（民商法学专业论文）我国保证人资格问题研究.pdf

我国保证人资格问题研究 内容提要 随着社会商品经济的发展，为确保债权得以实现，法律上逐渐形成了一系列保证债 权实现的担保制度。保证就是其中的一种，它作为担保的一种形式已广泛地运用于社会 生活中，对敦促合同的履行、保证债权的实现、预防和减少经济纠纷起到了积极的作用。 保证从本质上来说是人保，保证人资格作为保证基本理论的核心，无论对保证合同的效 力还是对被保证人债权的实现均具有重要意义。但是由于现行法律中关于保证人资格制 度的规定仍然存在不少粗疏和不明确的地方，因而直接影响了保证制度在司法实践中运 用。我国保证人资格问题研究的目的就在于对我国保证人资格制度的现行法律规定进行 分析探讨以求完善，并妥善地解决因保证人资格而导致的保证合同无效及保证人不适格 时应承担的民事责任问题。 除序言和结语外，全文共分三个部分，各部分主要内容如下： 第一部分探讨了我国保证人资格制度的构成。首先结合现行法律规定整理了我国保 证人资格制度的立法现状，我国保证人资格制度由一般规定( 积极资格) 和特殊规定( 消 极资格) 两部分构成；其次，从保证人的民事主体资格和财产上的代偿能力两方面分析 保证人资格制度的积极资格；再次，从国家机关法人、公益性事业单位及社会团体法人、 合伙企业、企业法人的分支机构、职能部门和公司等五个方面对保证人制度的消极资格 进行分析，以求完善保证人资格制度。 第二部分研究了我国保证人不适格时保证合同的效力问题。首先阐明了我国保证合 同效力的认定标准；其次，从保证人的民事主体不适格及无代偿能力的保证人提供保证 两方面对我国保证人不适格时保证合同的效力进行细致地研究。特别对董事、经理等高 级管理人员违反公司法规定擅自提供的保证合同效力进行深入探讨。 第三部分论述了我国保证人不适格导致保证合同无效时保证人应承担的民事责任 问题。该部分着重分析我国不适格保证人责任的性质、归责原则、构成要件、责任范围 及实践中常见的不适格保证人的民事责任。 关键词：保证人主体资格代偿能力 保证合同民事责任 我国保证人资格问题研究 一一一_ _ - - _ _ _ _ - _ _ - _ _ - - - _ 一 a b s t r a c t o n gw i 也t h es o d e t yc 0 咖0 d i t ye c o n o m y sd e v e l o p m e 咄t 0g u 锄l t e et h ec r e d i t o r s g h t sr c a l i z a t i o n ，t h eg u 猢t s y s t e mh 弱b c c nf 0 曲e d i nm el a ww t l i c h 舯d u a l l yr e a l i z e da s e r i e s0 fg u a r a n t e ec r e d i t o r t sr i g l l t s n eg u a r a n t e ei so n e o ft h ek i n d ，i tta _ k e st h eg u a r a n t e e w i d e l vt ou t i l i z ei nt h es o c i a jl i f e ，u 晒n g t h ec o n t r a c tp e 怕肋卸c e ，g u a 姗t e e i n gt h e c r e d i t o r - sr i 曲t sr e a l i z a t i o n ，p l a y i n gt l l ep o s i t i v er o l eo fp r e v e n t e d 卸dr e d u c e de c o n o m i c d i s p u t e t h eg u a r a n t e ci st h ep r o b l e mo fp e o p l ei ne s s e n c c ，t h eg u a r 孤t o rq u “诟c a t i o n s i st h e c 0 r eo fg u a 舢t e ee l e m e n t a r ) ，t h e o r y i th a st h ei i l l p o r t a n tm e a i l i l l gr e g a r d l e s s t 0t l l eg u 猢t e e d c o n t r a c t sp o t e n c yo rr e a l i z e dt h eg u a r a n t o rc r e d i t o r sr i 曲t s b u tt h e r es t i l lh a v em a i l yc a r e l e s s a n di n e x p l i c i tc o n t e n t s 扪u tt h eg u 绷l t o rq u a l i f i c a t i o n s s t i p u l a t i o ni nt h ec u r r e n tl a w ，“h a s i n f l u e n c e dt h eg u a r a i l t e es y s t e m s u t i l i 删i o ni nt h ej u d i c i a lp r a c t 妣 t h eg u a r a n t o r q u a l i f i c a t i o n sr e s e a r c ho f0 u rc 0 u n t r ) ，l i e st od i s c u s st h ec u r r e n tg u a r a i l t o rq u a l i f i c a t i o n sl a w s t i p u l a t i o n ，s o l v e st h eg u 觚m t e ec o n t r a c tp o t e n c ya n du n d e r t a k e sc i v i ll i a b i l i t yb e c a u s e o ft h e g u a r a i l t o rq u a l i f i c a t i o n b e s i d e st h ep r e f a c ea n dt h ec o n c l u s i o n t h i sa n i c l ei sd i v i d e di n t 0f o u rp a r t s ，t h ep r i m a r y c o n t e n t0 f v 撕o u sp a n0 f a r ea sf o l l o w s ： n ef i r s ts e c t i o nd i s c u s s e st h eg u a r a i l t o r q u a l i f i c a t i o n so f0 u rc o u n t 够 f i r s t l y ， i t r e o r g a i l i z e st h ec u n e n tl e 沓s l a t i v es t i p u l a t i o n so fm eg u a 瑚t o rq u a l i f i c a t i o n s ，t h eg u a r 卸t o r q u a l i f i c a t i o n s i n c l u d et h eg e n e r a lr e q u 眈m e n tq o s i t i v eq u a l i f i c a t i o n s ) a n dt h es p e c i a l s t i p u l a t i o n ( n e g a t i v eq u a l i f i c a t i o n s ) ；s e c o n d l y i t 卸a l y z e st h eg u a r a n t o rp o s i t i v eq u a l i f i c a t i o n s f 沁mg u a r a n t o r sc i v i ls u b j e c tq u a i i 矗c a t i o n s 柚dt h ep r o p e n yc o m m u t a t i o na b i l i t y ；f i n a l l y ，i t d i s c u s s e st h eg u a r a l l t o fn e g a t i v eq u a l i f i c a t i o n sf r ( 柚t h es t a t ea g e n c y t h ei i l s t i t u t i o n 锄dt h e s o c i a l 伊o u p ，t h ep a r t n e r s h i pe n t e 印r i s ea n dt h eb 豫n c ho f ：e i c c ，t h ef u n c t i o n a ld e p a r t m e n t so f t h eb u s i n e s se n t i t y 卸dc o 叩o r a t i o n ，w h i c hp r o v i d i n gt h eb e n e f i c i a ls u g g e s t i o nt oc o n s u m m a t e t h eg u a r a n t o rq u a l i f i c a t i o n s t h es e c o n ds e c t i o ns t u d i e st h ep o t e n c y0 fg u a r a l l t e ec o n t r a c tt h ea b o u tu n q u a l i f i e d g u a r a n t 0 lf i r s t l y ；i tm a k e sc l e a rt h es t a n d a r d0 ft h eg u a r a n t e ec o n t r a c tp o t e n c y ；s e c o n d l y ；l t s t u d i e st h eg u a r a n t e ec o n t r a c tp o t e n c yc a r e l l l y 厅o mg u a r a n t o r t sc i v i ls u b j e c ti l ls t a n d a r da n d g u a r a n t o r sc o m m u t a t i o na b i l i t y s p e c i a l i y ，i td i s c u s s e st h ep o t e n c yo fg u a r a n t e ec o n t r a c t w h i c hp r o v i d e db yt r u s t e e ，m a n a g e rw h 0p r o v i d e dt h eg u a f a n t e ei l l e g a l l y t 1 1 et h i r ds e c t i o ne l a b o m t e st h ec i v i ll i a b i l i t yf o rt h eu n q u a l i f i e dg l l a r a n t o rw h op r o v i d e d t h eg u a r a n t e ec o n t r a c t t i l i sp a r ta n a l y z e st h en a t u r c0 fr e s p o n s i b i l i t y t h er e s p o n s i b i l i t y p r i n c i p l e ，t h er e s p o n s i b i l i t yc o n s t i t u t i o n ，t h er e s p o n s i b i l i t ys c o p eo f t h eu n q u a l i f i e dg u a r a j l t o r e s p e c i a l l yi td i s c u s s e st h ec i v i ll i a b i l i t yo ft h eu n q u a l i f i e dg u a r a n t o r i nj u d i c i a lp r a c t i c e 我国保证人资格问题研究 弧e 觚胡0 np r 0 哗t 0c 0 璐哪咖a t et h eg u a r ；& n t o rq u a l i f i c a t i 0 璐f i r s t l y i ts h o u l d s t i p u l a t et l l eg u a m t o rc a p a d t ye x p l i c i t l ks e 0 0 n d l y ，i ts u g g e s t sr c v i s i l l g ”g u a 瑚t e el a w ” 7 t i l ；t h i r d l y ，i ts u g g e s t se s t a b l i s h i i l gt 1 1 eg u 踟t o rq u a l i f i c a t i o n sc x a m i n a t i o ns y s t e m ；f i i l a l l y i ts u g g 鹊t se s t a b l i s 量l i n gt h ec r e d i t o rs u p c i s o 巧硼t h o r i t ys y s t e m k e yw o r d s ： g u a r a n t o r c o m m u t a t i o na b i l i t y c i v i ll i a b i l i t y q u a l i f i c a t i o n so fm a i nb o d y g u a r a n t e ec o n t r a c t n l 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律后果由本人承担。 论文作者签名： 币 岔 日期：砸孵6 月l6 日 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅。本人授权海南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名： 日期：年 驷踌 讯a ， i 月l 易 日 导师签名： 日期：加孑 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本 人的学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章 程”中规定享受相关权益。同意论文提交后滞后：口半年：口一年；口二年发布。 论文作者繇御 日期w 6 月【6 日 日 我国保证人资格问题研究 近年来，随着市场经济的飞速发展，保证作为一种重要且适用广泛的担保方式，对 保护债权人的利益、促进资金的融通、维护交易的安全具有重要的作用。保证从本质上 说是人的问题，因此保证人的资格问题，构成保证制度基本理论的核心。保证人资格决 定了哪些民事主体可以成为保证人，哪些民事主体不能成为保证人；当保证人不适格时 必然会影响保证合同的效力，保证合同的效力如何认定? 当保证合同因保证人不具备资 格而无效时保证人应承担什么性质的民事责任，该民事责任的构成、范围如何界定? 这 些问题都围绕同一个中心，即保证人资格。因此从保证人资格的现行立法出发，结合司 法实践中保证人不适格时保证合同的效力以及无效保证保证人的民事责任问题，对保证 人资格进行深入研究具有重要的现实意义。 一、我国保证人资格制度的构成 ( 一) 我国保证人资格制度的立法现状 保证人的资格即保证人的条件，是指民事主体成为保证人所应具备的条件。保证人 的条件直接影响着保证合同的效力及债权人权利的实现。我国相关的法律法规对保证人 条件做出了规定。 1 9 8 8 年实施的最高人民法院关于贯彻执行 若干问题的 意见( 试行) ( 以下简称民通意见) 第1 0 6 条规定“保证人应当是具有代偿能力的公民、 企业法人以及其他组织。保证人即使不具备完全代偿能力，仍应以自己的财产承担保证 责任。国家机关不能担任保证人。”第1 0 7 条规定“不具有法人资格的企业法人的分支 机构，以自己的名义对外签订的保证合同，一般应当认定无效。但因此产生的财产责任， 分支机构如有偿付能力的，应当自行承担；如无偿付能力的，应由企业法人承担。” 1 9 9 5 年实施的中华人民共和国担保法( 以下简称担保法) 第7 条规定“具有代 为清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以为保证人。”第8 条至第1 1 条规定国家机 关，学校、幼儿园、医院等以公益为事业单位、社会团体，企业法人的分支机构、职能 部门不得为保证人。担保法实施五年之后，逐渐显露规定过于原则导致司法适用的 困惑，以及一些新问题的出现而原有规定不能应对的问题，甚至还有立法前后矛盾解释 不通的问题，所以最高人民法院在总结审判实践经验的基础上，于2 0 0 0 年底公布并实 施了关于适用 若干问题的解释( 以下简称担保法解释) 。关 于保证人资格，担保法解释第1 4 条至第1 8 条对担保法的第7 条至第1 1 条进行 了补充和解释，进一步明确了代为清偿能力与保汪合同的效力关系：明确了其他组织的 范围；肯定了从事经营活动的事业单位、社会团体的保证人资格等。从保证人资格立法 规定的变化来看，法律对保证人资格的规定具有发展性、开放性，与当时的社会生活及 司法实践相符。 2 0 0 6 年新出台的中华人民共和国公司法( 以下简称公司法) 第1 4 9 条第3 款规 我国保证人资格闯题研究 定“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会 同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；董事、高级管理人员违 反前款规定所得的收入应当归公司所有。 而旧公司法第6 0 条规定：“公司董事、 经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。 从新旧公司法 关于董事、高级管理人员对外提供担保的用语可以看出，新 公司法明确肯定了公司 的对外担保能力，对董事、高级管理人员违法提供担保的行为是作为公司内部行为来处 理的，然而依2 0 0 0 年最高人民法院的担保法解释第4 条，“董事、经理违反旧 第1 4 条规定为“代偿能力”，而担保法第七条规定为“代为清偿能力” 2 我国保证人资格问题研究 权利和承担民事义务的法律地位或法律资格；二是民事行为能力，指民事主体据以独立 参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利或承担民事义务的法律资格：呦在这两 种能力中，第一种能力是作为民事主体的“人一所具有的“静态 能力，直接反映一个 国家在特定历史阶段所确定的民事主体的范围；第二种能力则是民事主体参与民事法律 关系，以自己的独立行为展开民事活动承担其后果的“动态刀能力，反映一个国家针对 不同民事活动领域赋予不同民事主体的“独立行为范围。 ( 1 ) 民事权利能力 保证人依法享有民事权利能力，才具备民法所确认的民事主体的“静态一资格。保 证作为一种典型的民事活动，其主体必须具备民事权利能力。保证人必须是民事主体， 只有民事主体才能充当保证人，因此，把握了民事主体的范围，也就从权利能力这一要 件上把握了保证人范围。综括我国现行有关民、商事主体的立法，仅就民事权利能力这 一“静态 资格来看，认为具备民事权利能力，构成民事主体，可以作为保证人的民事 主体应当包括三类，即自然人、法人和其他组织。其他组织是一种不具备法人资格的社 会组织体，在我国现实经济生活中主要有两种：第一是非法人企业，包括非法人的乡、 村、街办集体企业、私营企业、合伙企业和非法人的外资企业等；第二是非法人经营体， 包括个体工商户、农村承包经营户，领取营业执照的个人合伙、合伙型联营、企业法人 的分支机构，商业银行、保险公司的分支机构，行政单位或企事业单位开办的不具有法 人资格的经营实体等。根据我国现行法律制度，这些组织经核准取得营业执照，可以在 核准的经营范围内从事经营活动，参加民事法律关系，享有权利负担义务，因此可以肯 定其具有民事权利能力，可以作为民事主体。根据担保法第七条的规定“具有代为 清偿能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 可知作为保证人的民事主体， 即法人、其他组织或者公民显然具备民事权利能力。 ( 2 ) 民事行为能力 保证人依法具有民事行为能力，才具备独立进行民事活动的“动态”资格。享有权 利能力的民事主体只是取得假定意义上的保证人资格，并非必然的、现实的可以直接作 为保证人。要取得保证人资格，还必须具备法律所赋予的行为能力。因为保证是一种合 同法律关系，是一种表意民事法律行为，保证人在合同中通过意思表示为自己确定具有 法律拘束力的义务，创设一种强制性的利益负担，所以保证人一方面必须有足够的意思 能力，能够认识自己行为的性质，了解行为的内容，把握行为的后果；另一方面还必须 具有独立进行民事活动的能力和承担现实的行为后果的能力。这些能力的综合指向，即 民法规范上的民事行为能力，构成民事主体独立实施民事法律行为的法律资格。具有民 事行为能力，就可不依赖他人而独立实施民事法律行为，按自己的意志参加民事法律关 系，为自己取得民事权利和设定民事义务。在实践中，要求保证人具备行为能力，一般 参见曹亦农：论保证人的资格要件 ，中南财经大学学报 2 0 0 0 年第6 期 3 我国保证人资格问题研究 有三个层次：其一，保证人必须具有一般民事主体的行为能力，能够依法独立进行民事 活动；其二，保证人在订立保证合同，做出保证意思表示时应具有行为能力；其三，保 证人必须具有开展保证业务、承担保证后果、确实能够发挥债权担保作用的行为能力。 关于保证人的行为能力，根据其为自然人、法人或其他组织而有所不同： 首先，自然人为保证人。按照民法通则的规定，自然人依其民事行为能力不同， 可分为无民事行为能力人、限制民事行为能力人、完全民事行为能力人。在担保法 及其司法解释中，没有规定作为保证人的自然人必须具有完全民事行为能力，但依民 法通则等有关的法律规定，无民事行为能力人和限制民事行为能力人不得作为保证人。 无民事行为能力人当然不能作为保证人。至于限制民事行为能力人，根据民法通 则第1 2 条、1 3 条的规定，限制民事行为能力人可以进行与他的年龄、智力或者精神 健康状况相适应的民事活动。民通意见第3 条、第4 条又进一步规定“十周岁以上 的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相 关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额 等方面认定。不能完全辨认自己行为的精神病人进行的民事活动，是否与其精神健康状 态相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的精神状态能否理解其行为，并 预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。 为了更好的保护限制行为能力 人的合法权益，应认定其保证行为无效。这是因为：第一，保证是一种比较复杂的民事 法律行为，这就要求行为人具有相应的民事行为能力。第二，保证是一种单方的、义务 性的合同，对于保证人来说，保证行为的风险远大于利益，是代债务人履行债务或者承 担责任的行为。由于法定代理人制度旨在保护非完全民事行为能力人的利益，而保证的 目的则是为了保护债权人的利益，因此，限制行为能力人的监护人也不能代理或者同意 其从事保证活动，这也是大多数国家和地区民法的通例。固因此，只有完全民事行为能 力人可以充当保证人。实际上，除非债权人不知情，否则，债权人是不可能接受限制行 为能力人作为保证人的。据此，在我国民事主体范围中，自然人作为保证人，只能是完 全民事行为能力人，无行为能力人或限制行为能力人不得充当保证人。 另外，在刑事上承担责任的人，并不因此而丧失民事上的能力，所以一个被宣告有 罪的入，照样可以充当保证人。 其次，法人为保证人。法人的民事行为能力，是国家赋予社会组织独立进行民事活 动的资格。其民事行为能力范围与民事权利能力范围是一致的，只要具备了相应的民事 权利能力，也就具备了相应的民事行为能力。我国担保法第1 0 条规定“企业法人 的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在 授权范围内提供保证。”从该条来看，担保法要求保证人应有民事行为能力。没有民事 参见曹亦农：论保证人的资格要件 ，中南财经大学学报 2 0 0 0 年第6 期。 董开军：债权担保 黑龙江人民出版社1 9 9 5 年版，第7 5 页 4 我国保证人资格问题研究 行为能力的分支机构、职能部门不能成为保证人；要想成为保证人，必须得到法人的授 权。实际上，它们是以法人代理人的身份成立保证合同因此只要是法人提供的担保， 除担保法对特殊主体予以的限制外，通常是有效的。根据民法通则的规定，法人包 括企业法人、国家机关法人、事业单位法人、社会团体法人，其中担任保证人的主要是 企业法人。企业法人是以营利为目的的独立从事商品生产和经营活动的组织。企业法人 享有民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担民事责任。作为以营利为目的的组织， 企业法人对他人债权提供保证，一般与其所从事的业务有关，是属企业法人目的范围内 的事项，只要不违反法律的禁止或限制性规定，其提供的保证应是有效保证。 最后，其他组织为保证人。其他组织也称为非法人团体，也是民事法律关系的主体， 但其民事权利能力和民事行为能力受到了一定的限制，不能完全独立地承担民事责任。 根据担保法的规定，其他组织也可以作保证人。担保法解释第1 5 条规定“担 保法第7 条规定的其他组织主要包括：( 一) 依法登记领取营业执照的独资企业、合伙 企业；( 二) 依法登记领取营业执照的联营企业；( 三) 依法登记领取营业执照的中外合作 经营企业；( 四) 经民政部门核准登记的社会团体：( 五) 经核准登记领取营业执照的乡镇、 街道、村办企业。”值得注意的是，列举的5 种“其他组织的共同特征是必须“登记”。 这些组织依法向主管行政机关登记，并获得批准，领取了相应的执照。通过登记，这些 经济组织获得了相应的民事行为能力与民事权利能力。依据司法解释，没有依法登记的 其他组织当然不能成为保证人。那种依据担保法第7 条的规定，简单地认为“似乎 未强调保证人必须具有民事行为能力，因为在我国现行法上其他组织大多不具有民事行 为能力 w 的观点是不正确的。 从立法技术上讲，列举式法条的优点在于内容明确具体，易于操作，但也有其不可 克服的弱点，即永远无法穷尽该法条应当涵括的全部内容。在如何确认这类民事主体的 问题上，应当从两个方面予以把握：第一，它是一种合法成立的组织，即按照法定的程 序、符合法定的条件而成立的合法组织，否则就不属于这一类主体：第二，它具有法律 人格但又不具备法人资格，即它是可以自己的名义对外发生法律关系但又不能独立承担 民事责任，依法领取了营业执照而又没有进行法人登记领取法人营业执照的这样一类主 体。 民事权利能力与民事行为能力之间并不是对等的，拥有民事权利能力的“人”不一 定具有行为能力，但拥有行为能力的“人 必定以权利能力为前提条件。根据两者的关 系，可以担任保证人的民事主体，即自然人、法人及其他组织只要具备民事行为能力， 就一定具备民事权利能力，因此，笔者认为，保证人的民事主体资格只要具备民事行为 能力即可。 2 我国保证人的代偿能力 王利明、崔建远著：合同法新论总则 ，中国政法大学出版社1 9 9 6 年版，第5 1 9 页 5 我国保证人资格问题研究 所谓代偿能力即代为清偿债务或者代为赔偿的能力，是指在债务人不履行债务时由 保证人代为履行或者承担责任的能力。代偿能力是否为保证人的资格要件? 我国 ，政法学刊2 0 0 0 年第3 期第3 0 页 参见王建平；论保证人的资格及其责任 ，金融与法律1 9 9 6 年第7 期第3 4 页 参见陈样军：试谈保证人的资格，当代法学2 0 0 0 年第4 期第3 6 页 6 我国保证人资格问题研究 作为保证人资格的必要条件。锄 第二，清偿能力本身并不具有确定性，它针对所担保债权的人不同而有所不同，并 随着保证人自身的财产等状况变化而变化。 第三，从法律上把清偿能力作为保证人的资格条件，限制了当事人的自由意志。 第四，将清偿能力作为保证人的资格要件，不利于保护债权人的利益。 第五，虽然保证责任的承担最终要归宿到保证人的财产上，但保证在本质上是一种 人保，即以保证人的信誉作担保。如果一味强调保证人须有代为清偿债务的能力，那么 实质上是把保证变成了物保，这显然违背了保证的本质。 第六，从国外立法例看，无论是英美法系还是大陆法系国家，将履行能力作为保证 人资格要件的并不多见。 ( 3 ) 代偿能力不是保证人的资格要件，在一定条件下无代偿能力的人同样可以作 为保证人 该观点排除了代偿能力与保证合同效力的关系，同时强调在一定条件下无代偿能力 的人同样可以作为保证人。其理由如下： 第一，我国担保法的规定并非排斥性规定。担保法“可作保证人一的规定是指保证 人的一般要求，并非必备条件。 第二，代偿能力是一个抽象的、不确定的概念，不宜作为保证人资格要件的标准。 第三，保证人是为了保证债权的实现，而债权的实现可有许多种途径，其中保证人 的代偿仅仅是一个方面，不应当只以代偿这一个方面作为保证人的资格要件，也就是说， 只要能保证债权人债权的实现，本人没有代偿能力也可以成为保证人。 第四，各国法律几乎都没有将代偿能力规定为保证人的资格要件。很多制定担保法 的国家大都像我国民法通则、原经济合同法那样，只规定保证后果，而没有对 保证人做出规定，即使规定了，也没有将代偿能力作为保证人资格构成。 ( 4 ) 评析上述三种观点 首先，把代偿能力作为保证人资格要件的观点主要形成于担保法颁布之后，其 理论根据主要是担保法第7 条规定。在司法实践中，当签订保证合同的保证人不具 有代为清偿债务的能力时，人民法院往往裁判该保证合同无效。针对人民法院在确认 保证合同效力问题上引用担保法第7 条判定保证合同无效之情形，最高人民法院于 1 9 9 8 年9 月1 4 日发出关于正确确认企业借款合同纠纷案件中有关保证合同效力问 题的通知( 法( 1 9 9 8 ) 8 5 号) ，通知各级人民法院不应仅以保证人已无财产承担保证 责任而确认保证合同无效，并以此免除保证责任。其后，担保法解释第1 4 条规定： 不具有完全代偿能力的法人，其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又 以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。担保法解释第1 4 唐德华：最新担保法条文释义 ，人民法院出版社1 9 9 5 年版，第3 4 页 7 我国保证人资格问题研究 条，实质上已推翻了 担保法第7 条的规定，因此， 担保法解释施行以来，把代 偿能力作为保证人资格要件的理论基础可以说已经不存在了。另外，该观点强调了保证 人代为清偿债务能力与保证责任之间的关系，认为保证人只有具备了清偿能力，才能保 障保证的目的。笔者并不认同该主张，通过设定保证人的义务而强化债权入利益实现的 保障屏障，自然符合设计保证制度的价值判断，然而，追究保证人的责任毕竟不是保证 的目的。因为由保证人代为清偿债务，毕竟不是债务消灭的正常方式，在消灭债权人和 债务人之间的债务的同时，又在保证人和债务人之间产生了新的债务，有关当事人的财 产仍然处于不确定状态，从而不利于经济发展和社会稳定。保证的功能应该是多方面的， 我国现行保证制度仅仅注重了保证人代偿债务功能的设计，漠视了保证的监督、协调以 及向债务人施加压力等功能。应充分发挥保证人的独特作用，督促债务人积极履行债务， 减少债务纠纷，保障债权，维护交易安全。 其次，综合分析第二种与第三种观点关于代为清偿能力不作为保证人资格要件的各 种理由后，如果将保证人是否具有代为清偿的能力作为保证合同的生效要件，有如下不 妥当之处： 代偿能力的本身属性决定它不能作为认定保证合同无效的标准。首先，代偿能 力是一个抽象的概念。代偿能力与权利能力、行为能力不同，作为一种主体的资格，法 律对权利能力和行为能力作了明确的界定，而作为“人保 的代偿能力从财产的角度看 是抽象的、无法把握的。其次，代偿能力是一个变量。保证责任作为一种法律后果要经 过由设立保证到最后承担保证责任的全过程，除了主债务人履行债务的过程外，甚至还 要经过审判或仲裁，最后执行才能完成。因此，在这个过程中保证人的代偿能力是不确 定的，它可以由强到弱，也可以由弱到强，甚至可能从无到有或从有到无。因此，把代 偿能力作为保证人的资格构成很难把握，如果以设立保证时的代偿能力为准，到了承担 保证责任时又减弱了，甚至丧失了，就失去了保证的意义。同时更为不妥的是如果保证 设立时保证人无代偿能力，而到了承担保证责任时又有了代偿能力，那保证人就可以保 证设立时无代偿能力为由认定保证无效而逃避保证责任。如果代偿能力以审判时或其他 时候为准，则会变得更加无从把握。最后，代偿能力本身难以确认。保证人为了立保所 标明的财产很可能不真实，债权人对保证人的财产也很难了解得真实、准确，有时不得 不通过诉讼程序等来加以认定，这样的财产状况又如何来断定保证人的代偿能力并以此 作为保证人的资格标准。代偿能力不仅仅是一个财产标准，而且还包括保证人的信誉、 素质等主观能量，而人的精神上的潜在能力是无法用财产来衡量的，有时它比物质能力 还要大。我国司法解释和审判实践已承认了有“部分代偿能力”的人的保证人的地位， 那么又如何理解“部分代偿能力”是多大? 一方面，如果没有标准，那么每一个法人、 其他组织或者公民都可以成为保证人，因为他们几乎都有自己的财产，这些财产也可以 参见陈家新：关于保证主体的几点思考 。中国政法大学学报 1 9 9 9 年第5 期第5 l 页 8 我国保证人资格问题研究 形成“部分代偿能力”。这样，人人都能达到的标准，。具有代偿能力一就变得毫无意义。 另一方面，如果有标准，那这个标准又如何确定，是否可以像“限制民事行为能力的人一 一样，“部分代偿能力的人一能够从事某些担保活动，而不能从事另一些担保活动，这 样规定同样难于把握。 鼓励不诚信。如果不能全部清偿就被视为无代为清偿的能力，这将助长当事人利 用保证合同进行欺诈。因为债权人不可能在接受保证时就能够查清楚保证人有没有清偿 能力，而保证人对自己实际的清偿能力在法律上也没有告知的义务。如果在缔结保证合 同时保证人就不具有完全的代为清偿的能力，真出现可能承担保证责任的情形时，保证 人就可以没有完全清偿能力的理由主张保证无效。事前自愿承担保证债务，事后又以自 己在事前就存在的过错主张保证没有效力，这是一种出尔反尔的极不诚实的行为。如果 法律保护和鼓励这样的不诚信，将极大动摇人们对法律的信心，并且也将会影响保证制 度本身的发展，因为几乎没有债权人会愿意接受这样的保证。 违反合同自由和意思自治的原则。从法理上讲，合同的目的可归纳为两类：一是 保护功能，即保护合同当事人的权益的功能：二是鼓励交易功能，即鼓励当事人自愿从 事交易行为的功能。保证行为是市场经济的产物，订立保证合同纯属双方当事人的事 情，法律不应过多地干预。保证与其他担保形式的真正区别在于：保证的成立，并不能 在保证人的特定范围的财产上产生受领债权清偿的优先权。当事人选择了保证这种担保 方式，就说明其愿意承担这种方式的风险。这种风险的选择并不损害