（刑法学专业论文）论共同犯罪认识错误.pdf

本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 果，除了文中特别加以标注和致谢之处外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研 究成果，也不包含获得 西南政法大学西南政法大学 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了 谢意。 学位论文作者签名： 签字日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 西南政法大学西南政法大学 有关保留、使用学位论文的规定。特授权 西南政法大学西南政法大学 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，并采用影 印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编以供查阅和借阅。同意学校向国家有关部门或机 构送交论文的复印件和电子文档。 （保密的学位论文在解密后适用本授权说明） 学位论文作者签名： 导师签名： 签字日期： 年 月 日 签字日期： 年 月 日 法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 论共同犯罪认识错误论共同犯罪认识错误 on the cognitive error of joint crime 作 者 姓 名： 林煜鹏 指 导 教 师： 卢有学 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 共同犯罪认识错误是共同犯罪理论与认识错误理论的交叉部分， 其能够体现共同犯 罪理论的博大精深以及认识错误理论的错综复杂。对共同犯罪认识错误的研究，不但具 有重要的理论价值，而且对司法实践也具有一定的指导意义。在我国，对于共同犯罪认 识错误的研究才刚刚起步，还有待进一步系统、深入地研究。本文将立足我国的刑法， 并以国内外关于共同犯罪以及认识错误的理论、学说为基础，尝试对共同犯罪认识错误 进行简要的研究，期望能够为理论研究以及司法实践略微提供参考和帮助。 本文除引言和结语之外共分为三个部分： 第一部分，共同犯罪认识错误概述。首先，在共同犯罪的基础理论方面，笔者认同 “整体不法构成要件”理论，认为共同犯罪作为修正的构成要件，是一种违法层面的 犯罪，另外还采纳了部分犯罪共同说以及狭义共犯的限制从属性说。其次，在认识错误 的基础理论方面，笔者列举了德国、日本以及我国的认识错误的理论分类以及罪责处理 的学说，认为认识错误应分为构成要件认识错误、禁止性认识错误、期待可能性认识错 误，并且针对构成要件认识错误认为应采纳主客观对应法则来进行处理。再次，笔者认 为共同犯罪认识错误的概念是指在实施共同犯罪的过程中， 部分或全部共同犯罪人对其 所实施的犯罪出现主观认识和客观实际不一致的情况。最后，笔者认为共同犯罪认识错 误的成立需符合事实、时间、主体三个条件，并且对共同犯罪认识错误的分类进行了简 单论述。 第二部分，同一共犯形式的构成要件认识错误。笔者认为同一共犯形式的构成要件 认识错误，可以分为客观构成要件要素的认识错误与主观构成要件要素的认识错误。客 观构成要件要素的认识错误，依据各要素的不同，可包括：客体错误、打击错误、手段 错误、因果关系错误、加重结果错误、违法性阻却事由错误、行为主体错误等。在主观 构成要件要素的认识错误当中，主要是可以分为犯罪故意的误解、实行过限、实行减少 等等。对于这一系列的错误，笔者依照部分犯罪共同说、狭义共犯的限制从属性等共同 犯罪理论以及主客观对应法则等认识错误处理方法来进行具体论述。 第三部分，不同共犯形式之间的构成要件认识错误。不同共犯形式之间的构成要件 2 认识错误主要探讨的是出现角色、作用、分工形式的认识错误，包括：教唆犯与帮助犯 形式之间的错误、帮助犯与共同正犯形式之间的错误以及帮助犯、教唆犯与间接正犯形 式之间的错误，笔者将通过部分犯罪共同说、狭义共犯的限制从属性、共犯形式之间的 不法性包容关系、 行为支配理论等共同犯罪理论以及主客观对应法则等认识错误处理方 法来进行具体论述。 关键词：共同犯罪；共犯从属性；主客观对应法则；构成要件认识错误 3 abstract the cognitive error of joint crime is the mutual area of the theories of joint crime and cognitive error, it can show the complication of those theories.the research about the cognitive error of joint crime,not only has important theoretical value,but also affects the practice of justice.but in china,this research is just beginning, there are more efforts we need to devote.this thesis relies on the criminal law of china, bases on the foreign and domestic theories of joint crime and cognitive error, to research the cognitive error of joint crime.the author hopes this thesis can provide some effects for the research of theory and the practice of justice. there are three parts in this thesis except the introduction and conclusion. first part: this part is about some basic theories of the cognitive error of joint crime. firstly, it will introduce some basic theories about joint crime,such as,the theory aboutwhole-illegal constitutive requirementswhich is called gesamt-unrrechtstatbetand in germany, the theory of partial joint crimes, the belongingness of accomplice.secondly,it relates some basic theories about cognitive error,such as the classification and the solutions about cognitive error in different countries.this thesis adopts the classification which includes the error of constitutive requirement,the error of prohibition and the error of expected possibility, and uses the corresponding rule of subjectivity and objectivity to handle cognitive error.thirdly,it will introduce the concept of the cognitive error of joint crime.fainly, it is about the conditions of establishment and the classification of the cognitive error of joint crime. second part: this part is about the error of constitutive requirements in the same forms of joint crime.the author will divide it into two parts which relate objective and subjective. according to deferent objective requirements, the errors of objective requirements can include object error,attack error,method error,causality error,the aggravated result error and so on. in the the errors of subjective requirements,it involves the misunderstanding of the deliberate crime ,the surplus behavior of principal offender ,the reduction behavior of principal offender .the author will use some basic theories ,such as the theory of part of crime common,the theory of limited belongingness of accomplice,and the corresponding rule of subjectivity and objectivity to discuss these errors in detail. 4 third part: the error of constitutive requirements in the different forms of joint crime is mainly to discuss about the errors of roles or forms.it includes the error between the forms of abettor and accessory offender,the error between the forms of accessory offender and joint principal offender, the error among the forms of abettor, accessory offender and indirect principal offender .the author will use some basic theories,such as the theory of part of crime common,the theory of limited belongingness of accomplice,the theory of unlawfulness tolerance relation between the forms of joint crime,the behavior control theory,and the corresponding rule of subjectivity and objectivity to discuss these errors in detail. key words: joint crime; the belongingness of accomplice; the corresponding rule of subjectivity and objectivity;the error of constitutive requirements 1 目 录 引言引言 1 一、共同犯罪认识错误概述一、共同犯罪认识错误概述 2 （一）共同犯罪理论的简介与采纳 2 （二）认识错误理论的简介与采纳 7 （三）共同犯罪认识错误的概念 13 （四）共同犯罪认识错误的成立条件与分类 14 二、同一共犯形式的构成要件认识错误二、同一共犯形式的构成要件认识错误 15 （一）同一共犯形式的构成要件认识错误概述 15 （二）共同犯罪的客观构成要件要素的认识错误 16 （三）共同犯罪的主观构成要件要素的认识错误 27 三、不同共犯形式之间的构成要件认识错误三、不同共犯形式之间的构成要件认识错误 32 （一）不同共犯形式之间的构成要件认识错误概述 32 （二）教唆犯与帮助犯形式之间的错误 33 （三）帮助犯与共同正犯形式之间的错误 35 （四）教唆犯、帮助犯与间接正犯形式之间的错误 35 结结 语语 40 参考文献参考文献 41 致致 谢谢 43 论共同犯罪认识错误 1 引言 犯罪是一种复杂的社会现象，作为单独犯罪的相对内容共同犯罪，其理论研究 以及司法实践往往要比单独犯罪更显复杂。认识错误在刑法理论当中，一般是置于单独 犯中进行论述，然而实际上共同犯罪中同样也会发生认识错误的问题。当共同犯罪中出 现认识错误的问题时， 就会涉及到共同犯罪理论以及认识错误理论的交叉部分共同 犯罪认识错误。对共同犯罪认识错误的研究和探讨，不但能加深我们对共同犯罪以及认 识错误的理论认识，而且还能促进共同犯罪认识错误的理论得到进一步的发展，具有重 要的理论意义。在实践方面，对共同犯罪认识错误的研究和探讨，可以为司法实践中所 遇到的各种具体的共同犯罪认识错误问题提供合理的处理方法与建议， 满足司法实践的 需要。 对共同犯罪认识错误的理论研究，德日刑法学界，特别是日本学者较早就对其进行 了比较详细的论述， 取得了一定的理论成果。 1日本学者不但对共同犯罪认识错误进行了 各种的分类，而且结合认识错误的理论，对共同犯罪认识错误的处理也提出了具体的方 法。在我国关于共同犯罪的的理论和认识错误的理论都有一定的研究，但是对于共同犯 罪认识错误的理论研究却相对较少并且起步较晚，虽然在近几年相关的研究逐渐增多， 对解决共同犯罪认识错误的问题产生了积极的作用， 然而这方面的研究依然是处于起步 的阶段，对其研究还有待进一步深入和加强，特别是进行系统、深入和具体的研究。 2 笔者将对国内外的共同犯罪的基础理论以及认识错误的基础理论进行归纳和介绍， 从中选择合适的理论，结合我国现行刑法的实际，构建共同犯罪认识错误的理论基础， 并尽量保持各理论之间能贯穿一致。另外，笔者还对共同犯罪认识错误作出详细分类， 并进行举例分析。总体而言，笔者将尝试对共同犯罪认识错误进行系统、深入和具体的 研究，以期本文能使共同犯罪认识错误的理论研究以及司法实践有所增益。 1 日本学者在共同犯罪认识错误方面的文章，有植田重正的共犯与错误 、大塚仁的间接正犯与教唆犯的错误 、 西村克彦的共犯与错误等等，具体可以参见日野村埝： 刑法总论 ，全理其、何力译，北京：法律出版社，2001 年版，第 441 页。 2 对共同犯罪认识错误的研究，以往主要是出现在刘明详教授的错误论和刑法中错误论 、陈兴良教授的共 同犯罪论 、马克昌教授的犯罪通论等著作中，但近几年一些学术论文开始涉及到这个领域，如：陶辉的共犯 错误论 、金懿的论刑法中的错误与共同犯罪 、严海港的共同犯罪中的认识错误问题研究 、刘笑岑的共犯事 实认识错误的罪责认定以教唆犯为视角等。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、共同犯罪认识错误概述 共同犯罪认识错误概述主要是探讨一些与共同犯罪认识错误有关的基础理论的内 容。 3由于共同犯罪认识错误是共同犯罪理论与认识错误理论的交叉部分， 因此在我们探 讨共同犯罪认识错误时，必须先探讨共同犯罪的基础理论以及认识错误的基础理论，这 样才能方便我们更好地理解共同犯罪认识错误， 而且只有以共同犯罪的基础理论以及认 识错误的基础理论作为理论根基，由此展开才能进一步对共同犯罪认识错误进行研究， 所以笔者首先会对共同犯罪理论以及认识错误的基础理论进行介绍以及采纳， 进而再研 究共同犯罪认识错误的概念、成立条件和分类。 （一）共同犯罪理论的简介与采纳 我国刑法第 25 条规定，“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”从我国刑法的 规定中可以看出，共同犯罪是共同故意犯罪，而不包括共同过失犯罪。共同犯罪认识错 误之所以非常复杂，其中一个原因就是其交叉内容之一的共同犯罪的基础理论非常复 杂。以下笔者将简单的介绍一些与共同犯罪认识错误密切相关的共同犯罪的基础理论， 并且从中采纳合理的学说和观点， 为笔者论述共同犯罪认识错误构建合理的共同犯罪理 论基础。 1.共同犯罪的理论体系地位 共同犯罪理论在刑法理论体系中处于什么地位？这个问题我国传统刑法以及德日 刑法理论都作出了一定的解答。如我国传统刑法理论，犯罪构成是四要件的构成理论体 系，在犯罪论里面所涉及犯罪构成理论是从单独犯出发的。共同犯罪成立的前提同样需 要符合犯罪构成四要件，但其犯罪构成有别于单独犯的犯罪构成，因此是一种修正的犯 罪构成。 德国的通说认为共同犯罪理论是构成要件理论的一部分。 4日本有的学者认为作 3 共同犯罪认识错误这一个术语的使用，不同的学者有不同的看法，如有共犯错误，共犯的错误，共同犯罪人的认 识错误、共同犯罪的认识错误等说法，但这仅仅是语言表达方面的差异，实际上是互为同义词而可替代使用的。另 外，对于共同犯罪与共犯，认识错误与错误，正犯与实行犯等等，除特殊说明外，也在本文是作为同义词可互相替 代使用的。 4 德汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特： 德国刑法教科书 ，徐久生译，北京：中国法制出版社 ，2001 年版，第 775 页。 论共同犯罪认识错误 3 为复数的人参与实现构成要件的情况，包括共同犯罪、教唆犯、帮助犯等类型，都被称 为构成要件的修正形式。 5 从上述我国传统刑法理论以及德日刑法理论中可以看出， 共同犯罪理论在刑法理论 体系当中是属于构成要件理论的一部分，是修正的构成要件。当然共同犯罪也会涉及到 中止、预备、未遂等犯罪形态的问题，但是犯罪形态在刑法理论当中通常是以单独犯为 基础进行论述的。另外犯罪形态中的中止、预备、未遂等形态是作为有别于既遂形态的 犯罪构成存在的，即修正的犯罪构成，最终也会涉及到构成要件理论，因此本文主要是 以共同犯罪理论属于修正的构成要件理论来进行理论体系定位的。 构成要件理论在德日刑法理论有不同的学说，如“广义上的构成要件”是指行为之 可罚性的所有前提条件的上位概念，包含不法构成要件、违法、责任和“可罚性的客观 条件”等内容，而“狭义构成要件”则是指对各罪的个体表征和典型的不法描述，另外 还有“整体不法构成要件”的说法，即把所有的不法成立和排除不法成立的特征包括 在内。 6 在这里笔者采纳包含了构成要件该当性以及违法性在内的“整体不法构成要件” 概念 7， 认为共同犯罪是构成要件的修正形式， 不但应该包含形式上存在违法性的构成要 件该当性，还包括实质的违法性，使构成要件能够体现实质上的违法。这方面，我国有 的学者虽然并未采纳“整体不法构成要件”理论，但却认为其所主张的构成要件理论 与之似乎并无本质区别，并且认为对构成要件必须进行实质的解释，使具有构成要件符 合性的行为具有值得刑罚科处的法益侵害性。 8笔者认为这种从实质违法这方面来解释构 成要件的说法，其实是与的“整体不法构成要件”本质上是一致的。 确立共同犯罪的理论体系地位，其意义是在于我们探讨共同犯罪的时候，应以构成 要件理论作为基础，由此出发对共同犯罪其他问题进行探讨，而且在探讨共同犯罪其他 5 日大谷实： 刑法总论 ，黎宏译，北京：法律出版社，2003 年版，第 271 页。 6 德约翰内斯韦塞尔斯： 德国刑法总论 ，李昌珂译，北京:法律出版社，2008 年版，第 6972 页。 7 “整体不法构成要件”理论(gesamt-unrrechtstatbetand)也被学者称为消极构成要件要素理论、消极的构成要件特 征理论。在德国刑法学界中的“整体不法构成要件”是少数人的观点，其构成要件的成立需要同时要考虑成立积 极构成要素（相当于三阶层中的构成要件该当性）和消极构成要素（不存在违法性阻却事由） ，其为多数学者诟病的 是其把构成要件要素与正当化事由进行了简单地互换，使两者混为一谈。这些批评都是极有分量的，但笔者在此选 用此理论的目的是为了使构成要件得到实质不法的解释，意图把形式上存在违法性的构成要件该当性以及实质违法 性包括在构成要件里面， 使犯罪构造以二分法的来进行处理 （不法与有责） ， 进而得出共同犯罪作为修正的构成要件， 是一种不法状态，属于违法意义的“犯罪” （并未进行有责性评判） ，另外，在此选用“整体不法构成要件” ，是期 望使违法性阻却事由的认识错误能够归属到构成要件认识错误当中来进行分类以及处理，以下将有所论述。 8 张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 131 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 理论内容时也需保证其与构成要件理论是互为呼应的。如本文笔者采纳的是“整体不 法构成要件”，以此为基础，后面涉及到共同犯罪的一些其他问题包括共同犯罪认识错 误都会与“整体不法构成要件”理论互相呼应。另外共同犯罪作为修正的构成要件理 论，其在理论上所要解决的问题有别于单独犯，正如我国有的学者指出共同犯罪的立法 与理论所解决的是将违法事实归属于哪些参与人的行为的问题， 主张共同犯罪是违法形 态，认为有责任能力者与无责任能力者，也可能成立共同犯罪，但最终由谁承担责任则 是属于责任层面的问题， 而非共同犯罪的立法和理论方面的问题。 9这样的观点与上述笔 者所主张的“整体不法构成要件”理论是相一致的。以此出发，笔者所认为的共同犯 罪是二人以上共同故意所实施的违法事实或形态。 这样的主张对于某些我国传统刑法理 论不认为是共同犯罪的情况可能认定为共同犯罪，以共同犯罪来进行处置。如未满 14 周岁的某甲与已满 18 周岁的某乙共同轮奸妇女某丙，某甲和某乙构成共同犯罪强 奸罪，但由于某甲属于无刑事责任能力者，因此不负刑事责任，而某乙则构成强奸罪， 并以轮奸的加重情节进行量刑处罚。 2.共同犯罪的本质 共同犯罪的本质方面主要探讨的是在一个共同犯罪事实存在的情况下， 被认为构成 共同犯罪应当是指在什么范围之内的共同， 具体在刑法学术界争论的就是共同犯罪是否 以同一个犯罪构成来作为构成共同犯罪的前提？对此刑法学术界基本上是围绕着犯罪 共同说和行为共同说来进行争论的。1、犯罪共同说，该说认为共同犯罪的成立是以两 个人以上共同实施同一个构成要件的犯罪为前提， 并且共同犯罪的参与者所实现的构成 要件必须相一致，否则共同犯罪则不成立。 102、行为共同说，该说认为共同犯罪不需以 同一个犯罪构成来作为构成共同犯罪的前提， 仅仅需要两个人以上具有共同的行为即就 可以构成共同犯罪，即使各个参与者持有不同的罪过，参与者构成各自不同的犯罪，也 认为是构成共同犯罪，共犯不过是在实施犯罪行为一点上共同而已。 113、部分犯罪共同 说，该说是属于修正的犯罪共同说，认为即使两个人以上共同实施了属于不同的犯罪， 但在不同犯罪之间具有重合的性质时，可在重合的范围内认定为共同犯罪。 12 9 张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 348349 页。 10 日野村埝： 刑法总论 ，全理其、何力译，北京：法律出版社，2001 年版，第 387 页。 11 日大谷实： 刑法讲义总论 ，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008 年版，第 365 页。 12 张明楷： 外国刑法纲要 ，北京：清华大学出版社，1999 年版，第 294 页。 论共同犯罪认识错误 5 笔者认为犯罪共同说显然能兼顾主观要素和客观要素，但其要求过于苛刻，会限制 刑法惩罚犯罪的作用。 13对于行为共同说，其也有一定的合理性，起码从一个单纯的客 观事实行为来看待是具有共同性的。但是，从我国现行刑法的规定来看待，共同犯罪是 二人以上共同故意犯罪，共同故意就要求成立共同犯罪必须有共同的犯罪故意，这样就 要求我们在判断共同犯罪时必须考虑共同犯罪的主观心态， 而不能仅仅从共同事实行为 的角度来得出共同犯罪的结论。 因此在共同犯罪的本质问题， 笔者采纳部分犯罪共同说， 认为部分犯罪共同说能够合理地确定共同犯罪的范围， 不至于使共同犯罪的范围过于缩 小或扩大，并且部分犯罪共同说能够体现我国现行刑法关于共同犯罪的规定，在成立共 同犯罪的范围方面能够体现主客观相一致。 14 3.狭义共犯的性质 狭义共犯的性质是狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的独立性与从属性之争，主要是针 对狭义共犯构成犯罪是否依赖于正犯的犯罪实行行为作为前提的问题。 对此刑法学术界 学说纷呈，分别有共犯从属性、共犯独立性、共犯二重性等不同学说。共犯独立性是指 狭义共犯构成犯罪是独立于正犯的犯罪实行，只要存在狭义共犯的教唆行为或帮助行 为，即可构成犯罪。 15共犯从属性则是指狭义共犯构成犯罪是依赖于正犯的实行行为作 为前提，在不存在正犯的实行行为时，不被认为构成犯罪。 16共犯二重性则是指狭义共 犯既具有独立性又具有从属性， 此说是我国通说观点， 而该观点的依据是我国刑法第 29 条的规定。 笔者并不赞同共犯独立性。笔者认为教唆犯的教唆行为、帮助犯的帮助行为，在通 常情况下，并不会对法益产生紧迫侵害的危险性，因此不应该视为犯罪实行行为，除非 刑法分则明文特别规定某些教唆行为、 帮助行为为独立犯罪的情况下才能认定为属于构 成要件里面的具体不法类型（相当于三阶层的构成要件该当性），并进而认定为是犯罪 实行行为。共犯独立性学说认为独立的教唆犯的教唆行为、帮助犯的帮助行为都可以构 13 童德华： 外国刑法原论 ，北京：北京大学出版社，2005 年版，第 309 页。 14 关于部分犯罪共同说所主张的重合范围，被认为包括以下几种情况：一、两个条文之间具有法条竞合关系时，其 所规定的犯罪具有重合性；二、不存在法条竞合关系时，当两种犯罪所侵犯的同类法益相同的情况下，严重的犯罪 包容非严重的犯罪，存在重合性；三、在不存法条竞合关系以及同类法益相同的情况下，但其中一种犯罪所侵犯法 益包含另一种犯罪所侵犯的法益时，也存在重合性。具体请参见张明楷， “部分犯罪共同说之提倡” ， 清华大学学报 （哲学社会科学版） ，2001 年第 1 期，第 4142 页。 15 日大谷实： 刑法讲义总论 ，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008 年版，第 367 页。 16 日大谷实： 刑法讲义总论 ，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008 年版，第 366 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 成犯罪，将未对法益产生紧迫侵害的危险性的行为视为犯罪实行行为而进行处罚，这样 将使刑法陷入了过分扩大打击犯罪的困境，有违刑法的谦抑性，因此并不妥当。 笔者也不赞同共犯二重性的观点。在我国，共犯二重性中的独立性主要是针对教唆 未遂的情况而适用的，但贯彻共犯二重性在逻辑上又会有自相矛盾之嫌 17，即一方面认 为教唆犯应从属于实行犯，并以其在共同犯罪中所起的作用处罚，另一方面又认为教唆 犯的教唆行为即使不存在实行犯都可以构成犯罪。另外如上论述，笔者认为共犯独立性 学说将未对法益产生紧迫侵害的危险性的行为视为犯罪实行行为是不妥当的， 而共犯二 重性中的教唆犯独立性问题， 也会存在将某些未对法益产生紧迫侵害的危险性的教唆行 为视为犯罪行为的情况，因此也不妥当。结合法条来进行探讨，刑法 29 条第 2 款规定 了“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或减轻处罚。”此项规 定在立法时应该是为了打击教唆行为而制定的，然而随着刑法理论的发展，这样的规定 并不合理，我们应对这条规定进行新的解释，以使其摆脱不合理的问题。对此，有的学 者在坚持共犯从属性学说的基础下，认为犯罪具有多种含义，可以将“被教唆的人没有 犯被教唆的罪”解释为“被教唆的人没有犯被教唆的既遂罪”或“被教唆的人没有犯罪 既遂”。 18这样就能在狭义共犯当中贯彻共犯从属性学说，笔者认为这种观点在现行刑 法不发生改变的情况下，对该法条进行如此理解以贯彻共犯从属性是妥当的。当然，笔 者认为更妥当的方法，应该是通过修改法律来进行。如我国台湾地区的旧刑法在共犯处 罚的问题上原则上采从属性，但在教唆犯方面则兼采独立性的例外处罚的规定 19，然而 在新刑法方面则删除了这样的规定，对狭义共犯的处罚统一采取从属性的观点。 20 笔者同意共犯从属性的观点，认为共犯从属性符合刑法的谦抑性，能够合理判断出 教唆行为、帮助行为并未对法益产生紧迫侵害的危险性，是与实行犯的实行行为有所区 别。 只有实行犯实施了具体的实行行为时， 共同犯罪才会对法益产生紧迫侵害的危险性， 这样狭义共犯方能具有可罚性。 这样就不会在狭义共犯的处断方面使刑法陷入了过分扩 大打击犯罪的困境，避免把未对法益产生紧迫侵害的危险性的教唆行为、帮助行为视为 犯罪实行行为而进行处断的问题。关于狭义的共犯从属性程度，有不同的学说，主要是 17 张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 375 页。 18 张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社，2011 年版，第 378 页。 19 台湾地区旧刑法的该项规定为： “被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之 规定者，为限” 。 20 林钰雄： 新刑法总则 ，北京：中国人民大学出版社，2009 年版，第 343344 页。 论共同犯罪认识错误 7 德国法学家 m.e.迈耶教唆所主张的四种学说： 夸张的从属性是指正犯的行为除符合构成 要件、违法且有责之外，还必须具备可罚性；极端从属性是指正犯的行为须符合构成要 件、违法且有责才行；限制从属性说是指正犯的行为必须是符合构成要件且违法；最小 限度从属性说是指只要正犯的行为符合构成要件就够了。 21在这些学说当中，笔者采取 的是狭义共犯的限制从属性学说， 狭义共犯的限制从属性反映了狭义共犯与正犯构成共 同犯罪并不以有责性为前提，这种观点既不会扩大狭义共犯的打击范围，又不会缩小狭 义共犯的打击范围，而且与笔者本文所主张的“整体不法构成要件理论”相呼应的。 因此只有正犯实施了符合构成要件的违法行为时， 相关的教唆人或帮助人才能与之构成 共同犯罪，才具备可罚性。 （二）认识错误理论的简介与采纳 认识错误是指行为人的主观认识和客观现实不一致的情况， 其相关的理论在刑法学 界又被称为错误理论。各国刑法学界都对认识错误理论方面有不同的观点，而不同的错 误理论的适用将影响到对行为人的定罪量刑，因此显得非常复杂。笔者将从各国认识错 误包括哪些分类， 以及如何解决认识错误等方面来进行简单介绍并且从中采纳合理的学 说和观点，以为本文解决共同犯罪认识错误的问题提供理论依据。 1.认识错误的分类 （1）日本 日本刑法理论对于认识错误有很多种不同分类方法， 如受传统的分类方法影响把认 识错误分为事实的错误与法律的错误 22，受德国刑法理论的影响而主张分为构成要件的 错误与禁止的错误，另外也有少数学者主张分为事实的错误、违法性的错误和期待可能 性的错误等等， 但现在大多数日本学者的主流的观点是把刑法上的认识错误分为事实错 误以及违法性错误， 事实错误包括了构成要件的事实错误， 也包括了违法性的事实错误， 还包括了期待可能性的事实错误等， 而违法性错误则是指行为人对事实本身有正确的认 识，但对行为的违法性评价产生错误，这种分类方法既避免了无法包容违法阻却事由的 21 日大谷实： 刑法讲义总论 ，黎宏译，北京：中国人民大学出版社，2008 年版。第 370 页。 22 传统分类方法的来源是古罗马法中关于“不允许法律的错误，但允许事实的错误”的原则。 西南政法大学硕士学位论文 8 错误的弊端，同时也解决以往使用“法律的错误”时过于宽广的问题。 23事实错误中的 构成要件的事实错误还可以进行不同分类， 如可分为同一构成要件的错误和不同构成要 件的错误，也可以分为打击错误、客体错误、因果关系错误等。 （2）德国 在德国， 第二次世界大战之前的帝国法院的判例把认识错误分为事实错误和法律错 误。 24但现在的德国刑法学界则已经不采取这种分类，而把认识错误分为构成要件认识 错误与禁止性认识错误， 构成要件认识错误是指行为人在实施行为时并未认识到其行为 属于法定构成要件而出现的认识错误的情况， 而禁止性认识错误则是指对行为的违法性 存在认识错误的情况。 25德国刑法学界中错误分类的转变，主要是犯罪阶层理论的发展。 随着犯罪阶层理论的发展，新的犯罪论体系认为，故意不再只是责任要素，同时也是构 成要件的主观要素，因此在构成要件的故意和责任的故意区分下，德国刑法学界通说将 认识错误分为构成要件的认识错误和禁止性认识错误。 26除了上述两种主要分类之外， 不同的德国学者对其他的认识错误作出了不同的分类，如有的学者，在构成要件认识错 误和禁止性认识错误之外， 还区分出其他与之相区别的错误情况， 分别包括： 概括错误、 合法化事由错误、 罪责范围内的错误、 个人阻却刑罚事由错误、 客观的可罚性条件错误、 可罚性错误、诉讼前提条件错误等。 27有的学者则把禁止性认识错误分为直接的禁止性 认识错误、间接的禁止性认识错误，而对构成要件认识错误和禁止性认识错误之外，还 区分出许可构成要件认识错误、免责事由的认识错误，以及排除刑罚情况和刑事追究前 提条件的认识错误等。 28 （3）中国大陆 我国传统的刑法理论是认为认识错误包括事实认识错误和法律认识错误， 事实认识 错误包括客体错误、对象错误、行为实际性质错误、工具错误、因果关系错误等。 29我 国传统刑法理论当中犯罪构成是属于四要件理论， 客体错误是对于刑法所保护的社会关 23 刘明祥： 错误论 ，北京：法律出版社，东京：成文堂，1996 年版，第 812 页。 24 陈琴： 刑法中的事实错误 ，北京：中国人民公安大学出版社，2008 年版，第 9 页。 25 德约翰内斯韦塞尔斯： 德国刑法总论 ，李昌珂译，北京:法律出版社，2008 年版，第 247 页。 26 陈琴： 刑法中的事实错误 ，北京：中国人民公安大学出版社，2008 年版，第 10 页。 27 德汉斯海因里希耶赛克、托马斯魏根特： 德国刑法教科书 ，徐久生译，北京：中国法制出版社 ，2001 年版，第 379380 页。 28 德约翰内斯韦塞尔斯： 德国刑法总论 ，李昌珂译，北京:法律出版社，2008 年版，第 255275 页。 29 高铭暄、马克昌主编： 刑法学 ，北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2005 年版，第 130132 页。 论共同犯罪认识错误 9 系的认识错误，有别于前面德日刑法所主张的客体错误。德日刑法所主张的客体错误， 实际上是属于我国传统刑法的对象错误。 另外行为实际性质错误与德日刑法的违法性阻 却事由的错误差不多。 （4）小结 从上述的认识错误理论分类当中，都毫无例外对很多主客观不一致的情况考虑在 内，但笔者将以德国的认识错误理论分类为基础，将认识错误分类为构成要件认识错误 与禁止性认识错误、期待可能性认识错误，其中构成要件认识错误包括客体错误、打击 错误、因果关系错误、手段错误等，另外也包括违法性阻却事由的认识错误。采取这种 分类的理由，首先，我国深受大陆刑法理论的影响，而德日刑法是大陆刑法国家的代表 者，在认识错误理论方面的研究要比我国普遍深入，如对事实错误和法律错误的分类， 德国学者自 50 年代以后就已经不在采纳这种难以区分何为事实、何为法律的认识错误 的分类方法，我国需要在这方面进一步取得发展的，因此需要借鉴并参考德日的认识错 误的理论；其次，笔者在本文对于构成要件所采纳的是“整体不法构成要件”理论， 认为共同犯罪是修正的构成要件，是二人以上共同故意所实施的违法事实或形态，而这 种违法形态，从构成要件理论上来看待就是具备构成要件的各要素，如主观故意、行为 主体、客体、实行行为、不存在违法阻却事由，在结果犯中还应包括结果、因果关系等 而除了上述的“整体不法构成要件”外，犯罪的成立还需要责任的要件，因此笔者 所主张的这种分类方法能够使我们从理论上合理分辨出哪些认识错误可以排除故意， 属 于构成要件层面上的认识错误，哪些认识错误只能排除有责性，属于责任层面上的认识 错误。 虽然笔者认为认识错误应该分为构成要件认识错误与禁止性认识错误、 期待可能性 认识错误等三种。但在本文之中，笔者将不会对禁止性认识错误、期待可能性认识错误 进行专门论述。原因是，构成要件认识错误是属于故意阻却的问题，在共同犯罪当中， 将影响共同犯罪是否成立，成立何罪，对结果是否阻却故意归责等问题，因此具有重要 的意义，是本文的重点。而禁止性认识错误、期待可能性认识错误是属于有责性排除的 问题，在共同犯罪成立的前提下，才进入有责性的判断，而对有责性的判断是对各个共 同犯罪人进行单独判断，其处理的方法与单独犯无异，所以并无太大必要在本文共 同犯罪认识错误当中进行专门论述。因此笔者将主要是针对构成要件认识错误进行论 西南政法大学硕士学位论文 10