者从生活的需要、孩子的成长等因素考虑，担 心诉诸法律会使夫妻关系更加恶化而不敢声张。 1 1 2 2 夫妻间侵权的界限不明 夫妻间侵权主体的特殊性和行为的隐蔽性，使得侵害人是否侵权很难判断。 如在财产权益方面，虽然法律规定夫妻之间允许约定财产制，但是多数家庭仍 采用共同财产制。婚姻法规定夫妻互相享有家事代理权，至于家事代理权的范 围，法律无法穷尽列举，司法实践上也很难操作。另外，最高人民法院关于适 用( 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释( 一) 第1 7 条第1 款规定，因 日常生活需要处理夫妻共同财产的，任何一方有权决定。“日常生活需要 因 家庭生活水平、个人需要的差异而无统一标准，在司法实践中认定起来也相当 困难。 1 1 2 3 夫妻间侵权的证据难以取得 证据是证明待证案件事实的根据，是司法裁判的重要依据。夫妻间侵权的 以上特征决定了夫妻间侵权的证据难以取得。仍以夫妻间相互的家事代理权为 例，i ：最高人民法院关于适用( 中华人民共和国婚姻法) 若干问题的解释( 一) 第1 7 条第2 款规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定， 夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同 财产做出的重要处理决定，是否经过协商，是否取得一致意见，很难求证。另 外，从证据规则来说，证据来源要合法。但在实际生活中，很多夫妻间侵权行 为很难通过合法渠道获得证据。特别是违反夫妻忠实义务的相关行为，通常要 采取偷拍偷录取得证据。但取证手段违法不能为目的合法而化解，这种冲突给 夫妻间侵权的证据搜集带来了更大的困难。 姚华：夫妻间侵权的婚内民事责任制度研究旦 1 2 夫妻间侵权是否成立之诸说评论 婚姻法第4 6 条规定了离婚损害赔偿这一民事责任制度，嗉明我国已承认 夫妻间侵权，但列举性规定又表明我国离婚损害赔偿仅限于适用特别严重的夫 妻间侵权，可见我国婚姻立法对成立夫妻间侵权态度保守且谨慎。 第4 6 条：有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：( 一) 重婚的；( 二) 有配偶者与他人同居的；( 三) 实施家庭暴力的：( 四) 虐待、遗弃家庭成员的。 。最高人民法院关于适用 ，载现代法学 2 0 0 6 年第5 期。 o 中华人民共和国婚姻法 第培条：有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：( 一) 一方的婚前财产；( 二) 一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；( 三) 遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻 一方的财产；( 四) 一方专用的生活用品；( 五) 其他应当归一方的财产 第1 9 条：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分 各自所有、部分共同所有约定应当采用书面形式没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第 十八条的规定。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。 夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道 该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿 扬州大学硕士学位论文坐 任是在不损害被侵权人的利益，甚至夫妻间权利的总量不发生变化的前提下， 权利在夫妻间发生的流转。 “在现代社会，无论在法律上，还是在社会意义上，人均具有独立的主体性， 这并不受婚姻关系的影响，侵权行为事实成立，就要承担相应的责任。”承认 夫妻间侵权行为，一方面是对夫妻平等诉权的尊重，另一方面也是为受害方提 供一个合法的救济途径。但同时又应当基于夫妻关系的特殊性，对夫妻间侵权 行为的成立条件给予特殊对待。笔者认为夫妻间侵权的成立应当符合以下成立 条件：一是前提条件，夫妻间必须存在民事侵权行为；二是必要条件，必须基 于夫妻一方的请求；三是主观条件，夫妻一方的侵权行为必须是出于故意或者 重大过失；四是限度条件，夫妻间的侵权必要达到一定的程度才能予以民事救 济，笔者认为，只有对那些持续存在的，足以危害家庭稳定的侵权行为，或者 说夫妻间持续存在的侵权行为，将足以构成人民法院认定夫妻感情破裂的行为， 才能予以民事救济。 1 3 夫妻间侵权的构成要件 1 3 1 主观过错 根据民法通则的相关规定，我国将“过错 作为侵权行为的构成要件。一 般侵权行为构成只需侵害人具有过错即可。过错是行为人决定其行为的心理状 态，分为故意和过失。而就夫妻间侵权行为而言，一般过失是不能构成的，只 有在故意和重大过失的情况下方可构成，这是因为基于夫妻间侵权行为的特殊 性，因其恶性不同，所以处理上也应有所不同。由于一时疏忽的轻过失所造成 之侵权行为，因其违法性不高，基于家庭和谐的考量，不得请求损害赔偿。 夫妻间侵权行为对于过错形态特别关注，是因为夫妻关系是社会关系的基 本细胞，依附其为核心的家庭是社会的基本组成单位，夫妻关系的和睦稳定直 接影响到社会关系的变动。对于夫妻而言，互助互爱的氛围的形成是弥足珍贵 的，因此不能因为轻微过失而造成的侵权轻易地破坏夫妻关系的和谐稳定，这 。曹诗权；婚姻家庭继承法 ，中国法制出版社2 0 0 2 年版，第2 3 2 页 姚华：夫妻间侵权的婚内民事责任制度研究 竖 是夫妻间侵权行为成立所应依据的基本法理。因而只有当夫妻一方由于重大过 失或故意的情况下，才能构成夫妻间侵权行为，这里的重大过失是指，侵权人 违反夫妻间基本的注意义务，即侵权人完全可以预见到自己侵权行为将对夫妻 关系所带来的严重后果，而怠于注意不做相当的准备，使对方的合法权益受到 严重损害。 1 3 2 行为违法 由上文可见，我国将“过错 作为侵权行为的构成要件。夫妻间的侵权是 行为人基于过错而实施的违法行为。根据民法通则的规定，过错本身包含着对 该行为的否定，不仅包含了行为人的主观状态的不正当性和应受谴责性，而且 也包括了客观行为的违法性，除了一些特殊的情况外，违法性的概念可以为过 错所代替。这里的“违法性 表现为：违反了最广泛的法律对侵权人所设定的 义务；违反了判例或者司法解释等有约束力的规范性文件对侵权人所设定的义 务；违反了公序良俗对加害人所要求的义务；违反了特定环境条件下加害人依 常识或者诚实信用原则所应当承担的义务。毫无疑问地，夫妻间侵权应当纳入 违法行为的范畴。如果任由该种违法行为的存在而不加以规制，夫妻的权利义 务将无法落实和实现。 1 3 3 损害事实 夫妻间侵权行为所造成的损害事实，由两个要素构成，一是权利被损害， 二是权利被侵害而造成利益受到损害的客观结果。夫妻间侵权行为所造成的损 害事实，主要涉及人身和财产。对人身权利的损害事实可分为对一般人身权利 的损害事实和对基于夫妻关系特殊人身权利的损害事实；对财产权的损害事实， 包括对夫妻一方所享有的个人财产不当分割和减损，也包括擅自处理价值较大 的共有财产或者隐匿夫妻共有财产的行为。 1 3 4 因果关系 夫妻间侵权行为与其所造成的损害事实具有因果关系。夫妻间侵权行为是 。余理平：中国涉外婚姻侵权中法律问题研究 ，华东政法学院学位论文，2 0 0 5 年 扬州大学硕士学位论文堑 对法律规定的夫妻间权利义务和夫妻作为一般民事主体间基本权利的违反，这 种违反所造成的直接后果就是使得夫妻一方的财产和人身权受到损害。在判断 该因果关系时应当适用相当因果关系学说。依照史尚宽先生所概括的一个判断 相当因果关系之公式，即：“以行为存在而可为条件之通常情事为基础，而且其 情事对于其结果为不可缺之条件，一般的有发生同种结果之可能者，其条件与 其结果有相当因果关系。 1 4 婚内民事责任区别于离婚损害赔偿 婚姻法第4 6 条规定：因重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、 遗弃家庭成员而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿，即离婚损害赔偿制 度。抽象来说，是指夫妻一方违法侵害他方的合法权益，导致婚姻关系破裂离 婚时，过错方对无过错方所受的物质和精神损害承担民事赔偿责任的法律制度。 相对于离婚损害赔偿而言，在婚姻关系存续期间，因夫妻一方有特定侵权 行为，另一方当事人不起诉离婚而单独请求侵权损害赔偿，可称之为“婚内损 害赔偿 ，或者“婚内民事责任 。圆 为对夫妻间侵权的婚内民事责任予以进一步阐述和说明，现将其与离婚损 害赔偿作一比较如下：两者适用前提不同。离婚损害赔偿，要求受害方必须无 过错，即只有在对方过错实施了婚姻法第4 6 条规定的行为，而自己没有实施时， 方可要求损害赔偿，如果对方实施了婚姻法第4 6 条规定的行为，而自己也实施 了婚姻法第4 6 条规定的行为，不论双方实施行为的先后，均不得在离婚时或离 婚后向对方提出损害赔偿；而夫妻间侵权的婚内民事责任则无此要求，只要一 方实施了对另一方的侵权行为，另一方就有权要求另一方承担侵权民事责任， 如果双方均实施了对另一方的侵权行为，则双方均有权要求另一方承担侵权民 事责任。第二，两者适用期间不同。离婚损害赔偿只有在离婚时或离婚后的法 定时间内提出，即在婚姻存续期间或离婚超过一年后，不得提出；而夫妻间侵 权的婚内民事责任，则应在夫妻关系存续期间提出，如果双方已离婚则无所谓 。史尚宽：债法总论 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 6 3 页 。范李瑛：婚内损害赔偿与夫妻共同财产制的冲突与协调，载烟台大学学报 2 0 0 6 年第3 期 姚华：夫妻间侵权的婚内民事责任制度研究 旦 夫妻间侵权的婚内民事责任，而演变为离婚损害赔偿。第三，两者目的不同。 离婚损害赔偿的目的主要是为了对离婚的无过错方进行补偿，具有填补损害、 精神抚慰和惩罚过错方的功能，夫妻间侵权的婚内民事责任制度虽然也具有填 补损害、精神抚慰和惩罚过错方的功能，但其更主要的目的是制止夫妻一方的 侵权行为，维护家庭的和谐稳定。第四，两者救济范围不同。离婚损害赔偿的 救济对象是离婚的无过错方，适用范围是法定的，依婚姻法第4 6 条的规定，包 括以下几类：( 1 ) 重婚的；( 2 ) 有配偶者与他人同居的；( 3 ) 事实家庭暴力 的；( 4 ) 虐待、遗弃家庭成员的。而夫妻问侵权的婚内民事责任的救济对象是 夫妻间被侵害的一方，其适用范围，要大于离婚损害的赔偿范围。如夫妻一方 与他人通奸的。第五，两者构成要件不同。夫妻间侵权的婚内民事责任，其实 质是一方因过错侵害对方的人身权利和财产权利，因而它必须符合侵权行为的 构成要件；而离婚损害赔偿，并非由于引起离婚的原因构成侵权行为，而离婚 本身即是损害赔偿发生的原因之一，这种损害赔偿应当具备婚姻法第4 6 条规定 的构成要件。第六，两者救济手段和方式不同。离婚损害赔偿的救济手段和方 式，主要采用经济手段，体现在经济赔偿上，手段和方式较为单一；而夫妻间 侵权行为的婚内救济手段和方式则形式较多，并且多采用非经济的手段，经济 赔偿只是其内容之一，还包括停止侵害，赔礼道歉等等。 扬州大学硕士学位论文 1 8 2 确立夫妻间侵权婚内民事责任制度之必要性 2 1 缺失之局限性 2 1 1 部分权利无救济 婚姻法规定了夫妻双方享有平等权，姓名权，自由参加生产、工作、学习 和社会活动的权利，共同财产权或分别财产权，日常家事代理权，以及要求对 方扶养的权利。另外婚姻法第3 条第2 款规定，禁止重婚，禁止有配偶者与他 人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成员间的虐待和遗弃。这些禁止性规定是权 利义务的统一，如禁止家庭暴力，既是要求自己履行不实施家庭暴力的义务， 也是作为享有要求对方不实施家庭暴力的权利。 但是，最高人民法院关于适用( 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释 ( 一) 第2 9 条第2 款规定，人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于 婚姻法第4 6 条提出的损害赔偿请求，不予支持；第3 款规定，在婚姻关系存续 期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院 不予受理。 综上，我国婚姻法为夫妻在婚姻关系存续期间设立了大量权利，但是司法 解释明确规定夫妻间侵权的民事责任必须以离婚为前提。如果夫或妻法定权利 遭受对方侵害，要寻求法律支持就必须离婚。如果不离婚，夫妻平等权、姓名 权等都形同虚设。而且一部法律公布后若没有什么有效度，其不良之处不仅在 它自己的无意义，更重要的是长此以往会降低法律的权威，松懈人们的法律意 识。 以夫妻间的忠实义务为例。婚姻法第4 条规定：夫妻应当互相忠实，互相 尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家 庭关系。最高人民法院关于适用( 中华人民共和国婚姻法) 若干问题的解释 毋王震宇：参与到这场民主讨论中来，载李银河、马忆南主编：婚姻法修改战争) ，光明日报出版社 1 9 9 9 年版，第1 1 页 姚华：夫妻间侵权的婚内民事责任制度研究 旦 ( 一) 第3 条规定：当事入仅以婚姻法第4 条为依据提起诉讼的，人民法院不 予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。这一规定事实上限制了婚姻关系存续期 间的无过错一方对违反夫妻忠实义务的另一方主张侵权损害赔偿的权利。下面 就此项规定的设计缺陷作一具体分析： 首先，有违设立婚姻制度的宗旨和目的。法律明文规定夫妻应当互相忠实， 就是为了限制和规范自然人的性冲动和异性间的感情冲动。而我国现行婚姻法 仅规定了重婚、有配偶者与他人同居等严重违背夫妻间忠实义务的行为是违法 行为，对于其他违反夫妻忠实义务的行为如姘居则处于一种不干涉、不介入的 无为态度。夫妻忠实义务既是夫妻二人的感情与伦理道德问题，同时也是一种 法律关系。在伦理完全丧失与道德内在自觉约束失灵的情形下，充分发挥婚姻 法的外在调整和约束作用便显得更为必要，从而引导人们的性爱与感情回归到 合法轨道。 其次，有违我国宪法精神并与民法通则不协调。我国宪法第4 9 条规定，“婚 姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。 这一条款同时在我国民法通则第1 0 4 条 中得到体现。这说明关注和保障婚姻、家庭、妇女与儿童平等权利的原则和精 神符合我国宪法精神，这一精神应当体现在我国每一部根据宪法制定的法律中， 也是男女平等的必然要求。然而，我国婚姻法关于违反夫妻忠实义务的损害赔 偿仅就重婚、有配偶者与他人同居作为离婚损害赔偿提出。这不仅不符合我国 宪法精神，而且与民法通则不协调。 再次，有违伦理道德且不利于社会和谐。正因为法律对违反夫妻忠实义务 行为不予追究，使包二奶现象司空见惯，通奸或者婚