（民商法学专业论文）期前违约制度的理论基础探析.pdf

摘要 摘要 本文欲通过“利益衡量 的法学方法，解析合同订立至履行整个过程中的 利益结构，从而探讨期前违约制度的理论基础。本文除引言和结论之外共四个 部分： 第一部分是对期前违约制度的概述，主要是介绍该制度的概念、特点、类 型化等一般性问题，为整篇文章的展开介绍了基础知识。 第二部分开始对期前违约制度的理论基础进行探讨，主要介绍关于期前违 约制度理论基础的代表性学说并对其进行分析，也涉及到期前违约制度正当性 的问题。经过论证，本文认为现有对期前违约制度理论基础的探讨存在缺失， 代表性学说也都有其不尽人意之处。 第三部分重点阐述了本文解析问题所运用的方法利益衡量，对利益衡 量的法律方法进行法理上的探讨，阐述其用来解释期前违约制度理论基础的合 理性和优越性，对合同运行中每个阶段的利益结构进行了解析，为本文得出结 论打下了方法论的基础。 第四部分是本文的重点，主要是论述怎样用利益衡量理论来解释期前违约 制度的理论基础。通过分析期前违约法律事实下当事人双方的利益冲突可知， 期前违约制度的立法目的就在于在债权人的利益遭受不当减损时给予法律救 济，并且它与实际违约相比，提供的是一种尽量减少合同关系当事人整体利益 损耗的方法。期前违约制度从根源上看，是对利益冲突背后的价值冲突做出了 选择。期前违约制度对债权人利益的保护实质上是对交易安全、诚实信用的保 护；而之所以提供“期前 保护是出于对公平和效益价值的选择。从而，本文 得出结论：期前违约制度的设计建立在法律欲以最小的代价调节当事人之间利 益冲突的基础之上，是对安全、公平、效益价值的选择，这就是期前违约制度 的理论基础。 关键词：期前违约；理论基础；利益衡量方法；利益冲突；衡平；法律价值 a b s t r a c t a b s t r a c t t h i sa r t i c l et a k e st h e i n t e r e s t sb a l a n c i n g a st h eb a s i cm e t h o dt oa n a l y z et h e i n t e r e s t ss t r u c t u r eo ft h ew h o l ep r o c e s sf r o mm a k i n gac o n t r a c tt op e r f o r m i n gt h e c o n t r a c t u a lo b l i g a t i o n s ，f o rr e s e a r c ho nt h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h el e g a ls y s t e m o f “a n t i c i p a t o r yb r e a c h ” t h i sp a p e rh a sc a r r i e do nt h ee l a b o r a t i o nf r o mf o u rp a r t sb e s i d e st h ei n t r o d u c t i o n a n dc o n c l u s i o n t h ef i r s tp a r ti sa b o u tt h ee l e m e n t a r yt h e o r yo fa n t i c i p a t o r yb r e a c h h a v ei n v e s t i g a t e dc o n c e p t ，c h a r a c t e r i s t i ca n dt y p e so ft h ea n t i c i p a t o r yb r e a c ha tf i r s t ， t h e nt h ep a p e rc o n c e r n st h eo r i g i no fa n t i c i p a t o r yb r e a c he s p e c i a l l yt h ei n v e s t i g a t i o n o ft h ei s s u et h a tt h ec o m m o nl a wa n dt h ec o n t i n e n tl a wh o wt os o l v ep r o b l e mo f a n t i c i p a t o r yb r e a c hs e v e r a l l y t h es e c o n dc h a p t e rb e g i n st oa n a l y z et h er e p r e s e n t a t i v e t h e o r yo ft h ef o u n d a t i o no fa n t i c i p a t o r yb r e a c h ，a n di n v o l v e st h ea r g u m e n to ft h e j u s t n e s so ft h i sl e g a ls y s t e m t h et h i r dp a r to ft h ep a p e ri s a b o u tt h ei n t e r e s t s b a l a n c i n gm e t h o d - - m a i n l yf o c u so nt h el e g i s l a t i v eb a l a n c i n go fi n t e r e s t sw h i c hi st o m a k et h er e l a t i o no fv a r i o u si n t e r e s t sc o m et ob ear a t i o n a lo p t i m i z e ds t a t eo na c o e x i s t e n ta n dc o m p a t i b l eb a s i s ，c o o r d i n a t i o nc o n f l i c to fa l lr e s p e c t so fi n t e r e s t s t h e a u t h o rh a sp r o v e dt h er a t i o n a l i t ya n da d v a n t a g eo fi n t e r e s t sb a l a n c i n ga sam e t h o di n r e s e a r c h i n gt h ef o u n d a t i o no fa n t i c i p a t o r yb r e a c h a n dm o r ei m p o r t a n t ，t h ea u t h o r a n a l y s e st h ei n t e r e s t ss t r u c t u r eo fc o n t r a c ta sad y n a m i cp r o c e s si nt h i sp a r t t h e f o u r t hp a r ti st h em o s ti m p o r t a n tp a r to ft h i sa r t i c l e ，w h i c hi st h es o u lo ft h ew h o l e p a p e r i tm a i n l yc o n c e r n sa b o u th o w t ot a k et h ei n t e r e s t sb a l a n c i n gm e t h o dt oe x p l a i n t h er e a s o nt h a tw h yt h eo b l i g o rh a st a k e nt h er e s p o n s i b i l i t yo fb r e a c hb e f o r et h e p r o m i s s o r yt i m eo fp e r f o r m a n c e o nt h eb a s i so ft h ea n a l y s i so ft h ei n t e r e s t sc o n f l i c t b e t w e e nt h eo b l i g e ea n do b l i g o ri nt h es i t u a t i o no fa n t i c i p a t o r yb r e a c h ，w ec a nk n o w t h a tt h es y s t e mo fa n t i c i p a t o r yb r e a c hi sc r e a t e dt oa v o i dr i s k sr e s u l t e df r o m p e r f o r m a n c eo fc o n t r a c t ，w h i c hi so fg r e a ts i g n i f i c a n c ef o rr e d u c i n gl o s sc a u s e db y a c t u a lb r e a c h o f c o n t r a c t s ，r e s o l v i n gc o n t r a c td i s p u t e si nt i m e ，a n dp r o m o t i n g b u s i n e s ss a f e t ya n de f f i c i e n c y f r o mt h eu l t i m a t er e a s o no ft h ei n t e r e s t sc o n f l i c t so f t h et w op a r t i e s ，t h ea u t h o rf i n d st h a tt h el a wh a sm a d et h ec h o i c eb e t w e e nt h el i b e r t y 1 1 1 一 垒! ! 堡型 o fb r e a c ha n dt h es a f e t y , e q u i t a b l e n e s sa n de f f i c i e n c y t h el e g i s l a t i o nc o n s i d e r st h e v a r i o u si n t e r e s t sa n dt h ej u s t i c ev a l u eo fl a w , d e s i g nt h i ss y s t e mf o rt h ei n t e r e s t s e q u i l i b r i u ma tt h el o w e s tc o s t a n di ti st h et h e o r e t i c a lf o u n d a t i o no ft h el e g a ls v s t e m o f “a n t i c i p a t o r yb r e a c h k e yw o r d s ：a n t i c i p a t o r yb r e a c h ；t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o n ；i m e r e s t sb a l a n c i n gm e t h o d ； i n t e r e s t sc o n f l i c t ；b a l a n c e ； u s t i c ev a l u e i v 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位敝作者答名( 手勒沟卅硼签字日期哆年，工月，尸日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位敝作者答名汗到群叫目 导师签名c 手瓢勘砗 签字日期：吖鼬月，尸日 答字醐： 二一声 | ，月门日 | 引言 引言 期前违约制度是法律为了解决合同有效成立后至履行期届至前可能发生的 合同不履行的风险而拟制的一项制度，该制度不仅可以填补债务人可能发生的 实际违约行为给债权人所造成的损失，而且可以尽快解决合同纠纷，因此对于维 护交易安全、促进交易效益都有着重要的意义。 借鉴其他国家的成熟经验，包括借鉴其他法系上的经验以及国际统一法上 的经验，都是立法和理论研究中所必须的。现在对于引入期前违约规则的价值， 基本上不存在太大争议，但是对于我国合同法上糅杂预期违约规则和不安抗辩 权制度的立法，很多学者都提出了自己的修改意见。如何取舍，如何重构，如 何完善，众说纷纭。导致这种局面出现的很重要的原因之一，就是我国对于期 前违约规则制度的研究现状仍停留在介绍阶段，对其具体规则讨论得很多，但 对作为其根本的理论基础考察得很少，甚至被忽略。我国的民法制度从技术到 观念，从整体上来说，可谓是继受而来的。但是我们在引入制度的同时，往往 会忽略掉该制度的理论背景，这会导致在制度的构建中出现迷茫的情况。制度 要往哪个方向前行，往往是由这个制度的内在目的所决定的，是这个制度理论 基础在实际法规操作中的具体化。若撇开“木之根本”不谈而追求“枝繁叶茂， 是否有本末倒置之嫌? 制度的构建，不是搭造“空中花园”。 本文之所以选取“合同利益衡量 的角度，是从该制度的根本目的出发。 迄今为止，对作为法律适用层面( 司法层面) 的利益衡量方法进行讨论的众多， 但将这种方法应用于制度设计层面而进行研究的却很少。在商品经济与市场经 济社会中，合同是债权人实现其特定利益的手段，而合同法的作用就是确认该 手段的合法性以及维护和平衡当事人因此而产生的利益。期前违约制度，甚至 是整个违约制度的设置，都是为了解决当事人利益失衡的情况。从合同利益平 衡的角度出发，更容易接近期前违约制度的本质，也更容易实现期前违约制度 的法律价值。本文欲通过“利益衡量这个法学中的黄金方法深入地探析期前 违约制度的理论基础，即从逻辑上来说，在合同履行期到来之前，债务人并不 必须切实履行合同约定的义务，但法律为什么可以要求债务人在合同履行期之 前承担违约责任，以期有所突破。 第1 章期前违约制度概述 1 1 期前违约的概念 第1 章期前违约制度概述 期前违约，在中国民法学界中也被称为“预期违约 。期前违约规则从观 念到技术皆为“舶来品”，其发端于英美法系，通过判例逐渐确立。因而在该制 度确立的初期，并没有成文的法条为其下过明确的定义，可以说“期前违约” 是一个在实践中渐渐充实起来的概念。最早对“期前违约 作出界定的是英美 法系的法官和学者们。英国著名法学家gh t r e i t e l 在其著作t h el a wo f c o n t r a c t 中对其的定义为：在合同有效成立后履行期届至前，一方当事人肯定地、明确地 表示他将不履行合同或一方当事人根据客观事实预见到另一方当事人到期将不 履行合同。在我国学者已进行的研究中，张广兴、韩世远认为：先期违约是指 合同依法成立后，履行期届至前，一方当事人以语言或行为表明他届时将不履 行合同，或者依当时的具体情事可确切断定他将违约，对方当事人的债权实现 成为不可期待。 王利明教授认为，预期违约，亦称先期违约，包括明示毁约和 默示毁约两种。所谓明示毁约，是指在合同履行期限到来之前，一方当事人无 正当理由而明确肯定地向另一方当事人表示他将不履行合同。所谓默示毁约， 是指一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行 或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保。固 不难看出，对期前违约的概念还是存在分歧的，究其根本原因，本文认为， 是各学者的定义大多从期前违约的形态角度进行，而他们对于期前违约的形态 有着不同的认知。从这个意义上讲，期前违约的类型化比单纯对“期前违约 这个概念进行定义要重要得多，这也是由期前违约制度产生的特殊性决定的。 和一些先有法律概念后产生相应制度的法律制度相比，期前违约制度的产生和 本文认为，我围的期前违约制度不能对应于a n t i c i p a t o r yb r e a c h ，后者不是终局的解决方法且一定是根本 违约，前者可能足终局的解决方法且不一定是根本违约。凶而，本文中对a n t i c i p a t o r yb r e a c h 用“预期违 约”，而本文文中所讨论“期前违约”是指在可以用米解决合同有效成屯后履行期届垒之前，一方当事 人无正当理由拒绝履行合同或表示不能履行合同问题的法律制度的统称。 g h t r e i t e l t h el a wo fc o n t r a c t , l o t “e d l o n d o n ：s w e e t & m a x w e l l 。1 9 9 9 ，p 7 9 6 转引自：葛云 松期前违约规制研究兼论不安抗辩权 m i 北京：中国政法人学出版社，2 0 0 3 ，7 o 张广兴，韩世远合同法总则( 下) 【m 】北京：法律出版社，1 9 9 9 ，7 6 嘲王利明预期违约制度若干问题研究【j 1 政法论坛，1 9 9 5 ( 2 ) ：2 3 2 第1 章期前违约制度概述 发展一直是由实践提出问题，再衍化出一定的原则加以规制。由于适用该制度 的主体在民族、文化等方面的差异，对相同情况往往会产生不同的认知，因而 定义起来很难做到完全一致。而本文力图在期前违约类型化的基础上，从一个 更为本质的角度对“期前违约”进行探求。： 对于期前违约，首先需要明确的是，期前违约是一个事实问题，是与“实 际违约”相对应的概念，期前违约规则才是法律用于解决该事实问题而拟制的 制度。而期前违约与实际违约的最大不同，在于它出现于“期前合同有 效成立后履行期届至之前。之所以本文认为采用“期前违约”这个概念比“预 期违约 更为合理，是因为从这个概念的本质出发，其强调的是在合同有效成 立后履行期届至之前出现的违约状况，不代表当事人双方对该种违约行为有着 期待或预见的关系。 因而本文认为，期前违约是指在合同有效成立后履行期届至之前，_ 方当 事人无正当理由拒绝履行合同或表示不能履行合同的法律事实。而期前违约制 度，就是法律为了尽量克服期前违约这个事实所带来的合同风险而拟制的解决 方法，让违约方在合同履行期到来之前为自己的期前违约行为承担法律责任。 1 2 期前违约的类型化 本文以上对期前违约的定义，仍然是以期前违约类型的划分作为基础的。 之所以称其为“类型化”而不是“形态问题”，是因为违约形态是根据违约行为 违反义务的性质对违约行为进行分类的，期前违约本身就是一种独立的违约形 态，所以在这种形态的整体之下应认为不同类型的期前违约所违反的义务是相 同的。 我国法学界就期前违约的分类，主要有两种观点：一种意见认为，期前违 约可分为“明示期前违约”和“默示期前违约”，另一种意见则主张期前违约应 分为“期前履行拒绝”和“期前履行不能”。 “a n t i c i p a t o r yb r e a c h ”一词中的“a n t i c i p a t o r y ”，汉语译义有“期待着的”、“提早发生的”，“b r e a c h ”的汉 语译义有“违反”、“不履行”， “a n t i c i p a t o r yb r e a c h ”应翻译为提早发生的违约，即履行期届至前发生 的违约。而从汉语j 弘义j ：理解，“预期”本义主要为“预先期待”，用“预先期待的违约”来描述“a n t i c i p a t o r y j 奉文认为不够准确。关于这个概念的辨析可参考：葛云松期前违约规则若干基本概念探源【j 】环球法 律评论，2 0 0 3 年秋季版：3 31 3 第1 章期前违约制度概述 1 2 1 “明示期前违约”和“默示期前违约一 这是我国民法学界对于期前违约分类的主流观点。其中明示期前违约，是 指在合同履行期限到来之前，一方当事人无正当理由而明确肯定地向另一方当 事人表示他将不履行合同。所谓默示期前违约，有代表性的观点一种是指合同 一方当事人的自身行为或者客观事实预示其将不能履行合同；一种是指一方当 事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来时，将不履行或不能履行 合同，而另一方又不愿提供必要的履行担保 。 我国法律辞典对明示、默示的定义为：“明示又称明示的意思表示， 指通过语言、文字或其他常用方法直接表示行为人的效果意思。也就是说行为 人的意思表示内容无需当事人去推定。默示又称默示的意思表示，指通过当 事人的行为用推定的方法间接表示出来的效果意思”。可见，不论“明示”或 “默示 ，都包含行为人的主观意志要素，都表明了债务人不愿意履约的主观意 图，只不过是表现形式有所差异，明示主要是以言辞形式来表示，而默示则是 以行为来表示，它们都属于履行拒绝的范畴。在这样的划分下，似乎期前违约 只能由意思表示构成，很明显并没有完全涵盖期前违约的全部内容，出现了外 延不周全的逻辑问题。并且从英美法的规定来看，并没有将期前违约以“明示 和“默示”为标准进行正式的区分，即便是作出如此表述的学说判例，互相之 间的内涵也并不一致。因而本文认为，将期前违约划分为明示的期前违约和默 示的期i j 违约两种类型，似有不妥。 1 2 2 “期前履行拒绝 和“期前履行不能 持这种分类观点的学者认为，在英美判例中确定了两种期前违约形式：期 前履行拒绝和期前履行不能。“期前履行拒绝 是指合同有效成立后至合同约定 的履行期届至前，一方当事人以言辞或行为向另一方当事人表示其将不按约定 履行合同义务。期前履行拒绝又可以分为明示履行拒绝和默示履行拒绝两种形 式。明示履行拒绝是指以言辞表示的履行拒绝，默示履行拒绝是指以行为表示 王利明预期违约制度若干问题研究阴政法论坛，1 9 9 5 ( 2 ) ：2 1 南振兴，郭登科预期违约理论比较研究【j 】法学研究，1 9 9 3 ( 1 ) ：5 6 王利明预期违约制度若干问题研期j 1 政法论坛，1 9 9 5 ( 2 ) ：2 1 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会编法律辞典【z 】北京：法律 f ：版社，2 0 0 3 ，9 9 1 9 9 5 葛云松期前违约规制研究弓窿论不安抗辩权【m 】北京：中国政法火学出版社，2 0 0 3 ，3 5 4 第1 章期前违约制度概述 的履行拒绝。“期前履行不能则是指在“合同履行期届至前有情况表明或一方 当事人根据客观事实发现另一方当事人届时不能履行合同义务。 本文认为， 对比以上“明示期前违约 和“默示期前违约 的分类，这种观点更为合理， 能够较好地归纳出期前违约的类型。因为这种类型化的方式更能够涵盖期前违 约的内容并且对这两种类型的区分更具有法律上的意义： 第一，法律对这两种情况进行规范的意旨不同。法律规制期前履行拒绝的 目的，在于提供非违约方一个可以尽早结束合同关系的机会，使其可以寻找其 他交易机会，不必空空等待履行期的到来并为之做无益的准备，可以尽快获得 法律救济，以避免不必要的损失，这样从整个交易( 包括与该违约关联的交易) 的成本出发，都会更为经济并且有效率。而规范期前履行不能的目的，在于一 方当事人已对合同关系的可信赖性产生怀疑，因而寻求适当的措施来确认合同 关系是否破裂，并消除合同履行过程中可能存在的不安定因素。提供担保成为 验证合同关系是否受到根本破坏的一个有效手段，如果一方当事人在合理时间 内提供了充分的担保，证明其仍然愿意遵守合同，如果一方当事人在合理时间 内未提供充分的担保，则证明了另一方当事人的怀疑是正确的，同时从一定程 度上说明合同关系将因一方当事人的不愿遵守而破裂。这样，当事人就无须自 行承担在通过替代交易以防止损失扩大和坐等观望对方是否打算履行合同之间 做出选择所带来的风险。 第二，违约方的主观心态不同。在期前履行拒绝状态下，违约方一般都有 履约能力，只是基于其自身利益的考虑不愿意履约或故意通过自己的行为表达 不履约的意思，违约方往往存在主观故意。以美国合同法重述规定的三种 期前履行拒绝的情况为例来说明：一是允诺人以积极的言辞向受允诺人和拥有 合同权利的其他人表示其将不实际履行他的合同义务；二是向第三方转移或以 合同转让特定的土地、货物或其他对合同履行必不可少的东西；三是任何导致 他实际履行合同不可能或显而易见不可能的明显的故意行为。罾从中可以看出， 上述三种行为都是违约方以故意的心态实施的。而在期前履行不能的情形中， 违约方往往没有故意违约的主观意图，出现履行不能反而是违约方不希望看到 的情形，因为从一个理性人的角度出发，违约方不会为达到违约的目的而使自 己陷入经济状况困窘、商业信誉不佳的境地。 国吴志宇预期违约制度新论【j 】当代法学，2 0 0 3 ( 3 ) ：4 2 。参见：美国合l 司法重述( 第二版) 第3 1 8 条 5 第1 章期前违约制度概述 第三，违约行为对权利入侵害的确定性程度不同。期前履行拒绝行为对非 违约方权益的侵害是肯定的、明确的，除非拒绝履行的违约方能够撤回违约表 示，而这种情况出现的可能性很小。而履行不能对合同相对方权益的侵害则处 于并不绝对的状态。一方面，可能只是合同相对方单方面的怀疑，并不一定客 观。而且，即使出现了商业信誉、经济状况不佳的客观情形，债务人还可以通 过提供担保的方式确保合同的履行，从而排除对合同债权的侵害。 第四，两者法律后果不同。在期前履行拒绝状态下，违约方在相对方同意 且相对方并没有因为依赖履行拒绝而发生损害的情况下，可以撤回履行拒绝的 表示从而消灭期前违约的状态。一旦受约人基于信赖此拒绝而实质地改变了他 的地位，这种撤除权便不复存在。而期前履行不能状态下，违约方只能通过提 供担保才能消除违约的危险。这样规定是为了防止非违约方滥用解除权，损害 履行不能一方的利益。如果非违约方在收到通知后的一个合理期限内并未提供 将来履行合同的充分担保，则期前履行不能就转化成履行拒绝了，受害人就可 像期前履行拒绝发生时一样采取非此即彼的救济措施，以保护自己的利益。而 且，在期前履行拒绝状态下非违约方既可以选择接受拒绝履行的表示，通过期 前违约规则立即寻求损害赔偿，也可以不考虑对方的违约，等待履行期届满( 期 前违约变成实际违约) 后追究对方的违约责任。而在期前履行不能情况下，非 违约方则没有这种选择权。 通过前文的分析与比较，本文认为应当将期前违约分为期前履行拒绝和期 前履行不能两种类型。 1 3 期前违约的特点与实际违约的比较 随着合同法理论和实践的发展，法律对合同运行各个阶段都逐步实行了有 效的规制。合同的运行从时间上可划分为五个阶段：合同缔结阶段、合同成立 ( 合同成立与有效时间点同一) 至合同生效阶段、合同生效至合同履行期限届 至前阶段、合同履行阶段以及合同履行完毕后阶段。 囝葛云松期前违约规制研究兼论不安抗辩权【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，5 2 圆参见：美国统一商法典第2 6 0 9 条 6 第1 章期前违约制度概述 如下图所示： 缔结阶段合同履行阶段履行完毕后阶段 合同成立( 有效)生效履行期届至履行完毕 讨论在以上几个阶段若出现人为异常形态的法律后果： 第一阶段：订立合同的磋商过程。在这个阶段若出现异常形态，导致合同 不能成立，当事人需要承担的是缔约过失责任。 合同成立之时要进行抽象的价值判断，即判断合同的有效或者无效，合同 成立与合同有效的时间点是同一的，若出现异常形态，导致合同无效，当事人 承担的仍是缔约过失责任。 第二阶段：合同成立( 有效) 至合同生效阶段。一般情况下，合同成立与 生效的时间点是重合的，但若出现并不重合的情况，则说明合同在成立之时有 效但不生效。合同的生效建立在合同有效的基础之上，需要具体考察作为合同 内容的权利义务而为判断。有效与生效之间的时间间隔通常只发生在附延缓条 件或附始期条件的法律行为之中。在这个阶段若出现异常情况，那么按照“阻 止附条件合同中条件的成立，视为条件已成立”的规则，实际上法律是拟制生 效的。 第三阶段：在合同有效成立之后，双方当事人都受到了具体合同义务的约 束，但由于履行期未届至，当事人享有合同中规定的权利但不能即刻实现该权 利。若此时出现异常形态，就是本文讨论的主题期前违约。 第四阶段：合同履行期届至后，当事人有义务按照合同的约定完全履行， 出现异常形态，承担违约责任。而此处的异常形态即是现实违约。 第五阶段：合同履行完毕，常意味着合同的终止。 期前违约的最本质特点在于它发生于合同履行期届至之前，而不是在履行 期限到来之后的违约。期前违约行为表现为将来的不履行，而不象实际违约那 样，表现为现实地违反义务。在期限到来之前债权人不能请求债务人履行债务， 7 第1 章期前违约制度概述 因而在履行期到来之前发生的违约只能是一种“可能违约 ，可能会因为对方严 格履行合同而归于消灭。不过，这并不意味着期前违约就不应承担责任。从债 权人的角度来看，债权人已经现实地享有合同规定的债权，债务人的单方毁约 行为侵害了债权人享有而不可行使的债权；从债务人的角度来看，履行期限不 过是债务人实际从事履行行为的期限，在此期限之前，债务人已经负有履行义 务。这就是说，履行期限只是实际从事履行行为的期限而不是债务发生期限， 如果债务人单方面毁约，表明他不想受到自己所签订的合同的约束。无论是实 际违约还是期前违约，均构成对债权人权利的侵害和对“契约严守 原则的破 坏，影响正常的社会交易秩序，所以法律均应予以规制。 而期前违约与现实违约的不同决定了期前违约的特殊性，两者之间的区别 充分体现了期前违约的特点： 第一，发生的时间不同。期前违约发生于合同生效后，履行期届至之前， 实际违约发生在履行期届至之后。履行期到来与否，是这两种违约形态的根本 区别。 第二，侵害的权利不同。如前所述，期前违约侵害的是债权人享有而不可 行使的债权，而实际违约侵害的是债权人可现实行使的债权，其侵害的债权更 为现实更为直接，因而给合同相对方带来的损失也就更大。在侵害利益的种类 方面也有所差异。一般来说，实际违约通常会造成非违约方的期待利益的损失， 而就期前违约而言，会造成非违约方信赖利益的损害，如因信赖对方履行而支 付一定准备履行的费用等。 第三，责任构成上的不同。期前违约一般来说还只是一种具有现实风险的 违约，存在两种发展可能，既有可能发展成为实际违约，也可能发生期前违约 的状态因为债务人的撤回或者提供担保而消灭的情形。作出期前履行拒绝的当 事人可以在对方同意且并没有因为信赖该履行拒绝的表示而发生损害的情形下 撤回该履行拒绝的表示，而被怀疑履行不能的当事人可以通过提供充分的履约 保障来消灭该期前违约的状态，因而出现了期前违约情形并不必然会导致承担 期前违约责任。实际违约责任在构成上注重的是当事人在履行期限届满时是否 履行了合同或者履行合同是否符合双方的约定。 第四，救济方式不同。期前违约的救济方式赋予了非违约方选择的权利， 在一方期前违约时，非违约方既可以通过期前违约制度选择在履行期届至之前 中止履行、要求担保，或者解除合同、赔偿损失，尽快获得法律救济，结束这 8 第1 章期前违约制度概述 段不良交易状态；也可以选择对期前违约“视若无睹”，等到合同履行期届至后， 要求违约方承担实际违约的责任。在实际违约的情形下，非违约方有权要求其 继续履行合同或者赔偿损失责任，且实际违约责任还可由双方当事人约定( 如 违约金) 。因而，从尽量减少因违约给非违约方造成损失的角度来讲，期前违约 规则提供的救济方式更加积极主动。 9 第2 章关于期前违约制度理论基础的主要学说 第2 章关于期前违约制度理论基础的主要学说 传统契约法理论深受来自哲学、政治和经济的自由主义影响，认为一个人 只能受他自己意思表示的约束，对他而言不存在超出其自愿承诺的条款以外的 义务。合同当事人既然约定了履行的期限，那么只有当这个期限到来之后，才 会履行并才有可能产生与之相关的纠纷。在这之前不会受到与履行有关的纠纷 的困扰，因为这之前的活动在当事人双方约定的范围之外。因此，违约的概念 只有发生在履行期届满时才合乎逻辑，而期前违约制度要求当事人在履行期届 满之前即承担责任在传统契约法理论看来是矛盾的。 期前违约制度在早期以案例形式出现时，曾在法学界引起了激烈的争论。 发展到现在，期前违约制度得到了大多数国家和地区立法者的拥护，其在法律 实践当中起到的作用已经成为其存在价值的最好证明。目前在我国，引入期前 违约制度的必要性已经不存在太大的争议。支持期前违约规则的理由主要有以 下几个方面： 第一，保护债权人的利益的需要。虽然债权人的债权尚未到期，但是当事 人所订立的合同对债权人来说已经是一种现实存在的利益，合同所确定的债权 是有价值的，合同关系的稳定是一项重要的有经济价值的财产。而债务人的期 前违约行为使得合同关系所带来的商业价值被迅速地摧毁，无论该合同在法律 上显得多么有约束力，都已经无法有效地服务于债权人，不能成为其商业信誉 的基础，也不能成为可赖以安排自己事务的有用资源。所以，期前违约规则有 其现实基础。 第二，交易效率的需要。社会是需要效率的，如果不允许债权人在债务人 拒绝履行合同的情况下解除合同并要求损害赔偿，债权入很可能发生一个更大 的损害，而一个及早的诉讼则可以在一定程度上避免这种无谓的损害。纠纷解 决得越快，当事人就越有时间和精力来重新考虑寻找获得自己所需利益的途径， 而不是空空地等待。 第三，交易秩序的需要。上文己经提及，合同的稳定性对双方当事人来说 都是有价值的，我们还应当认识到合同纠纷如果不能得到及时解决，不仅仅会 葛西松期前违约规制研究兼论不安抗辩权【m 1 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ，1 5 2 1 0 第2 章关于期前违约制度理论基础的主要学说 对债权人造成损害，同时还会损害到一连串的关联交易人。这种合同的不稳定 性，是整个社会交易秩序和法律秩序当中的不稳定因素，是社会商品流转的障 碍之一。而维护债权人的利益，尽快结束交易状态的不确定性，会促进信用制 度更加有效地发挥功能。 按照一般的法律逻辑，在债务人的债务到期之前，债务人没有履行自己债 务的义务，也不会构成违约。而期前违约制度就是在合同履行期到来之前，由 于债务人的拒绝履行或者将来的履行不能而让债务人承担责任的一种制度。由 于在该制度当中，债务人承担和实际违约一样的责任，所以许多学者对期前违 约制度提出了质疑。而拥护者们在为期前违约规则高唱赞歌的时候，往往是从 外围入手即通过我们希望期前违约制度能够发挥的功能证成期前违约 制度法律政策上的正当性和必要性。从“不管黑猫白猫，抓住老鼠就是好猫 的角度来看，的确，只要该制度能够给我们带来期待中的社会效果，其就具有 一定的法律基础( 但本文认为，这是一种偏向功利主义的观点) 。而对于反对者 们批评期前违约规则“不合法律逻辑”，是“语义上的悖论”，只好“视而不见， 这不是不遗憾的。逻辑并不控制法律的发展，但法律的发展往往是符合其内在 逻辑的。制度的构建，不是搭造“空中花园 ；一项法律制度的生命力在于社会 现实的需要和强而有力的理论基础的支撑。不同的法律基础的认定对于其要件 构成和法律效果的设置，会造成差异。对于一项制度的构建，需要从其理论基 础出发，在技术上实现与法律逻辑体系相协调，才能够适当说明其性质以及与 其他制度的关系，只有这样才能够最大化地发挥其应有的功能。讨论期前违约 规则的理论基础，绝不是专属于法学家们无聊的文字游戏，相反，本文认为， 只有在弄清理论基础这个根本问题的前提之下，对于制度的立法构建才可能有 一个清晰的逻辑脉络。但在已搜集的资料来看，具体阐释这个问题的资料非常 少，我国学者在论及这个问题时，往往一带而过，只是将关于期前违约制度理 论基础的学说进行列举。本文将先就期前违约制度理论基础的主要学说作个 简要分析。 2 1 国外几种代表性的理论 期前违约规则的法律基础问题在于，履行期届至前即发生违约行为是基于 何种逻辑起点而来的。大多数英美学者对期前违约制度持肯定态度，但在对期 第2 章关于期前违约制度理论基础的主要学说 前违约制度存在的基础及正当性进行说明时，却存在不同的理论，主要有以下 几种： 2 1 1 要约承诺理论 该理论从解除合同须双方协议一致的观点出发，认为债务人的期前违约是 其提出的对债权人的解除合同的要约。债务人的履行拒绝表示本身不能够终止 合同，只有债权人接受该表示后，才产生期前违约规则法律后果，发生终止合 同的效力。 要约承诺理论看似对于期前违约的解释有一定的合理之处，但本文以为要 约承诺理论仍有如下缺陷：第一，该理论不符合期前违约出现的事实情况。在该 理论中，合同当事人一方提出的履行拒绝是一个新的要约，而债权人的“接受” 可视为承诺，双方达成合意，成立了一个以变更原合同为内容的新合同。但实 际情况是，债权人行使履行中止权绝不是因为所谓的合意，而是无奈之举，他 的诉权也是基于原合同，而不是所谓变更后的新合同。退一步说，即便是把债 务人的履行拒绝表示看作一个要约，那么在正常情况下，该要约也不可能会包 含损害赔偿的内容( 即关于损害赔偿部分，双方无此合意) ，若把期前违约规则 视作是要约承诺的自然结果，承诺必须是就要约内容作完全相同的意思表示， 对于没有达成合意的内容，债权人又怎能要求债务人进行赔偿昵? 第二，该理 论不符合对合同中要约、承诺地位的传统理解。按要约承诺理论，若一方当事 人接受对方的履行拒绝，则其性质应为承诺，但这不能解释在当事人之间产生 立即解除合同并请求赔偿的权利义务关系，因为按照要约承诺理论，一方当事 人对对方的要约表示承诺后合同应该成立而非解除，而用要约承诺理论解释期 前违约制度的结果恰恰相反。若依照该理论，一方当事人不接受对方的履行拒 绝，则其性质应为拒绝承诺，这就不能解释虽然拒绝承诺却仍然维持原合同的 效力，因为按照我们对要约承诺的传统理解，一方当事人的拒绝承诺为合同不 成立。用来解释合同成立的理论被用来解释合同解除，除了存在逻辑上的困难， 无论如何，都是不严谨的。当然，若是从大陆法系的法律原理出发，要约承诺 理论更加无法接受。并且，该理论完全是建立在期前履行拒绝的情形之上，完 全不能解释在期前履行不能的情形下，为何可以要求债务人承担责任。 因而，本文认为该理论并不合理。 第2 章关于期前违约制度理论基础的主要学说 2 1 2 不可避免的违约理论 该理论认为由于将来的违约是不可避免的，所以应当让债务人承担责任。 在英国，“不可避免的违约 理论似乎是被最普遍赞同的理论。在著名判例 u n i v e r s i t yc a r g oc a r r i e r sc o r p o r a t i o nv c i t a t i 中，其核心观点是：“这两种期前违 约有一个共同的特征，即受害人被允许预见( a n t i c i p a t e ) 不可避免的违约的发生。 如果一方拒绝履行义务并构成履行拒绝，则在法律上违约成为不可避免；如果 一方使得自己丧失履行能力，则违约在事实上成为不可避免( 或者从可行性上来 说不可避免) ，因此法律并不要求绝对的确定性并且不考虑纯粹理论上的可能 性。所以期前违约仅仅意味着在实际违约成为不可避免的时候，便构成违约。 由于这个规则的原因是当事人被允许预见不可避免的事由并且没有义务在其实 际发生之前等待，则必然的推论是，他所预见( a n t i c i p a t e ) 的违约在性质上与( 如 果他等待的话) 将要实际发生的违约的性质相同”。可以看出，这种观点的实质 是，履行拒绝本身并非实际违约，但是它意味着将来无可避免地会发生违约， 那么不如让债权人可以提前主张法律救济。美国b a l l a n t i n e 教授也提出一种与该 理论类以的观点。他认为，执行合同的诉权的发生可以基于实际违约，也可以 基于一个违约的危险( at h r e a t e n e db r e a c h ) 。在衡平法上，如果一方威胁将要违 约，对方可以立刻请求衡平法院发出禁令或者发出实际履约的裁决，尽管法院 只会裁决要求债务人在约定的履行期届满时履行。那么为什么普通法不能够像 衡平法那样不必等到违约实际发生就执行合同义务? 损害赔偿的性质是替代合 同约定的给付义务，和衡平法上的实际履行裁决一样，都是执行合同的一种方 法，同样也可以在履行期到来前提起。圆 对该理论的反驳意见认为，很难看出期前履行拒绝之下的违约真的无可避 免。在基础性的判决中，没有一个违约是绝对不可避免的。另外，尽管债权人 的对待给付义务的免除可以此解释，但是它还是无法在逻辑上说明为什么要赋 予债权人期前请求赔偿的权利。该理论只是对期前违约制度本身的说明，而没 有给出一个逻辑基础：为什么当将来的违约不可避免的时候就要债务人提前承 i 荚】弗罩德驻奇凯斯特等合i 司法：案例与材料( 第三版) 下册【m 】屈广清等译北京：中国政法大 学 ；版社，2 0 0 5 ，1 1 5 8 圆h e n r yw b a l l a n t i n e ，a n t i c i p a t o r yb r e a c ha n dt h ee n f o r c e m e n to fc o n t r a c t u a ld u t i e s ，( 1 9 2 4 ) 2 2m i c h l r e v 3 2 9 转引自：葛云松期前违约规制研究兼论不安抗辩权【m 】北京：中国政法人学出版 社，2 0 0 3 ，1 6 4 1 3 第2 章关于期前违约制度理