（民商法学专业论文）我国《拍卖法》瑕疵担保免责条款研究——以“赝品”艺术品拍卖为视角.pdfVIP

首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 i 页 论文提要 论文提要 自从 1992 年中国内地第一家专门从事艺术品拍卖的公司“上海朵云轩艺术品拍卖 公司”在上海成立以来，艺术品拍卖已经在我国发展了近二十年的时间。在这短短二十 年的时间里，我国的艺术品拍卖业经历了兴起、繁荣和困境。目前我国艺术品拍卖市场 遭遇的困境就是由于赝品泛滥而引发的诚信危机问题。 业界有人认为由于我国拍卖法中第 61 条瑕疵担保免责条款的规定，致使拍卖 行敢于公然拍假甚至参与造假，因此，他们建议修改瑕疵担保免责条款的规定，让拍卖 行承担赝品拍卖责任。 还有一些人持反对意见， 他们认为瑕疵担保免责是国际惯例， 拍 卖法中第 61 条规定并无不妥。 本文主要在对瑕疵担保免责条款的历史沿革、与民法的公平、诚实信用原则之间的 关系、与合同法 、 消费者权益保护法的关系以及国外拍卖业发达国家的做法方面 进行深入研究的基础上，得出我国的瑕疵担保免责条款是违反国际惯例的，应在立法上 对其加以完善并提出了一些立法上的建议，以期起到抛砖引玉的作用。在上述研究过程 中，笔者主要采用了历史研究方法、辩证研究方法、实证研究方法以及比较分析方法。 主题词 主题词：赝品 艺术品拍卖 瑕疵担保免责 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 ii 页 abstract in 1992, “shanghai duoyunxuan art auction company”, the first art auction company specialized in art auction was established in shanghai of mainland of china. since then, the industry of art auction has developed for about twenty years in china. during this twenty years, our art auction industry has experienced rising, booming and dilemma. currently, the reason of dilemma in our art auction is the overwhelming of fake arts, so comes the crisis of honesty. some persons of art industry proposed that on account of the rule of defect warranty disclaimer in “auction law”, auction companies dare to sale fake arts publicly, even take part in producing it. therefore, they suggested legislative organizations amending the rule of defect warranty disclaimer, so that auctions companies should take on fake art liabilities. some persons objected the above opinion. they argued defect warranty disclaimer is a customs, so it was not improper for the article of defect warranty disclaimer. this paper had given a deeply research on the following contents: the history of defect warranty disclaimer, the relationship between defect warranty disclaimer and fair and honesty principle, the relationship between defect warranty disclaimer and “contract law”, the relationship between defect warranty disclaimer and “consumer protection law” and the practice of abroad countries proficient in auction. by these researches, i come to the conclusion: the defect warranty disclaimer in our country breaches international customs and we should improve it. this paper proposed some suggestions on the defect warranty disclaimer. during the above research process, i mainly used the following methods: history research method, contrastive analysis, case analysis and dialectics method. key words: fake art auction defect warranty disclaimer 独 创 性 声 明 独 创 性 声 明 本人郑重声明：今所呈交的 论文是我 个人在导师指导下进行的研究工作及取得的科研成果。尽我所知，文中 除了特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰 写的内容及科研成果，也不包含为获得首都经济贸易大学或其它教育机 构的学位或证书所使用过的材料。 作者签名 作者签名： 日期：日期： 年年 月月 日日 关于论文使用授权的说明 关于论文使用授权的说明 本人完全了解首都经济贸易大学有关保留、使用学位论文的有关规 定，即：学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅、借阅或网 络索引；学校可以公布论文的全部或部分内容，可以采取影印、缩印或 其它复制手段保存论文。 （保密的论文在解密后应遵守此规定） 作者签名： 作者签名： 导师签名： 导师签名： 日期： 日期： 年 年 月 月 日 日 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 1 页 共 33 页 序言 序言 拍卖是一种特殊的买卖方式，通过这种方式可以实现拍卖品价值的最大化。随着我 国市场经济的发展，人民物质生活水平的提高，艺术品投资成为继房地产热、股票热之 后的第三大投资领域。但是只有在良好的拍卖秩序下，拍卖业才能得到健康地发展。近 年来，我国赝品拍卖纠纷日益增多，业内许多人士将矛头纷纷指向我国拍卖法第 61 条的瑕疵担保免责条款。 我国拍卖法于 1996 年通过，而当时我国的拍卖业正处于发展的上升期，还未 出现当前的赝品泛滥问题。现在拍卖业出现了困境，我们就有必要对立法是否滞后于实 践的问题进行反思。因此，笔者将在下文中对我国的瑕疵担保免责条款从多角度加以分 析研究，提出自己的看法，以期能对当前艺术品拍卖业的困境尽到一点绵薄之力。 本文共分五个部分。 第一部分，简述瑕疵担保免责条款的历史沿革、我国担保法规定该条款的立法 目的以及对艺术品拍卖业的影响。 第二部分，详细剖析我国瑕疵担保免责条款与民法上的公平、诚实信用原则之间存 在的冲突。 第三部分，详细剖析了我国瑕疵担保免责条款与合同法 、 消费者权益保护法 之间的关系，指出在当前情形下，我们应慎用特别法优于一般法的规则。 第四部分，简要介绍了英美法系和大陆法系国家有关拍卖的立法和行业规范，并具 体分析了值得我国借鉴的地方。 第五部分，提出对我国瑕疵担保免责条款如何进行立法上的完善。一共提出了三点 建议：限定其适用范围、规定委托人、拍卖人可以免责的情形和相关配套制度的建立。 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 2 页 共 33 页 1 我国 拍卖法 第 61 条瑕疵担保免责条款概 述 1.1 1 我国 拍卖法 第 61 条瑕疵担保免责条款概 述 1.1 瑕疵担保免责条款瑕疵担保免责条款的概念及历史沿革 1.1.1 的概念及历史沿革 1.1.1 瑕疵担保免责条款瑕疵担保免责条款的概念 的概念 瑕疵担保免责条款是拍卖法上的一个重要制度。我国拍卖法第 61 条第 2 款规 定： “拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵 担保责任。因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为一年，自当事人 知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。 ”这一条款被学界称为“瑕疵担保免责条 款” 。由此可见，瑕疵担保免责条款是拍卖法中的一个法定免责条款。根据上述定 义，拍卖人、委托人只要符合以下几个法定形式要件，就不用承担瑕疵担保责任： （1）时间上的要求。委托人、拍卖人必须在拍卖前做出不保证拍品为真或无暇疵 的声明。拍卖是一个过程，可以划分成拍卖委托阶段、拍卖公告与展示阶段和拍卖的实 施阶段。此处的“拍卖前”应理解为拍卖的公告与展示阶段，因为如果将“拍卖前”延 伸到拍卖的现场实施阶段，那么现场激烈的竞争氛围会严重影响到竞买人的判断。所以 只有将“拍卖前”限定在公告和展示阶段，竞买人才能有足够的时间和平静的心态来了 解拍品的瑕疵或真伪情况，从而做出自己的判断和心理价位。 （2）方式上的要求。委托人、拍卖人必须以明示的方式做出声明。明示的方式可 以采取口头形式，也可以采取书面形式。实践中，大的拍卖行一般都会在自己的业务 规则 中规定瑕疵担保免责条款；除此之外，它们还会在其拍卖图录中刊登公司业 务规则 。 （3）内容上的要求。委托人、拍卖人是对拍品的真伪和品质方面做出的不保真或 不保证无瑕疵的声明。有学者认为，按照字面理解，瑕疵担保免责条款中的“瑕疵”一 词是相对于真迹而言的，与“赝品”不是一个概念。因此， 拍卖法第 61 条的规定是 不合理的。笔者认为，根据法律解释尺度的不同，法律解释可以分成限缩解释、扩大 解释和字面解释。瑕疵担保免责条款对“瑕疵”一词进行了扩大解释，这在法解释学上 是允许的，因此，不能因对“瑕疵”一词作了扩大解释就认为该条款是不合理的。本论 文在下面的论述中也将“瑕疵”一词作扩大解释，既包括品质缺陷，又包括赝品情形。 1.1.2 瑕疵担保免责条款的产生及发展 1.1.2 瑕疵担保免责条款的产生及发展 瑕疵担保免责条款最早源于“按现状拍卖”规则。“”按现状拍卖是指在有形财 参见高鸿： 有 61 条就可以拍假吗？ ， 收藏 ，2009 年第 01 期。 姜志茹： 声明不保证拍卖法律制度论 ，山东大学 2006 年优秀硕士论文。 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 3 页 共 33 页 产拍卖中，由拍卖人就拍卖标的现状事前做出声明，拍卖人或委托人可以在成交后按照 声明标的的现状将拍卖标的直接移交给买受人， 并且无须对拍卖标的的数量和质量承担 保证责任的一种拍卖方式。在早期的拍卖活动中，由于拍卖的标的主要是旧的有形财 产，拍品自身存在瑕疵也就在所难免，并且早期的有形财产大多是简单的生活日用品， 普通人通过物品外观或现场勘验就可以了解到拍品的瑕疵状况，因此， “按现状拍卖” 规则可以为当时的社会伦理道德规范所接受。 随着拍卖业的形成，作为拍卖标的的有形财产范围越来越广， “按现状拍卖”规则 的适用范围也就越来越广。但是，书画艺术品、古玩珍宝作为特殊的有形财产是不适用 于“按现状拍卖”规则的。这是因为，这些物品具有不可复制性，其隐含的收藏价值和 市场价值都很巨大，如果“按现状拍卖” ，拍卖人不承担真伪和瑕疵的担保责任，普通 民众无法接受，同时也不利于拍卖业自身的发展。 拍卖业发展到现代，拍卖标的已突破有形财产的范围。有人评论现代拍卖说，在拍 卖师的木槌下，没有什么东西是不能卖的。现在的拍卖标的真可谓花样百出，有土地、 森林、飞机、汽车，有达芬奇的笔记本、斯大林的手稿、希特勒的绘画可卖的物 品不胜枚举，一些拍卖行甚至推出了“概念拍卖” 、 “贵族头衔拍卖” 、 “单身美男拍卖” 等。“按现状拍卖”规则由于其适用范围的局限已不能满足现代拍卖业的发展，因此， 瑕疵担保免责条款逐渐取代“按现状拍卖”规则成为现代拍卖法上的概念。瑕疵担保免 责条款与时俱进，其免责声明不仅适用于有形财产的拍卖，而且也适用于无形财产乃至 书画艺术品和古玩珍宝的拍卖。 1.2 我国瑕疵担保免责条款的立法目的我国瑕疵担保免责条款的立法目的 拍卖是买卖方式的一种，应受买卖合同中的瑕疵担保责任的约束。也就是说，为了 保护买受人的合法权益， 卖方应对其出售的商品承担瑕疵担保责任。 但是我国 拍卖法 在 61 条第 2 款中对卖方承担瑕疵担保责任做出了例外规定，即如果拍卖人、委托人在 拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，就不承担瑕疵担保责任。那么我国在 1996 年制定拍卖法时，是出于什么目的规定瑕疵担保免责条款的呢？尤其是在艺术 品拍卖中，立法上为何免除拍卖人的保真义务？ 就此问题，参与拍卖法起草工作的王凤海学者给出了两点解释： 第一，我国现有的艺术品鉴定方法无法做出可靠的真伪鉴定结论。他认为目前中国 艺术品鉴定应当只有三种方式，一种是“专家目鉴” 。但是到目前为止，我国没有统一 的鉴定标准，也没有一个统一的鉴定机构，加之任何一位鉴定人员都不能保证自己百分 宋胜春： 浅析按现状拍卖规则 ， 中国拍卖2006 年 2 月。 林一平 郑鑫尧著： 拍卖指南 ，上海科学技术出版社 1994 年版，第 2831 页。 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 4 页 共 33 页 之百的准确率，因此“专家目鉴”具有一定局限性。第二种是“文献佐证” ，但是文献 本身就有可能存在偏差，比如石渠宝笈 ，当时编撰的时候就有两到三成的藏品是有 争议的。而将这些百年前本身就有争议的藏品拿到现在，再来依据当时就有争议的文献 判断现有文物的真假显然也不科学。最后一种就是“仪器辨伪” 。通过科学手段，虽然 能够辨明墨是哪个年代的， 或者纸张产于什么朝代， 但是不可能判别作品出自何人之手。 因此，在各种客观事实都做不到的情况下，要求拍卖人保真显然是不公平、不公正，也 是不正义的。 第二， 拍卖法借鉴了美国某些州的做法。在美国某些州，如果一个拍卖公司打 出保真旗号，将被认为涉嫌商业欺诈，因为本质上根本做不到，你如果非要说做得到， 就会被认为是不正当竞争，涉嫌行业欺诈。 其实，除了王凤海学者给出的两点解释外，还有一个原因就是考虑到我国当时的社 会现状。当时送交拍卖行进行的拍卖的物品中包括一些罚没品、走私物品，由于执法机 关无法对这些物品一一查验，当然就不能保证这些物品的品质和真伪没有问题，所以就 不能承担瑕疵担保责任。 目前，我国大的拍卖行在其制定的业务拍卖规则中一般都有瑕疵免责条款，如中 国嘉德国际拍卖有限公司拍卖规则第五条规定： “本公司对拍品的真伪及/或品质不承 担瑕疵担保责任。 ”其实，瑕疵担保免责条款在拍卖业发达的许多国家立法中都是得 到承认的，如英国、法国。国际上知名的拍卖行如苏富比、佳士得公司等，在其制定的 业务规则中也有类似的瑕疵担保免责声明，如香港佳士得公司业务规定第 2 项（a） 规定： “本公司郑重建议准买家于拍卖进行之前亲自检查及鉴定其有兴趣竞投之物品。 本公司通常会对物品状况报告可供检索阅。除在下文第 6 段所提及的有限保证外，佳士 得及卖家不会对买家就拍卖品的性质作出任何保证， 而拍卖品亦是以其拍卖时的现状出 售。 ” 1.3 瑕疵担保免责条款对艺术品拍卖市场的影响 1.3 瑕疵担保免责条款对艺术品拍卖市场的影响 我国艺术品市场是随着拍卖行的兴起而逐渐繁荣起来的。1992 年，中国内地第一 家专门从事艺术品拍卖的公司“上海朵云轩艺术品拍卖公司”在上海成立，之后艺术品 拍卖公司在中国大陆如雨后春笋般地涌现。有了拍卖行，艺术品买卖就从“地下”交易 转为公开、透明的买卖。拍卖行充当行纪人的角色：委托人将其享有所有权或者处分权 的待拍品交由拍卖人，拍卖人核实委托人身份、拍品的来源以及在必要时对拍品进行鉴 定后发布拍卖公告和进行拍品展示，竞买人依赖拍卖人的信誉、鉴定技术在公告规定的 时间进行集中竞价，这样拍品价值的最大化就得到了满足。所以，艺术品市场的兴起、 毕武英： 苏敏罗为什么会输了官司 ，来源：中国证券报 中证网。网页： 郑鑫尧 李鲁勤 刘崇飚主编： 拍卖实用手册：法律与规则 ，上海财经大学出版社 2004 年版，第 163 页。 郑鑫尧 李鲁勤 刘崇飚主编： 拍卖实用手册：法律与规则 ，上海财经大学出版社 2004 年版，第 188 页。 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 5 页 共 33 页 繁荣有赖于拍卖行的发展。 但是近年来，我国艺术品市场由于“赝品泛滥”引发的诚信缺失问题已经成为一个 不争的事实，业内许多人士纷纷将矛头指向我国拍卖法第 61 条的瑕疵担保免责条 款。法律调整社会关系是通过对人们之间的利益进行调整来实现的。在我国当前市场经 济还不完善的情况下，由于艺术品投资回报率极高，一些商人被利益所驱使，利用“赝 品”牟利也就在所难免了。在“赝品泛滥”现象中，一些拍卖行也难辞其咎，他们利用 拍卖法第 61 条瑕疵担保免责条款作为“挡箭牌” ，进行知假卖假活动，甚至与一些 造假者串通作假。 赝品泛滥是艺术品市场发展的瓶颈。因为一旦艺拍市场赝品泛滥，投资者就会望而 却步，市场交易量大大减少，随之就会造成艺术品市场的萎缩。如果取消拍卖法的 瑕疵担保免责条款， 拍卖行就会对其拍品进行认真鉴定， 市场上的赝品一定会大量减少。 但问题是，在某些情况下，由于现有鉴定技术等方面的原因很难对某艺术品作出真伪鉴 定，这时让拍卖行来承担赝品责任也是不公平的。因此，我们有必要对瑕疵担保免责条 款进行法律上的研究，通过对其适用上的限定以期在拍卖行与竞买人之间达成一种平 衡。 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 6 页 共 33 页 2 瑕疵担保免责条款与民法公平、诚信原则的 冲突 2 瑕疵担保免责条款与民法公平、诚信原则的 冲突 拍卖法第 4 条规定，拍卖活动应该遵循公开、公平、公正、诚实信用的原则。 拍卖活动公开是指拍卖的时间、地点、拍品展示、应买人竞价等要全部公开，整个过程 具有较高的透明度。拍卖活动公正是指拍卖中的各方当事人的合法权益均要平等保护， 不得保护一方的利益而损害他方的利益。拍卖活动遵循的公平、诚实信用原则与民法理 论中的公平、诚实信用原则相一致。下文将对瑕疵担保免责条款与公平、诚信原则的冲 突进行分析。 2.1 瑕疵担保免责条款与民法公平原则的冲突 2.1.1 公平原则的含义 2.1 瑕疵担保免责条款与民法公平原则的冲突 2.1.1 公平原则的含义 公平原则是民法中的一项基本原则， 它是指民事主体应本着社会公认的公平观念从 事民事活动， 司法机关对民事纠纷行使裁判权时， 也要体现社会主义及公共道德的要求。 公平原则从本质上看是社会主义道德规范在我国民法中的反映， 是人类长期追求公平与 正义的结果。公平原则的具体表现是： （1）民事主体有同等机会参与民事活动，行使和 实现自己合法的民事权益； （2）民事主体享有的权利和承担的义务具有对应性，不得显 失公平； （3）民事主体合理承担民事责任，在通常情况下适用过错责任，责任与过错的 程度应相适应。双方都无过错的，应由双方对损失合理分担； （4）当实际情况发生显著 变化已导致维持原法律关系效力即显失公平时， 其民事法律关系的内容也应得到相应的 变更。公平原则具体到市场交易领域，就是要求当事人之间的权利、义务、责任相一 致，任何一方都不能只享有权利而不承担义务，任何一方都不能强行让对方承担不合理 的义务。在各自的责任承担上不能显失公平。 2.1.2 “赝品”拍卖中相关当事人的权利义务 2.1.2.1 我国立法上对当事人在“赝品”拍卖中的权利义务规定 2.1.2 “赝品”拍卖中相关当事人的权利义务 2.1.2.1 我国立法上对当事人在“赝品”拍卖中的权利义务规定 拍卖法第 18 条规定： “拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍 卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。 ”该法第 21 条规定： “委托人、买受人要求对 其身份保密的，拍卖人应当为其保密。 ”该法第 61 条规定： “拍卖人、委托人违反本法 第十八条第二款、第二十七条的规定，未说明拍卖标的的瑕疵，给买受人造成损害的， 买受人有权向拍卖人要求赔偿； 属于委托人责任的， 拍卖人有权向委托人追偿。 拍卖人、 委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。 ”我 马俊驹 余延满著民法原论 ，法律出版社，2007 年 8 月第 3 版，第 38 页。 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 7 页 共 33 页 国商务部于 2004 年 11 月 15 日审议通过的拍卖管理办法第 37 条规定： “拍卖企业 有权查明或者要求委托人书面说明拍卖标的的来源和瑕疵。 拍卖企业应当向竞买人说明 其知道或者应当知道的拍卖标的的瑕疵。 ” 拍卖法第 27 条规定： “委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。 ”第 35 条规定：“竞买人有权了解拍卖标的的瑕疵， 有权查验拍卖标的和查阅有关拍卖资料。 ” 拍卖人虽然是中介服务机构，但相对于买受人来说，它是出卖人，就应当就拍品的 瑕疵对买受人负责。因此，拍卖人有权要求委托人说明拍品的来源和瑕疵。拍品的来源 是指委托人获得拍品处分权的方式，如买卖、受赠、继承等。获悉拍品的真实来源，可 以对抗第三人的权利主张，以保证拍卖的顺利进行。此处拍品的瑕疵只包括品质瑕疵和 权利瑕疵。权利瑕疵是指拍品上的权利负担，如设定质押。需要注意的是，拍卖人没有 告知买受人拍品来源的义务，这是因为在委托人要求为其身份保密时，拍卖人就无法向 竞买人（买受人）说明拍品的来源问题。 2.1.2.2 行业规范中对当事人在“赝品”拍卖中的权利义务规定 2.1.2.2 行业规范中对当事人在“赝品”拍卖中的权利义务规定 上述法律、法规对事前如何防范“赝品”拍卖作出了规定，但并未对买受人事后发 现赝品的纠纷处理作出具体规定。 关于赝品纠纷的处理问题在中国拍卖行业协会制定的 中国拍卖行业拍卖通则（文化艺术品类） 中有所规定。 拍卖通则第 18 条规定： “拍卖标的图录是对拍卖标的的作者、来历、年代、尺 寸、材质、归属、真实性、出处、保存情况和估计售价等提供参考性说明的文字和图片 材料。 ”第 19 条规定： “拍卖标的图录中的文字及图片，谨供参考，不表明拍卖人对拍 卖标的的色调、质地、真实性及有无缺陷等所作的担保。 ”第 22 条规定： “拍卖人或其 代理人对任何拍卖标的用任何方式（包括图录、幻灯投影、新闻载体等）所作的介绍及 评价，均为参考性意见，不构成对拍卖标的的任何担保。拍卖人为买受人出具的有关拍 卖标的的发票上所载明的标的名称等说明性文字，不构成对拍卖标的的担保。 ”第 26 条 规定： “自拍卖日起三十日内，如同时具备下列条件，拍卖人则认为该拍卖标的真实性 出现争议，同意取消交易并向买受人退款：拍卖人收到买受人的书面通知，指出该拍 卖标的为赝品；拍卖人收到保持拍卖当日原状的该拍卖标的；买受人向拍卖人出具 两位或两位以上相应专业的国家级鉴定专家关于该拍卖标的为赝品的书面鉴定意见； 买受人对该拍卖标的拥有绝对的所有权，并未在该拍卖标的上设定任何债权；该拍卖 标的确系拍卖人售出。但如有下列情况之一，买受人无权要求拍卖人取消交易：拍卖 标的图录对该拍卖标的的说明符合当时有关专家普遍接受的意见， 已经清楚表明专家对 于该拍卖标的的鉴定意见存有争议；只能够用科学方法证明该拍卖标的为赝品，而该 科学方法是在拍卖结束后才被普遍使用；或仅能用某种方法证明该拍卖标的为赝品，而 该种方法的鉴定费用昂贵，不合实际或可能对该拍卖标的造成损害；原买受人对该标 的的所有权已转移或未持有原购买发票。 ” 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 8 页 共 33 页 2.1.3 瑕疵担保免责条款有悖公平原则的理论分析 2.1.3 瑕疵担保免责条款有悖公平原则的理论分析 根据上述有关当事人在“赝品”拍卖中的权利义务规定，我们可以看出，无论是委 托人还是拍卖人都要承担事先的瑕疵告知义务， 最终是否承担瑕疵担保责任的界限就在 于瑕疵告知义务的履行与否。如果委托人、拍卖人在明知拍品有瑕疵而不告知竞买人的 情况下，拍卖人应当向买受人承担瑕疵担保责任，事后拍卖人可以向有责任的委托人追 偿。但是，只要委托人、拍卖人事先声明不保证拍品真伪或品质的，就可以免去瑕疵担 保责任。笔者认为， 拍卖法这种“一刀切”的做法有失公平性，具体理由如下： 2.1.3.1 相对于竞买人来说，拍卖人处于优势地位 拍卖人是一个专门从事某业务领域的行纪人，它们拥有该领域内丰富的专业知识、 高超的专业技能以及高素质的专业从业人员。因此，从事艺术品拍卖的拍卖行凭借其资 金、人员、技术、经验等优势，对艺术品的鉴定能力要远胜于普通的竞买人。此外，委 托人与拍卖人接触后，拍卖人有权要求委托人提供有关拍品的详细情况。在他们签订完 委托拍卖合同后，拍品要移交拍卖人保管，拍卖人就有充足的时间来对拍品进行研究和 鉴定。 而竞买人最早近距离察看拍品是在展示期内， 一般拍品的展示期只有两天的时间， 再加上普通的竞买人没有鉴定专家为其提供参考意见，综合上述因素，竞买人基于对拍 卖人的信赖，依据拍卖人的广告宣传作出自己的判断也是充分合理的。 2.1.3.2 “赝品”经过拍卖成为“真品”有悖社会公平正义原则 2.1.3.2 “赝品”经过拍卖成为“真品”有悖社会公平正义原则 如果委托人手中的赝品经过合法拍卖就变成“真品”有违社会公平正义原则。这无 异于假钞持有者将假钞拿到市场上流通，最终的金钱损失由无辜的第三者来承担。既然 我们可以将假钞持有者手中的假钞没收，由持有者承担金钱损失，就应该可以让赝品的 原所有人，即委托人承担该赝品风险。民法中有句著名的格言任何人不得转让超过 自己权利之权利。委托人将赝品按照真品的价格进行转让，就是转让了超过自己权利的 权利。如果因委托人事先作出了“不保证”声明，就可以转嫁其风险于普通的买受人， 这就既违背了上述民法格言，也违背了公平原则。 2.1.3.3 因委托人、拍卖人的过失仍可免责有悖公平原则 2.1.3.3 因委托人、拍卖人的过失仍可免责有悖公平原则 由于委托人、拍卖人的过失未告知拍品瑕疵，而委托人、拍卖人在拍卖前作了瑕疵 不保证声明，如果此时委托人、拍卖人仍然可以免责，将有悖公平原则。前面已提及， 拍卖人的鉴定能力要远强于竞买人。在实践中，经常会出现拍卖人凭借其自身经验、专 家队伍，本着认真负责的态度，能够鉴定出某拍品的真伪，而竞买人凭借自身能力却无 法鉴别真伪。况且，根据权利义务相一致原则，拍卖人所得的报酬实质上是由买受人承 担的，拍卖人就应该承担相应的鉴定义务。所以当委托人、拍卖人存在过失，未鉴定出 或未告知拍品的瑕疵情况，这时让买受人承担赝品风险就是不公平的。 2.1.3.4 拍卖人滥用权利可以免责对买受人不公平 2.1.3.4 拍卖人滥用权利可以免责对买受人不公平 瑕疵担保免责条款无法制约拍卖人滥用其权利，最终会造成对买受人的不公平。在 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 9 页 共 33 页 市场经济条件下，商人从事商行为的最终目的都是追求利益最大化。要求商人严格按照 社会道德进行市场交易，这是不现实的，而且也不利于商品经济的发展。在当前我国各 项制度都处于改革的转型期时， 市场上出现钻法律漏洞空子的商人甚至为了自身利益不 惜损害社会利益的不法商人也就司空见惯了。 拍卖行如雨后春笋般涌现的背后隐含着该 行业竞争的加剧。一些规模小的拍卖行为了生存利益，就可以一边声明不保证拍品的真 伪，一边参与造假售假。此时买受人的利益受到了损害，却无法得到法律上的救济，对 买受人来说是很不公平的。 2.1.3.5 瑕疵担保免责条款会造成诉讼上的不公平 2.1.3.5 瑕疵担保免责条款会造成诉讼上的不公平 我们首先来看一则在业内引起较大争议的“吴冠中假画案” 。该案件的具体案情是： 原告苏敏罗参加了作为被告之一的北京翰海拍卖有限公司（以下简称“北京瀚海” ）举 办的 2005 年度秋季拍卖会。于当年 12 月 11 日以 230 万元的高价拍得“吴冠中油画 池塘一幅” ，并按约定支付给“北京翰海”23 万元的佣金。之后，原告频频听说 该幅作品存在瑕疵，终于在一次偶然机会经吴冠中亲自鉴定为赝品。于是原告委托律师 将“北京翰海”以及原画持有者萧富元告上法庭。2008 年 2 月 15 日，北京市第一中级 人民法院判决驳回原告的诉讼请求，案件受理费也由原告承担。在诉讼过程中，原告 主张撤销合同的诉讼理由是：诉争拍品是伪作，有吴冠中在池塘上的亲笔鉴定为 “”“”证。北京翰海作出了足以让原告认为拍品是真作的宣传。首先， 北京翰海是 国内著名的文物专业拍卖公司，在为本次拍卖制作的拍卖图录中将池塘作为封 底作品加以突出宣传。其次，在图录介绍中 “， 北京翰海” 承认是从吴冠中一书中 摘录部分章节，但吴冠中一书中没有证据证明本案涉及的池塘是吴冠中先生所 作。 “ 北京翰海” 对本案所涉及的画作却认定是吴冠中先生所画，是对画作的真实性作 了肯定性的描述。“最后， 北京翰海” 为进一步印证池塘是吴冠中之作，提供了一 组由安徽美术出版社 1984 年 3 月出版的风景油画选辑（三） 的明信片，其中池塘 是该组明信片中的第五张。经原告方调查，安徽美术出版社成立于 1986 年 9 月 25 日， 而“北京翰海”用以作为池塘拍品辅助说明的全套明信片是 1984 年 3 月出版的。 显然该组明信片是伪造的。“北京翰海”未尽到拍品真伪的审查以及拍品来源的审查 义务。既然原告支付给被告佣金，被告就应该负有审核拍品真伪及来源的义务。作为 被告之一“北京翰海”的答辩理由是：拍卖法第 61 条特别规定： “拍卖人在拍卖前声明 不能保证拍卖标的瑕疵的， 不承担瑕疵担保责任。 ” 对于原告提到的明信片， “北京翰海” 认为自己是艺术品拍卖公司，不一定要清楚“安徽美术出版社”的成立时间，即便存在 对委托方提供的辅助材料核实偏误，也不能就此推断自己明确知道该件作品是赝品。另 外， 拍卖法第 41 条规定的关于拍卖人的核实义务，不是对拍品真伪的核实，而是对 毕武英： 苏敏罗为什么会输了官司 ，来源：中国证券报 中证网。网页： 佚名： 苏敏罗为何选择上诉 ， 收藏2009 年第 03 期。参考网页： “苏敏罗为何选择上诉” ， 收藏2009 年第 03 期。 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 10 页 共 33 页 委托人身份及权益的核实。 最终一审法院的判决理由是： 因不能证明被告事先知晓拍品系伪作， 依据 拍卖法 的瑕疵担保免责条款， “北京翰海”的不保证声明是有效的。从上述案例中我们看出， 原告方收集到了许多对其有利的证据，而被告方并未提供任何实质性证据，仅是强调了 拍卖前作出的“不保证”声明就可以获得法律上的支持。在诉讼中，由居于弱势地位的 买受人来举证证明委托人、 拍卖人事先知晓拍品有瑕疵以及拍卖人作出了夸大宣传是不 公平的。因此，瑕疵担保免责条款不仅带来实体法上的不公平，而且造成了诉讼法上的 不公平。 “瀚海公司”为池塘油画所做的介绍既引用了吴冠中书中的内容又提 供了一组明信片，竞买人就很容易被误导。笔者认为，拍卖人为介绍某艺术品而引证的 书籍等物品，应有审查这些物品真实性的义务。因为拍卖人这一做法等于为艺术品的真 实性提供了证据，在这些书证的引导下，一般人都会对该艺术品是真品的心里确定程度 增加。 经过对瑕疵担保免责条款将会产生的五种不公平后果分析，我们可以看出，瑕疵担 保免责条款的规定对买受人是不公平的，不仅会导致拍卖行对权利的滥用、诉讼程序上 的不公。更为严重的是，当委托人与拍卖人恶意串通损害竞买人利益的时候，按照民 法通则 、 合同法的规定应该将取得的财产返还竞买人，瑕疵担保免责条款却可以让 他们合法拥有该不法利益。另外，中国拍卖行业协会应本着为本行业的健康发展来制定 行业规范，但从其制定的拍卖通则相关规定来看，明显过于保护拍卖行的利益。 拍 卖通则将拍卖行向竞买人公开的一切宣传资料认定为参考性资料，不视为对拍品的担 保。这就等于纵容拍卖人一边可以肆无忌惮地夸大宣传，诱惑竞买人出高价来竞买，一 边又不承担任何形式的法律责任，暗含有“愿者上钩，责任自负”的意味。 拍卖通则 还对赝品责任的认定规定了非常苛刻的条件，例如其中一条规定要求买受人出具“两位 或两位以上相应专业的国家级鉴定专家关于该拍卖标的为赝品的书面鉴定意见” ，一个 普通的买受人取得两位以上国家级鉴定专家的书面鉴定意见谈何容易， 何况专家的鉴定 意见还需要完全一致。因此，我们应该在立法上对瑕疵担保免责条款进行完善，为拍卖 业的健康发展发挥积极作用。 2.2 瑕疵担保免责条款与民法诚信原则的冲突 2.2.1 诚信原则的含义 2.2 瑕疵担保免责条款与民法诚信原则的冲突 2.2.1 诚信原则的含义 诚实信用原则是社会主义道德规范在民法中的又一反映。 它是指民事主体在从事民 事活动、行使民事权利和履行民事义务时，应本着善意、诚实的态度，即讲究信誉、恪 守信用、意思表示真实、行为合法、不规避法律和曲解合同条款等。诚实信用原则的 毕武英： 苏敏罗为什么会输了官司 ，来源：中国证券报 中证网。网页： 马俊驹 余延满著： 民法原论 ，法律出版社，2007 年 8 月第 3 版，第 39 页。 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 11 页 共 33 页 具体表现为： （1）不为欺诈行为； （2）恪守信用、尊重交易习惯； （3）不得规避法律和 曲解合同条款； （4）正当竞争，反对垄断； （5）尊重社会利益、不得滥用权利等。市 场经济条件下，需要良好、有序的竞争秩序，这就要求每个交易者都应本着诚实信用的 原则与对方当事人进行商业往来，对待他人的事务如同对待自己的事务，否则在尔虞我 诈的交易环境中，人人自危，贸易往来也就无法进行了。目前我国艺术品拍卖市场发展 “”趋缓最主要的原因就是该市场发生了诚信危机 。法律的作用之一就是要维护正常的 社会秩序，所以拍卖法应在维护良好的拍卖市场秩序中发挥着重要的作用。 2.2.2 瑕疵担保免责条款有悖诚信原则的理论分析 2.2.2 瑕疵担保免责条款有悖诚信原则的理论分析 诚实信用原则适用于拍卖中，就要求委托人、拍卖人告知竞买人有关拍品的真实情 况，不隐瞒、不欺诈。如果委托人、拍卖人不履行瑕疵告知义务，就违反了诚实信用原 则。我国瑕疵担保免责条款立法初衷是好的，它希望委托人、拍卖人在知道拍品存在瑕 疵时，履行对竞买人的告知义务；当委托人、拍卖人不能确定拍品真伪或瑕疵情况下， 就作出“不保证”声明，提请竞买人注意，以便作出合理判断。但在目前我国市场经济 各项制度还不健全的情况下，是无法实现上述完美设计的。 瑕疵担保免责条款规定委托人、拍卖人只要在拍卖前作出“不保证”声明，之后即 使买受人发现拍品有瑕疵，委托人、拍卖人也不用承担瑕疵责任。这种规定等于变相免 除了委托人、拍卖人的瑕疵告知义务。因为委托人、拍卖人的“不保证”声明是与瑕疵 告知义务的内容相冲突的，委托人、拍卖人只能选择一个行使，当委托人、拍卖人作出 “不保证”声明时，就不会对竞买人履行瑕疵告知义务了，所以说瑕疵担保免责条款的 规定免除了委托人、 拍卖人的瑕疵告知义务。 瑕疵告知义务是诚实信用原则的基本要求， 瑕疵担保免责条款免除了瑕疵告知义务，也就违反了诚实信用原则。 瑕疵担保免责条款免除了委托人、拍卖人的瑕疵说明义务还可能导致委托人、拍卖 人进一步违反诚实信用原则。当委托人、拍卖人知道或应当知道拍品的瑕疵或真伪情况 时，由于瑕疵担保免责条款的存在，他们有可能会为了追求不法利益，故意隐瞒真实情 况，作出“不保证”声明。这种故意不告知瑕疵情形构成了商业欺诈，严重违反了诚实 信用原则。 作为拍卖法立法参与人之一的田涛教授认为，艺术品买卖是一种投资行为，与 证券市场“股市有风险，入市须谨慎”相类似，在拍卖市场竞买人就应该有“拍卖有风 险，竞买须谨慎”的意识。 “瑕疵不担保”声明具有明显的风险告知作用，是保护竞买 人利益的。上述观点笔者很难赞同。首先，如果艺术品拍卖市场的投资风险与证券市场 相似的话，为何业界对证券市场投资风险没有异议，却对艺术品拍卖市场的赝品责任承 担质疑声如此之多？其次，证券市场遵循公开、公平、公正原则，由证监会和证券业协 会共同对证券市场进行监管，并且形成了一套比较完善的监管机制。而艺术品拍卖市场 转引自张新宝著： 民事活动的基本原则 ，法律出版社 1986 年版，第 27-31 页。 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 12 页 共 33 页 只有在竞价的时候是公开的，之前的委托、公告和展示阶段都不能说是信息公开的。艺 术品拍卖市场在我国起步较晚，虽然拍卖管理办法规定了商务部和省级商务部门对 拍卖业进行监督管理，但是它们的监管力度还是比较薄弱的，尚未形成一套完善的监管 机制。拍卖业协会的作用主要还是协助政府制定政策法规和进行拍卖师的资格认证工 作， 对其会员的制约作用未得到充分发挥。 在拍卖业的各项监督机制还不完善的情况下， 竞买人承担赝品责任显然是不合适的。最后，瑕疵担保免责条款根本就不是一条善意的 风险提示条款，而明显是一条违反诚实信用原则的免责条款。如果瑕疵担保免责条款可 以看成是一条风险提示条款的话，那么任何一条免责条款都可以看成是风险提示条款， 都是善意的，都是为了保护相对人的利益。这种推论显然是错误的。 首都经济贸易大学硕士论文 我国拍卖法瑕疵担保免责条款研究 第 13 页 共 33 页 3 瑕疵担保免责条款与其他法律中相关条款的 冲突 3.1 拍卖法在我国法律体系中的地位 3.1.1 法的效力层次理论 3 瑕疵担保免责条款与其他法律中相关条款的 冲突 3.1 拍卖法在我国法律体系中的地位 3.1.1 法的效力层次理论 拍卖是买卖的一种，属于买卖法的范畴。在我国，有关买卖的内容规定在合同法 中，那么合同法与拍卖法应是怎样一种关系呢？为了弄清楚二者的关系，我们 首先需要理解法理学上的法的效力层次理论。法的效力层次，也被称为法的效力等级或 法的效力位阶， 它是指在一个国家法律体系的各种法的渊源中， 由于其制定主体、 程序、 时间、适用范围等不同，各种法的效力也不同，由此而形成的一个法的效力等级体系。 法的效力层次有一般规则和特殊规则之分：一般规则是等级高的主体制定的法，其 效力要高于等级低的主体制定的法， 因此， 在适用法律上， 当下位法与上位法相冲突时， 应适用上位法。在我国，宪法在法律体系中具有最高效力；特殊规则有特别法优于一般 法、新法优于旧法和法律文本优于法律解释。需要注意的是，特别法优于一般法和新法 优于旧法规则都是针对同等级别主体制定的法。 3.1.2 拍卖法与合同法的关系 3.1.2 拍卖法与合同法的关系 我国拍卖法是在 1996 年由全国人大常委会通过的，现在施行的统一合同法 是在 1999 年由全国人大通过的。根据上述法的效力层次理论，由于二者制定主体处于 同一等级，因此，二者是处于同一位阶的法律，不存在效力高低之分。拍卖是一种特殊 的买卖，与普通的买卖相比较，其特殊性表现在许多方面，如涉及的当事人不同、要约 承诺方式不同、竞价规则不同、公开程度不同等。并且拍卖法的所有条文仅围绕拍 卖这一社会关系来规范和调整，而合同法不仅调整买卖合同，还调整赠与合同、租 赁合同等许多种它类合同。所以拍卖法相对于合同法来说是特别法与一般法的 关系。 拍卖法在合同法之前颁布，二者之间应是旧法与新