（民商法学专业论文）我国有限责任公司股权转让合同的效力探讨.pdf

a加七留t t b 。伪叮 廿 出 比ofthe shar e ls切 ad s 五 汀isac ml le g al act l n v o 】 v i n gth atth e 曲 肛 比。 l d e rstr 田 招 ferth e irs h aj 吧too th er侧 ” p l e le g al l y，soth a t o th er声 泊 p l e o b ta in 面s s h ar c b o 1 d er is ri ghts and beco m e the s b 叮 e h o l d erofthe com p any . the vail d i tyof 比 ec o n tr a c t ofth es b 盯 e ls 坛 知 s fer s b o u l dbe b 盼ed on th e“ c o n 打 知 ctl 即 胃 ” ， 助d s h o ul d al sobe con s l 劝 阳 t withth e c e 到 渔 i n 司esinth e 。 山 p any l aw.， 认 七 i chare a 加u t c o m p any，s h ar e h o 1 d e r s and p e 0 p 1 e w h 0g etthe sh are as th e i n t e gr a t e new ty pe ri ghtsinclu d 1 n g p r o perty ri ght s and any o th e r ri ghts ， s h 留 e s are di ffer e n t 丘 o m 明yo th er c o n ” n odi t i e s . s h ar e s栩 切s fer s b o u l dbe c o 刀 l s ta ni 俪th m anyrules. e s 户 犯 i al 】yth es h ar estr 田 ” 丘 沈in l 让 苗 t ed l i abil ity com p anyh as m o re obs t a c l es 悦c 吟the l 1 m 1 t edl iabil ity com p anyisb as ed on the aggr e g ation ofc ap1 t al助d p 盯 so ns. w 七 s h o ul d c o n s l d ern 坦 口 y as p e cts to川k a boulthe vall d i tyofthe con 。 么 c t ofth e s h aj 吧 fs tr a n s fer soth atwe can p r o t e c t th e in tere sts ofc o m p any，s 知 盯 e b o l d e r 即d 户 为 p 】 e 例 七 o g etthe s h aj t . t 五 e valid ity ofthe c o n t r ac t ofthe s b 盯 e ls 加 劝 s fer isthe p r o b l eln the c o u rt 目 w ays m e e t w h e n r e s o lve the e c o n o n ” c di s p u te s . b esides the 幻 刀 o p artl e s ofth e con tl . c t ， 山 e com p any 、。 t h e r stoc kho 1 d ers and th e c r edi t o r c ancl a i mthe c o n tr a c t is 加 v al i d aswell . b e c ause the 1 1 m 1 t edl i abi l ityc 0 m p any i s b ased o n the agg r e g at 1 ono f c api taland pers o ns阳d the a c to alre 酗ations are l n ade q uate . 由 e c ases bec ome m ore c o m p 】 ex. 5 o it isth e k e y to u d g e th e v alld ltyofth e c o n 。 习 c t ofth e s 恤 比，s t n 玫 . fe r t 七 i s artl cle 如 lk e s th e ” coni la c t 】 a wlasth e view and w a y ofre se ar c h to咖 】 y s e 山 e v al i d ltyofth e c o n tr a c t ofth e s 加 明、 七 a 刀 旧 fer . ” c o n 七 朗 t l aw，is t h e b as l s ofail 叨” 廿 a c t s l h eori es. 丁 b e c o n t n ic t o f the s b are 毖伽。 绍 伦， isthatthe st 少k h nld 。 旧枷n 。 价r theirs b 别 限too th e r pe o p l ele 咧lr， sol hat o th e r lx 沁 p l eo b ta inthis s h 印 re h o l d er .5 ri ghts阴d bec 0 m e the s h ar e h o 1 d e r ofthe c o m p ar ly.as a c o n 如c t ， it s h o u l d beb as ed onth e . 叨n 七 知 比l aw ” .b u t inofthe s peci a 】 tyofth e s h 盯 e ， 面s c o ni r a c t s h o u l d 习 sobec o n s l s ta ni俪thth e re 酗ations in ” c o m p any l aw” ab 引 n 加t ofthesl 比 re ， s tr 田 l s ferv al l d i tythes 抽嘴h o l d er初th n 姗山eof thes 址此， 5 i n 南开大学学位论文版权使用授权书 本人完全了解南开大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，同意如下 各项内 容:按照学校要求提交学位论文的印 刷本和电子版本;学校有权保存学 位论文的印刷本和电子版，并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存 论文;学校有权提供目 录检索以 及提供本学位论文全文或者部分的阅览服务; 学校有权按有关规定向国 家有关部门或者机构送交论文的复印件和电子版;在 不以 赢利为目 的的前提下，学校可以 适当复制论文的部分或全部内 容用于学术 活动。 学位论文作者签名 年月日 经指导教师同意， 本学位论文属于保密，在 年解密后适用本授权书。 指导教师签名:学位论文作者签名: 解 密时间:年月日 各密级的最长保密年限及书写格式规定如下: 南开大学学位论文原创性声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文，是本人在导师指导下， 进行研究工作 所取得的成果。除文中己 经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包含 任何他人创作的、己公开发表或者没有公开发表的作品的内容。 对本论文所涉 及的 研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本学 位论文原创性声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名: 年月日 引言 引言 公司是 适应市场经济发展要求而产生的典型的现代企业组织形式。 在现代 市场经济体制国家中， 公司己经成为占绝对统治地位的企业组织形式， 在政治、 经济、文化和社会生活中扮演着越来越重要的角色。 作为市场经济微观基础和基本载体，由 股东投资组建的现代公司造就了股 东财产与公司财产的分立，股东人格与公司人格的独立。股权的独立化造就了 公司所有权，而公司所有权的产生必然要求股权同时独立化。 股权转让是股东将自己的股权转让给他人的行为， 是一种法律性很强的市场 行为。 股权转让合同 ， 是公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人， 使他人 取得该股权的民事法律行为。由于股权作为公司法规定的一种具有独立内涵的包 括财产权等多种权利在内的综合性的新型权利形态， 具有不同于普通商品的性质， 股权转让行为受到多种法律制度的规制， 特别是有限责任公司公司股权转让，审 判实践中， 有限责任公司这种兼具人合性与资合性的特性， 增加了法院审理股权 转让合同纠纷案件中法律关系的复杂性， 此外， 现行 公司法对有限责任公司 股权转让之规定存在的 诸多不足， 也大大增加了法院对此类案件的审理难度。 股 权转让合同 效力的 认定问 题是审理股权转让合同 纠纷案件的关键。 本文以有限责任公司股权转让合同的标的 股权的特征为基始， 分析了 股权转让合同的特征，说明因合同标的复杂性而导致股权转让合同与其他合同 不同。 然后整篇文章以 合同法研究合同效力的方法对有限责任公司股权转让合 同的生效要件进行分析。 文章第二、三、四、五部分分别对实践中违反合同的 主体、 标的、内容 ( 公司章程) 及程序规定的股权转让合同的效力进行探讨。 文章的二三四 部分， 从合同生效的几个要件着手，分别针对实践中 合同 主 体瑕疵、 标的瑕疵、内 容违反法律规定和公司章程规定的 几种效力不明，引 起 各种争论的合同效力进行探讨，其中，既从法理方面探讨，也结合国内外现行 的法律制度及法律实践进行了研究. 文章第五部分在股权转让违反程序规定的合同效力探讨中，从违反 公司 法规定的程序要件和违反股东变更登记的程序要件两方面展开，违反 公司 法规定的程序要件中又分为外部转让程序和内 部转让程序，而外部转让程序 引言 中又包含 “ 股东半数以上同意”和 “ 股东优先购买权”两个程序;在违反股东 变更登记程序中，分别从股东变更登记之公司股东变更登记手续和工商股东变 更登记手续两方面对其行为的性质和效力进行了分析。 第一章 股权转让合同概述 第一章服权转让合同概述 第一节 1 . 1 . 1 皿权的界定 股权是股东权利的 简称， 是股东身份最具实质性的内容。 换言之， 如果不对 公司享有股权， 作为公司股东就没有意义. 各国 ( 地区)学者对股权有着不同的 界定，兹举例加以说明: 1 . 德国。德国学者雷纳德等人认为，股东权为社员 权的一种，即股东作为社团 法人的成员对社团 法人所享有的一种独特的权利。 2 . 英国。 英国 公司 法学者蓬奇顿将股权定义为: “ 由1 9 85年公司法第14条赋予 股东的法定权利和公司基本章程，附属章程所赋予股东的契约权利的集合体。 ” 将契约权利视为股权之内 容，系采广义股权说。 3 . 中国台湾。我国台湾学者对股权的定义不尽一致，犹如德国学者采用权益兼 合说与权义集体说:也有采用法律地位说，认为股权是一种可以发生权利、义 务的 法律地位或资格: 还有学者将股权定义为基于股东资格而取得多种权利的 团体财产权等. 4 . 中国大陆。 关于股权的含义， 大陆学者有不尽相同的表述和界定。 如: “ 基于 股东地位而可对公司主张的权利，为股东权。 ”2 “ 股权是指股东因持有公司己 发行的股份，基于股东资格， 在公司取得法律上的 地位，于公司存续中，对于 公司所享有的多项权利。股份持有人即为股东，得享有股东权利，股东权利简 称股权。 ” ， “ 股权， 又称股东权， 是股东作为公司成员在公司中所享有的权利。 ” “ 股权， 或称为股东权， 是指股东基于其股东资格而享有的以 公司获取利益并 参与公司经营管理的权利。 ”“ “ 股东权又称社员权，是指公司股东基于其股东 1 刘俊海主编: 股东权法律保护概论 ，人民法院出版社 1 99， 年版，第13页。 2 江平主编: 新编公司法教 程 ， 法律出 版社1 994 年 版， 第1 99页. 3高程德主编: 中国公司法实务 ，企业管理出版社1 卯7 年版，第134 页. 月 孔样俊: 公司法论 ， 人民 法院出 版社1 997 年版， 第2 52页。 5马俊驹主编: 现代企业法律制度研究 ，法律出版社2 以 叉 】 年版，第2 0 5 页。 第一章 股权转让合同概述 地位而产生的对公司 享有的 各种权利的总和。 ” “ 股权即股东权的简称，是出 资 人基于出资 购买公司 股份而享有的权利。 ” 上述对股权含义的界定多是从权利角度来讨论。 如果从股权与股东的关系来 看， 股权还应当包括股东对公司附有的义务， 或者说股权是股东按其所持股份享 有的权利和承担的义务的总称。在一般情况下， 持有同一种类股份的股东， 享有 同等权利， 承担同 种义务。 股权的 基本含义 可以 从不同的角度解说， 笔者的理解阐释如下: 1 . 股权是具有股东资格的人所享有的权利。 股东资格是享有股权的前提， 或者说， 享有股权的主 体应当是股东。 2 . 股权是基于股份而产生的权利， 股权是因持有股份享有的权利。 一般而言， 股权的大小与股份的多少是成正比的， 按股投票， 按股分红是公司成立和存续应 当遵循的基本准则。 3 . 股权体现了 股东 与公司的财产权利义务关系。 股东投资行为的结果是在 投资财产基础上形成了 公司， 股权的性质决定着公司法人财产权的 性质。因 此， 股东的权利从一方面看是对公司享有的权利， 从另一方面来看， 则又构成公司对 股东应当履行的一种义务， 如股权中的股利分配权。 4 . 股权还反映出股东彼此间的权利义务关系。公司除了 特殊形式外，均为 多数股东共同投资组建。股东的投资数量上的不同，决定了股东享有股权的差 异。股东彼此在利益上尽管存在着一致性，但也存在着冲突，尤其是公司控股 股东与非控股股东之间，利益冲突的可能性会更大。公司实务中，股东行使某 些权利，其义务主体除了公司还包括了 控股股东在内。 这就使对股权的实务研 究不仅要着眼于股东与公司之间的关系，而且还要关注股东彼此之间的利益关 系协调和中小股东利益保护的问题。 1 . 1 . 2股权的性质 股权的性质是什么?无论是1 9 9 3 年颁布的 公司法 ， 还是2 0 05年新修订 的 公司法 ， 对此均未作出明确的解释和界定。 大陆法系传统公司法理论认为， 股权既非债权，又非物权，而是基于股东地位而取得的包括财产权和经营管理 权在内的多种权利的集合体。我国法学界对股权性质的解说众多，具有代表性 王保树主编: 商法原理与实务 ，北京大学出版社2 002 年版， 第95页。 第一章 股权转让合同概述 的观点有以下几种: ( 1 ) “ 物权 ( 所有权) 说” 。 该说以王利明 教授为代表， 其基本观点认为股权属 于物权， 在公司的财产中并存着两个所有权即股东所有权和公司法人所有权， 并称这种现象为所有权的二重结构。所有权的二重结构并不破坏 “ 一物一权主 义” 的物权基本法则。 “ 公司享有法人所有权并不是对股东所有权的否定， 只是 股东所有 权表现为收益权和部分处分权， 而不再是完整的所有权。 ” 了 ( 2 ) “ 债权说” 。 该说认为股权的实质为民 法中的债权， 股东与公司的关系是债 权人与债务人之间的关系。 早在1 9 30年代， 中国学者即有此说， 认为“ 公司因 商业而成立，股东享受公司赢利之实益，则其所处之地位，殆与债权人之地位 无异。 ”迄至1 9 80年代， 学者郭锋认为“ 传统的股东权己经消失， 股东所认股 份是以 请求利益分配为目的的附条件债权。也就是说，股东对公司享有的财产 权是一种债权。 ” . 而更有人认为 “ 股权不是近似债权而根本就是债权。 ” . ( 3 ) “ 社员权说” 。 该说认为股东因投资于社团法人或加入社团法人而成为其成 员，并基于其成员资 格在团体内 部拥有权利， 这种权利包括股东自 益权与共益 权。 该说并认为股东享有社员权是作为产权交换的代价。 。 有的学者亦持该观点， 认为 拼 财产利益和不具有财产内容的参与利益这两种利益的结合作为社员权的 客体，正是社员权区别于其他民 事权利的最主要特征，也正是不能将股东权定 性为物权或债权的最主要依据。 ” (4) “ 综合权利说” 。 梁彗星教授认为， “ 股权系综合性权利，既 有非财产性质 的表决权， 亦有财产权性质的获得股息和公司 解散时取回剩余财产的权利， 一 是以社员 权为基础的综合性权利” 。2 ( 5 ) “ 独立说” 。 持此说的江平教授认为“ 股权只能是一种自 成一体的独立权利 类型， ” 石少侠教授认为股权既不是所有权，也不是债权，实质上是与所有权 和债权并列的一种权利。， ， 康 德 馆: 股 权 性 质 论 辩 ， 载 政 法 论 坛 1 994 年 第1 期 . . 郭锋: 股份 制企业所有权问 题的 探讨 载 中国 法学1 998 年第3 期。 ， 陈健松: 股 权的 性质 新债 权 论 载 商业研究 2 侧 为年第6 期。 10雷兴留冯果: 论股东的股权与公司的法人财产权载 法学评论1 997 年第2 期。 11陈 健松: 股权的性质 新 债权论 载 商 业研究 2 创 刃年 第6 期. 1 2 梁盆 星 : 民 法 总 论 阅 北 京: 法 律出 版 社， 1 99 6 年 版 第2 0 5 页 。 1 3 石少侠: 公司法 吉林人民 出版社1 卯6 年版， 第201 页。 第一章 股权转让合同概述 以 上各解说从不同角度诊释了股权的内 在本质， 无疑均有可取之处。 笔者认 为，股权的性质可以被视为是股权的内涵，股权的权能则可以被视为其外延， 考察事物的外延往往可以 揭示其内 涵。 一般认为， 股权的权能有多 项， 包括“ 股 东对公司经营决策的参与权、 监督建议权和财产请求权。 ”显然， “ 所有权说，. “ 债权说” 无法涵盖上述前两种权能，而 “ 社员权说”不能很好地解释后一种 权能。事实上，尽管股权 “ 无疑当属私权范畴” ， 但较之同属私权范畴的一般 单一的民事权利 ( 所有权、 债权等) ， 其具有更多和更为复杂的内 涵。 对股权的 定性应该从其本身的固 有特点去考量， 而不应“ 削足适履” ， 将其硬性归于某类 既有的权利之中。 从这一角度出发， 笔者更倾向于“ 综合权利说” 和“ 独立说” 。 第二节股权转让合同 1 . 2 . 1 服权转让 所谓股权转让是指股东将自己依据股东身份而享有的权利依据一定的程序 转让与他人，转让人丧失股东资格及股东权，受让人取得股东资格及股东权。 股权转让具有下列特点: 1 ， 股权转让是股权独立化， 商业化的必然结果: 2， 股权转让遵行法定要件和程序，具有法定性:3 ，股权转让具有可分割性;4， 股权转让日 益证券化，具有虚拟性。弓 公司的法律形态有多种，我国 公司法规定了股份有限公司和有限责任 公司两种形态，并对股权转让予以了明确规定。股权转让分为股份有限公司股 权转让和有限责任公司股权转让。 本文主要介绍有限责任公司的股权转让。股 份有限公司实行股权转让自 由原则， “ 股权转让自由 源于， 利益与风险相一致 的公平、正义理念，而公司人格与股东个人人格的剥离则是股权转让自由原则 得以实现的前提条件。 ” 然而这一原则在有限责任公司股权转让中， 因其特质而 有所变更。 有限责任公司本质上是资合性公司， 这决定了它必须维持公司资本。 依据现代公司法的一般理念，股东不愿和无力拥有出资意欲对其所拥有的股份 行使终极处分权时，公司法为其提供另外一条途径，即股权转让。另一方面， 有限责任公司的建立又以 股东间的 信任为基础，具有一定的人合性， 股东之间 1程合红等: 国有股权研究 ，中国政法大学出版社2 以 沁年版，第3 69一370 页。 第一章 股权转让合同概述 信任和股东的稳定对公司有着至关重要的作用。 这又使得股东的股权转让不像 股份有限公司的股份转让那么自由，因而各国公司法对有限责任公司的股权转 让都无一例外的作出了比 较严格的限制性规定。 股权转让的概念有广义和狭义之分，广义的 股权转让泛指既己 存在的股权 从原股东持有转为他人持有的权利变动事实，包括继受取得的全部法律状态， 主要有以 下凡种形式: ( 1)股权交易， 指股东( 转让人) 将其所持有的 股权转让给 受让人并由 受让人支付对价的一种转让形式; ( 2)股权赠与， 即股东将其所有的 股权无偿赠送给受赠人的一种转让形式;(3 ) 股权继承， 即由继承人继承被继承 人死亡后遗留的股权的 一种转让形式;( 4)因法律的规定、 法院的判决、 政府的 指令而发生的股权转让。民商法理论一般将前两种转让行为规定为依法律行为 发生的转让，而将后两种转让规定为非依法律行为发生的转让。从法律规制的 角度出发，也可以 将股权转让限定为股权交易这一种形式，而将股权交易以外 的转让形式称为股权转移。狭义的股权转让正是指的股权交易这种形式，股权 交易是典型的有偿法律行为。而股权转移则包括无偿法律行为和事实行为，两 者在法律基础和构成要件方面均有所不同。 所以当我们从学理的角度来研究股 权转让问题时，将上述 概念做个区分是有必要的。 我国公司法和证券法所规定 的股权转让均是指的 狭义上的，即股权交易， 本文所要讨论的问题也正是股权 交易意义上的股权转让。 1 . 2 . 2 皿权转让合同 股权转让既为股权交易，那么股权转让合同即为有偿股权转让合同，为无 名合同。 合同法 第1 24条规定: 合同法分则或者其他法律没有明文规定的合 同，适用合同法总则的 规定，并可以参照合同 法分则或者其他法律最相类似的 规定。第1 74条规定: 法律对其他有偿合同有规定的， 依照其规定:没有规定 的， 参照买卖合同的 有关规定。 这里， 有偿股权转让合同与买卖合同极其相似， 这样，有偿股权转让合同的效力，应根据 合同法总则、买卖合同的 规则及 公司法的特殊规定，加以判断。股权转让合同具备生效要件，便可以发生 效力。转让人有权请求受让人支付约定的价款，受让人有权请求转让人移转股 权于其名下，转让人并应承担股权瑕疵之担保责任。 转让人移转股权的 义务， 仅在股权发生变动时方为履行完毕，股权未能按期发生变动的，转让人应承担 第一章 股权转让合同概述 违约责任。合同生效，发生的仅是债权债务关系，而股权变动效果未必发生， 股权的变动除了有效的股权转让合同外，尚须践行股权变动之公示。 第三节 殷权转让合同生效要件 民 法通则第五十五条规定， 民 事法律行为应当具备下列条件:( 1)行为人具 有相应的民 事行为能力: ( 2)意思表示真实; ( 3)不违反法律或者社会公共利益二 股权转让合同作为民事法律行为，也应该具备这三个条件，另外根据合同法理 论，合同标的还需确定和可能。 1 . 3 . 1 . 股东和相对人有相应缔约能力 首先根据合同法一般原理， 合同双方必须是完全行为能力人或是与合同性 质相应的部分行为能力人. 当然根据股权转让的性质要求合同 双方即 股东和相 对人是完全行为能力人， 这只是最基本的要求。 根据公司法的规定， 有限责任公司的股东是指在公司成立时向公司投入资 金或在公司 存续期间依法继受取得股权而享有权利和承担义务的人。就取得股 东资格的时间及原因而论，股东资格的取得可分为原始取得和继受取得两种。 凡在公司成立时就因创办公司或认购公司首次发行的股份而成为股东的，属于 原始取得，这些股东即为原始股东;凡因转让、继承、公司合并等概括承继公 司股份的， 其股东资格 均为继受取得， 此类股东即为继受股东。 就公司法的 规 定看，一般对继受股东的资格限制较少，对公司的原始股东要求较严，这些限 制主要表现为: 第一，自 然人作为发起人应具有完全行为能力，无行为能力人或限制行为 能力人不得为发起人。 这不仅是公司法的规定，根据合同 法规定，签订股权转 让合同的双方当事人自 然应该是完全行为能力人。 第二， 法人作为股东， 应该是法律上不受限制的法人。有的公司法规定， 法人作为股东以公司为限，排除行政机关法人，因该类法人的设立非以营利为 目的。我国 三令五申 禁止党政机关经商办企业，自 然也禁止党政机关作为公司 的股东。 第三，公司的股东必须符合法定人数。 第一章 股权转让合同概述 第四，关于对公司发起人的国籍和居住地的限制。 西方国家公司法一般都 没有股东必须具有所在国国籍的规定， 但也有部分国家做出了一些限制性规定， 例如， 意大利 公司 法规定，公司股东虽不一定具有意大利国籍， 但在外国 人持有意大利公司30%以 上股份时，须经意大利财政部批准: 挪威 公司法 规定，股东至少应有一半以 上须在挪威居住两年以上。我国 公司法规定， 设立有限责任公司须有一半以上股东在中国境内 有住所。 另外根据公司法的 规定， 一个规范运作的有限责任公司的股东应具备下列特 征: ( 1) 在公司章程上被记载为股东，并在公司章程上签名或盖章; ( 2 ) 根据章程约定履行了出资义务: ( 3 )登记机关登记的公司文件中列明为股东; (4)公司成立后取得公司签发的出资证明书: ( 5) 被载入公司股东名册。 1 . 3 . 2 服东和相对人意思表示真实 股东和相对人意思表示真实是指在签订股权转让合同时股东和相对人都是 内心表示真实一致的 希望进行股权转让， 无任何诈欺或是重大误解。 关于股权转让合同中的“ 欺诈” ， 一般是指出让人故意虚构或隐瞒事实， 诱 使受让人对股权的真实价格作出错误判断而与其签订合同。需要指出的是，所 虚构或隐瞒的事实必须是与股权价格有重大联系的 事实， 如向 受让人隐瞒公司 重大债务、隐瞒注册资本未到位或抽逃出资的真实情况等。 转让方隐瞒公司转 让前的债务，故意隐瞒担保之债，从而构成对受让人的 欺诈的居多。在双方签 订股权转让合同时，出让人故意隐瞒公司对外担保之债，当担保到期，债权人 追索时，受让人以出 让人欺诈为由，要求确认转让合同无效或撤销合同。应该 说，出让人隐瞒的担保之债的金额足以 对股权价格产生重大影响的，受让人有 权请求宣告合同无效或撤销合同。 有观点认为，对于股权转让合同无效或撤销问题，应当在公司承担担保之 债后，再对股权转让双方关于股权转让无效或撤销的诉讼进行审理。因为，股 权转让双方发生的纠纷和债权人要求公司承担担保之债是两个不同的法律关 系，它无法和债权人起诉公司的担保之债的诉讼合并审理。如果经过审理，法 第一章 股权转让合同概述 院认为出 让人的行为 确实构成欺诈，则应当 认定股权转让合同 无效，出 让人应 当返还价金，并赔偿受让人因承担担保之债所造成的损失。我们基本同意上述 观点， 但需要指出 的 是， 在合同 被宣告无效或撤销，股权转让合同 恢复到签订 前的状态的情况下， 出 让人所赔偿的并不是受让人因承担担保之债造成的损失， 因为是公司而不是受 让人直接承担担保责任。只有在受让人选择违约之诉时， 出让人才应当赔偿因 公司承担担保之债而造成受让人持有的公司股权价值降低 的损失。 1 . 3 . 3 . 合同内容不违反法律和社会公共利益 合同 法52条规定 有下列情形之一的， 合同无效: ( 一) 一方是否构成以欺诈、 胁迫手段签订合同并 损害了国家利益; ( 二) 恶意串通， 损害国家集体或者第三 人利益;( 三)以 合法形式掩盖非法目的: ( 四) 损害社会公共利益; ( 五) 违反 法律行政法规的强制性规定。因此一个生效的合同首先应该不具备以 上各种情 形。 依合同法规定，当 事人的欺诈行为必须是损害了国家利益，方可宣告无效。 一般来说，受欺诈方为国有企业、事业单位的， 可以 认定合同无效， 但在公司 的股权转让问题上， 涉及的利益很复杂，其中必然含有价值判断问题，应由 法 官根据案件具体情况裁量。如不能认定是损害了国家利益的，按照合同法规定 只能作为可撤销合同处理。 1 . 3 . 4 . 股权确定和可能 根据合同法原理， 合同能否履行首先要看合同的标的是否确定，其次看标 的有没有履行的可能.否则合同关系的存在就成为不必要。合同标的的确定， 是指合同 标的在合同 成立时已 确定或处于将来履行时可以 确定的状态. 标的的 可能，是指合同标的客观上有实现的可能。 客观上不可能实现的标的，民法理 论上称之为标的不能。 股权转让合同 约定转让的股份或者股权必须是依法可以 转让的，是确定可能的，如果转让的标的是法律禁止转让的，该股权转让行为 就应当认定无效。 第二章 主体出现瑕疵时 股权转让合同的效力 第二章 主体出现瑕拢时股权转让合同的效力 第一节 “ 瑕盛股东，的界定 瑕疵股东的概念是相对应于无瑕疵股东而言的， 无瑕疵股东是完全符合 公 司法规定的股东实质要件和形式要件要求的 股东。目 前，理论界和实务界对 瑕疵股东的认识也不尽相同。有人认为，股东在公司设立时未出资或未足额出 资或在公司设立后抽逃出资的称之为“ 瑕疵股东” ， ; 有人直接用出资瑕疵来描 述股东的瑕疵，认为在法律对股东出资设定了明确规则的情况下， 若股东出资 未吻合这些规则， 股东用以出资的财产或财产权利本身存在瑕疵或其他出资 行 为有瑕疵， 即构成瑕疵出资。 地有人用出资瑕疵来描述瑕疵股东， 认为出资者 没有严格按照章程规定的数额、时间等出资， 不包括根本未出资， 为瑕疵出资。 笔者认为， 根据 公司法 第20条的规定， 上述观点不论从股东角度还是 从出资角度， 其含义是一致的， 而且都是针对成为公司股东的实质要件而言的， 没有揭示出成为公司股东的形式要件上的缺陷，单纯从出资瑕疵认识瑕疵股东 是不全面的，应当还包括形式要件的瑕疵。因此，笔者认为，瑕疵股东，其基 本含义是不完全符合成为公司股东的实质要件或者形式要件或者实质要件与形 式要件相冲突而其资格发生纠纷的股东。 根据这一概念并结合实践中的情况， 笔者认为， 瑕疵股东可分为若干类。 根据实际出资人与股东的不同，可分为干股股东、隐名股东、冒名股东和挂名 股东;根据出资的实际到位情况，可分为未出资股东、没有足额出资股东和抽 逃出资股东:这样的 分类， 可能从理论上有不成熟的 方面，但它有利于研究和 回答现实生活中 存在的各种股东的实质和价值判断。 : 江苏苏州梁丰律师事务所: 梁丰律师杂志。 张凤仙: 关于中国公司资本制度的思考-解析现行瑕疵出资制度 ， 北大法律信息网2 创 】 4 年， 月10 日载. 17刘敏: 股东资格认定中的三个问度 ，人民法院报2 加3 年8 月” 日发布。 第二章 主体出 现瑕疵时股权转让合同的效力 2 . 1 . 1 关于空服、出 资不足或抽斑出资服东 所谓空股， 即通常所说的 未缴付资本。 出资不足， 是指在公司设立时未依公 司章程的规定全额缴付出资，而仅是部分出资。在广义上，未足额出资，还应 包括出 资价值瑕疵， 是指实物、 权利等出 资的评估价值，高于评估对象实际价 值的情形。 抽逃出资则是指在公司设立后抽逃其出资。 2 . 1 . 2关于晚名服东 当前针对隐名股东的概念还没有形成统一的观点，比较有代表性的主要有 以下几种: 1 、隐名股东， 是指依据书面或口头协议委托他人代其持有股权者18 。 2 、隐 名股东， 是指虽然实际出资认购公司股份， 但在公司章程、股东名册和工商登 记中却记载为他人的投资者玲 。3 、隐名股东，是指不具备股东的形式特征但对 公司实际出 资并实际 享有股东权利的出资人” 。 4 、出资人为了 规 避法律或其它 原因，借用他人名义设立公司或以他人名义出资，一般被称为隐名股东。与之 相对应记载于工商登记材料上的 股东则为显名股东。 2 ， 不同学者从不同角度对隐名股东作了定义，借鉴各家之谈，笔者认为应从 几个方面来分析隐名股东。 第一，隐名股东可以是自 然人也可以是公司或其他 组织。第二，隐名股东是实际出资的一方，为实际出资人。其出资是以显名股 东或称挂名股东 ( 与显名股东相对应的非出资方)的名义投入公司的。第三， 隐名股东并非公司章程、股东名册或其他工商登记材料记载的投资人。第四， 公司章程等材料中记载的股东为显名股东。隐名股东的出资由显名股东以其本 身名义公示并行使因此出资而获得的权益。第五，隐名股东与显名股东之间的 权利义务关系通常以 合同约定，且不具有对抗第三人的效力。 虎政平: 股东资格的 法律 确认， ， b 印叨 明 刊 们 以 以 笼 】 aws 一 com， 2 (x 拜 刁 2 一 18 刘敏: 股东资格认定中的三个问题 ， 李后龙 ， 雷 新 勇: 有限 责 任 公 司 股东 资 格 ， b 却刃 w 阳 峋 海9 例 .。 ， 2 002 砚 旧 . 1 1 王成勇，陈广秀: 隐名股东之资格认定若干问题探析 ，载于 法律适用 ，2 0 例刁7 ，6 2 诵3 第二章 主体出现瑕疵时股权转让合同的 效力 2 . 1 . 3关于干股服东 “ 千股”股东是指具备股东的形式特征并实际享有股东权利，但未实际出 资的股东。 ” 干股一般指没有实际出资而取得的股权，是股份无偿赠予的结果。 它是指在公司的创设过程中或者存续过程中，公司的设立人或者股东依照协议 无偿赠予非股东的第三人的股份.该种股份就是千股，持有这种股份的人叫做 千股股东。 千股具有如下特点: 一是干股是股份的一种。 二是干股是协议取得， 而非出资取得。三是千股具有赠与的性质。四是千股的地位要受到无偿赠予协 议的制约. 第二节一瑕疵股东 与他人签订的股权转让合同的效力 2 . 2 . 1 空股、 出资不足或抽进出资股东与他人签订的股权转让合同的效 力 在我国的公司实践中，空股股东、出资不足或抽逃出资股东普遍存在。 有 的股东利用这一点， 将股权转让给第三人，自己 溜之大吉。等到股权受让人进 入公司行使权利时才发现，公司资本根本就没有或没有足额到位或己被原股东 抽走。另外，还有的股东字股权转让时就明确告知受让方自己未足额出资或抽 逃了出资，以低价将股权出售。上述情况下，股权转让合同的效力如何呢? 对 此问题， 一般存在两种观点. 一种观点认为， 应认定未出资或出资不足或抽逃出 资情形下的股权转让合同当然无效。其理由为股东是向公司投入资金并依法享 有权利、承担义务的 人，基于股东地位而可对公司主张的权利为股东权。 股权 的原始取得， 以对公司出资为必要条件， 认股人也只有在履行缴纳股款的义务后， 才能取得股东地位， 才能取得股权. 股东未出资， 意味着实际上不具备股东资格， 不享有股权， 所签订的股权转让合同也就当然无效了。 另一种观点认为， 应视该 公司是实行实缴资本制还是认缴资本制而定。 在实行实缴资本制的公司( 如依照 我国公司法设立的公司包括外商投资股份有限公司) 中， 股东缴足注册资本后公 司才能成立， 因此公司 成立后， 只有出资的认股人才能成为股东， 未出资的认股 .刘敏: 股东资 格认定中 的 三 个问 题 ，b 即刃 铃 w 以 而勿 b c 州 n 别 泊 u rt 吨，2 侧 润 司 吕 丈 阴 第二章 主体出 现瑕疵时股权转让合同的 效力 人不能成为股东， 其转让“ 股权” 的行为无效; 而在实行认缴资本制的公司( 如依 照我国中外合资经营企业法、外资企业法设立的 有限责任公司) 中， 公司成立时 认股人只要实际 交付部分出资即成为股东， 并负有按约交足出资的义务， 股东未 按约交足出资的， 应承担出资不足的责任， 但不影响其股东地位， 其转让股权的 行为应认定为有效。 ” 我们认为， 在股权受让方不知道出 让方未出资， 未足额出资或抽逃出资的 情 况下，股权转让合同 是可撤销合同， 股权受让人可以 在法律规定除斥期间内自 己决定是否行使撤销权。在受让方明知出 让方未出资，未足额出资或抽逃出资 的情况下， 股权转让合同是有效合同， 应当由 受让方对公司和公司债权人承担 责任。 在第一种情况下，股权受让人并不知道出 让方是空股股东、出资不足或抽 逃出资股东，他们是有理由 撤销合同的。 第一，不出资，不足额出资和抽逃出资的情形下，股权转让合同效力取决 于出让方是否具备股东资格。这种 “ 瑕疵股东”与他人签订股权转让合同的效 力，实际上是合同主体资格的问题。 如果股权出让人在上述两种情形下仍然具 备股东资格，他就可以 合法地转让股权:反之，其签订股权转让合同就是无效 的。 其二，股权出让方不因不出资，不足额出资或抽逃出资而丧失股东资格。 对于这一问题，外国原公司法没有明确规定。一种观点认为，股东资格的确认 取决于股东名册的记载，同时工商机关的登记具有公信力，也是确认股东资格 的依据。股东不出资不足额出资或抽逃出资，只应承担补足出资或返还出资的 义务，但并不影响其已 经取得的股东资格。另一种观点认为，股东向公司缴纳 出资是其对公司的最基本义务，是其享有股东权利而付出的对价，不出资，不 足额出资， 抽逃出资，股东就违反了 基本的出资义务，失去了享有股东资格权 利应有的对价，从而也就丧失了股东资格，其所签订的股权转让合同也就当然 无效。新公司法第33条第2 、3 款规定了 确认股东资格的标准股东名册和 工商登记的 记载.因此，即使股东存在不出资、不完全出资和抽逃出资情形， 基于股东名册和工商登记的记载，其依然具有股东资格。 “ 权利与义务相一致， 风险与利益相一致” 是民商法永恒的原则和精髓， 股 。李后龙: 股权 转让合同 效 力认定中的 几个疑难问 且 ， 载 中国民 商审判 2 以 u年第1 卷， 法律出 版 _ 社2 002 年版，第134 页。 第二章 主休出 现瑕疵时股权转让合同的效力 东违反出 资义务，当 然也就不应享有股东应有的权利。 但是， 不享有股东权利 并不代表不具有股东资格。恰恰相反， 在股东不出资不足额出资或抽逃出资情 形下，具备股东资格是该股东承担义务和责任的基础。如果股东因不出资不足 额出资或抽逃出资而丧失股东资格，其也就可以理所当然地不再承担对公司的 义务， 拒绝履行出资填补责任和违约责任。因此，虽然足额缴纳出资和不得抽 逃出资是股东对公司的最基本义务，但股东不出资或抽逃出资只会导致其承担 相应的民事和行政责任，并不能否定其股东资格。从外部关系看，考虑到登记 的公信力及交易的安 全、交易秩序的 保障等因素，是否实际出 资不是股东资格 的决定性条件，股东名册的记载，以及工商行政部门注册登记才是确认股东资 格的基本依据。 第三，不足额出 资和抽逃出资情形下订立的股权转让合同为可撤销合同。 由 于股权出 让方在不出资，不足额出资或抽逃出资情况下，虽是 “ 瑕疵股东气 但仍然具有股东资格，有权转让自己的股权，股权转让合同并不因此而无效。 但如果股权受让人并不知道或不应该知道出 让人是此种“ 瑕疵股东” 的情形下， 受让人可以以欺诈为由主张撤销该合同。 如果受让人考虑到公司经营前景较好， 不愿意撤销股权转让合同，法院应当确认转让合同有效。另外，如果受让人明 知或应知出资瑕疵的仍接受转让的，股权转让合同则确定的有效。 对于第二种情况，由于受让人知道或应当知道出让方是“ 瑕疵股东” ， 不再 适用 合同法54条之规定，股权转让合同有效，不能撤销。受让方应当对公 司及其债权人承担责任。 2 . 2 . 2隐名股东与他人签订的股权转让合同的效力 隐 名股和显名股东是相对的。 在该法律关系中，实际出 资人为隐 名人，名 义出资人称为显名人，也称为挂名人别。 在公司诉讼中，经常发生显名人未经 隐名人同意即转让股权的情形. 对于隐名股东的资格认定，主要有否定说与肯 定说两种观点。否定说认为，隐名股东并非法律意义上的股东，不具备股东资 格。 首先，隐名股东不具备股东的形式特征。 其次，隐名股东的存在有悖于交 易秩序与安全。第三，隐名股东不但不应被赋予法律上的股东资格，而且属隐 瞒、改变法定登记事项的违法行为， 扰乱了国家对商事活动的正常监管秩序， ，王成勇、陈广秀: 隐名股东之资 格认定若干问 月探析 ， 载 法律适用 ， 2 以 ”年第7 期. 第 二章 主体出 现瑕疵时股权转让合同的效力 应给予相应的行政处罚。肯定说认为， 应认定隐名股东的 股东资格。 隐名股东 制度设立是契约自由 与私法自 治原则的体现。隐名股东不过是契约的一方，在 契约中承诺将自己的某一财产或资产交由其他股东支配，并将由此获得的收益 支付给自己。这种契约与一般协调当事人权利义务的契约并无本质上的不同， 只要双方达成合意， 且不存在恶意情形，就不应否定这种契约的法律效力。隐 名股东制度的设立完全符合契约自由、私法自 治的意旨。 以上两种观点虽都不无道理，但值得商榷。 我们认为，公司中的隐名出资 涉及诸多法律问 题， 包括隐名股东与显名股东相互间的 权利义务、隐名股东和 显名股东与公司的法律关系、隐名股东和显名股东与第三人的法律关系等，不 同的法律关系，保护对象不同，故股东的确定及相关权益的处理，应根据不同 的情况区别对待。对于隐名股东与显名股东相互间的权利义务，有合同依据合 同法，没有合同的依据侵权法或不当得利加以处理;对于隐名股东和显名股东 与公司的法律关系， 则应根据双方之间有无协议及其具体内 容、隐名股东有否 直接以 股东名义在公司行使权利而定。对于此问题，最高人民法院 关于审理 公司纠纷案件若干问 题的规定 ( 一) 征求意见稿的 第 19条也作了相关规定， 此处不作具体探讨。 司法实践中，因隐 名出资而引发的股权转让纠纷主要有两种，一是名义出 资人未经隐名出资人同意而向 第三人转让股权而产生的合同效力认定纠纷;二 是隐名出资人向第三方订立股权转让合同而名义出资人拒绝履行并主张股东权 而产生的合同效力认定纠纷。由于我国现行法律对隐名出资缺乏明确的规制， 如何解决隐名股东引发的股权转让纠纷成为司法实践中的一个有争议的问题。 对于名义出资人未经隐名出资人同意而向 第三人转让股权而产生的纠纷， 关键是如何认识此类法律关系的价值取向，是保护真正的权利人还是保护善意 的第三人?我们认为， 现代市场的交易纷繁复杂，越来越需要迅速快捷，因此 要求交易当 事人在交易之前，花费大量时间和精力去详细调查真实情况已 不可 能，保护交易的安全十分必要。 在涉及第三人的股权转让纠纷，形式特征的功 能主要是对外的，是为使相对人易于判断，在与公司以外的第三人的争议中对 于股东资格的认定比 实质特征更有意义， 至于名义出资人是否实质上拥有股权， 则是另案法律关系了， 他们之间的 权利义务关