（民商法学专业论文）我国反垄断法下的经营者集中审查实体标准研究.pdf

i 摘 要 经营者集中是一个经营者以合并、购买股份或资产、或者通过合同等方式取 得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的行为。自现代 反垄断法体系确立以来，经营者集中审查都毫无例外地成为其核心内容。经营者 集中审查包括实体和程序两方面内容，而实体内容中最重要的就是经营者集中审 查的实体标准。本文采用比较分析、逻辑分析和理论联系实际等多种研究方法， 对反垄断法经营者集中审查的实体标准进行了深入、系统的研究，并紧密联系刚 施行不久的中华人民共和国反垄断法 ，立足于我国的国情，对我国反垄断法审 查经营者集中的实体标准提出自己的设想。 本文除了导言和结语外，由三个部分构成，其主要内容如下： 第一部分，对经营者集中的概念进行深刻的剖析与界定，将经营者集中与以 往其他相似概念进行比较，肯定其先进性，并简要介绍了经营者集中的类型。通 过分析经营者集中可能会产生的种种消极作用，确立了经营者集中审查的必要性， 为下文介绍经营者集中审查实体标准做铺垫。 第二部分，简要介绍德国、美国、欧盟反垄断法对经营者集中审查的实体标 准，在此基础上得出当今主要存在两种类型的实体标准的观点，在对两类实体标 准的异同进行充分的比较分析后，得出在实体标准上应当采用实质性减少竞争标 准的结论。 第三部分，结合前文的相关内容，对我国反垄断法中经营者集中审查的实体 标准进行界定，着重分析了反垄断法对经营者集中审查应遵循的原则、实体标准 框架中需要考虑的重要因素、经营者集中的反垄断豁免这三个核心问题，得出了 自己的结论。 关键词：关键词：反垄断法； 经营者集中； 实体标准 ii abstract the concentrations of undertakings is the behavior of acquiring control over other undertakings or the power to impose decisive influence on other undertakings by means of (1) merging or purchasing shares or assets, (2) contracts. since the modern anti-monopoly law system has been established, the regulations for the concentrations of undertakings, without exception, are its core content. the regulations on the concentrations of undertakings consist of two parts: the procedural regulations and the substantial regulations. the substantial regulations primarily concentrate on the prohibition criteria in concentration of undertakings. in this paper, we utilize various methods, comparative analysis, logical analysis, combination of theories and practice, among others, to conduct a deep and systematic analysis on the prohibition criteria in concentration of undertakings in the anti-monopoly law. and we propose our own tentative plan to our nations prohibition criteria in concentrations of undertakings, starting from our national conditions and a close relation with the recently implemented the anti-monopoly law of the peoples republic of china. besides introduction and conclusion, this paper has 3 chapters: first, we deeply analyze and define the concepts of the concentration of undertakings, compare it with the previous concepts to establish its advanced nature. we also introduced types of the concentration of undertakings briefly. by introducing the possible negative effects of the concentration of undertakings, we established the necessity of reviewing the concentration of undertakings, furthermore extended the meaning of reviewing the concentration of undertakings in order to introduce the entities of reviewing the concentration iii of undertakings in the following text. in the second part, based on briefly introducing the entities of reviewing the concentration of undertakings by antimonopoly law in germany, usa and european union, we concluded two types of entities standard which are mainly used nowadays. after comparison and analysis, we concluded that substantial lessening of competition standard should be applied. in the third part, combined related contents in the previous, we defined the entities of reviewing the concentration of undertakings in our antimonopoly law. we analyzed the principles of reviewing the concentration of undertakings, important factors in the entities and antitrust exemption and have drawn our own conclusion. keywords: the anti-monopoly law; the concentrations of undertakings; physical criteria 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体， 均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2009 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2009 年 月 日 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引 言 20 世纪 90 年代以来， 经济全球化进程明显加快， 全球统一市场正在逐步形成， 各国对全球市场份额的争夺日趋激烈。由于经营者集中能够在较短的时间内集中 两个或多个经营者的人员、资本、技术、营销网络等经济资源，迅速汇集并协调 整合多个经营者的生产经营能力，因此，经营者集中作为扩大经营者规模、提高 经营者生产经营效益、强化经营者在市场上的竞争力、促进经营者进入新的市场 领域等方面的强有力的经济手段受到经营者的青睐。目前，经营者集中已经成为 世界各国优化产业结构和经营者组织结构的重要手段，也是经营者尤其是跨国公 司实现规模扩张、发展壮大、提高经济效益和国际竞争力的主要手段。 但是经营者集中对市场竞争也会带来不利影响，如果放任经营者的集中行为， 过度的经营者集中，不适当的消灭竞争者，将可能实质性改变市场竞争结构，产 生或者强化个别竞争者的市场支配地位，最终导致垄断性的市场结构、垄断经营 者滥用垄断地位、排除或限制竞争，从而导致生产和技术停滞，阻碍生产力进步 和技术发展，损害效率和消费者利益。 正是基于上述原因，各国出于促进市场竞争、维护优化资源配置的市场机制、 保护消费者权益的需要，在反垄断法中创制经营者集中的审查制度，要求达到一 定规模的经营者集中必须向反垄断法执法机构进行申报。目前，已有 80 多个国家 建立了经营者集中审查或者与之类似的反垄断审查制度。例如，传统市场经济国 家中的美国克莱顿法、德国反对限制竞争法、欧盟企业合并控制条例、日本禁止 垄断法等。转轨国家中的俄罗斯关于竞争和在商品市场中限制垄断活动的法律、 匈牙利禁止不正当竞争法、波兰反垄断法等也规定了经营者集中审查制度。尽管 不同国家的法律制度对经营者集中的干预程度和具体方式略有差别，但是总体来 看均是根据本国的具体情况，采取了一种严厉与宽容相结合的控制政策和制度。 为了保持市场的竞争性，防止过度的经济集中，根据发达市场经济国家的经 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 验，2008 年 8 月 1 日开始施行的中华人民共和国反垄断法将经营者集中控制 作为保护竞争和防止垄断的重要措施进行了规定，确立了经营者集中审查制度。 但是我国反垄断法作为法律对经营者集中的规定相对原则化，对具体细节方面的 规定仍然有不足之处，例如对经营者集中审查实体标准这一重点内容的规定仍然 不明确。本文运用比较分析的方法，对国外有关经营者集中审查的实体标准进行 研究，并结合我国经营者集中的具体情况，提出并分析了当前我国经营者集中审 查应当遵循的实体标准。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 第一章 经营者集中审查的意义 第一节 经营者集中概述 一、经营者集中的概念 研究经营者集中的反垄断问题，首先需要明确的是在反垄断框架下经营者集 中的概念，也就是什么样的经营者集中行为应该受到反垄断法的规制。不同的国 家由于不同的社会、历史、经济、政治背景，对经营者集中这一概念有着不同的 理解。经营者集中作为各国反垄断法规制的重要对象，在具体的称谓上不尽一致。 综观相关国家和地区的反垄断法律，对“经营者集中”概念的表述主要有以下几 种：一是使用“集中”的概念，例如欧盟企业集中控制条例和芬兰竞争法 。 二是使用“合并”或“结合”的概念，例如德国反对限制竞争法 、法国关于 价格及竞争自由的法令 、日本公平交易委员会有关企业结合审查的反垄断法的 运用方针 、韩国规制垄断与公平交易法以及我国台湾地区“公平交易法”等。 三是使用“收购和合并”和“并购”的概念，例如瑞典竞争法以及英美法中 的 merger and acquisition（通常缩写为 m&a） ，翻译为并购。尽管存在着不尽相 同的措辞，各国对“经营者集中”这一概念的内涵都做出了基本一致的解释。 美国根据克莱顿法第 7 条赛勒凯尔法规定以及在运用克莱顿法 第 7 条过程中所形成的判例中规定，企业合并是指从事商业或从事影响商业活动 的任何人取得他人所持有的股票或其他股份或者资产行为、合并行为、合营行为、 兼任管理职务的行为。 1欧盟的经营者集中规制法律制度，主要规定在欧共体理事 会 2004 年新修订的企业集中控制条例 （ council regulation no.139/2004 on the control of concentration between undertakings ） ，即第 139/2004 号条 例，此条例的正式名称使用了“control of concentration”(集中控制)。其第 3 1 王为农： 企业集中规制的基本法理美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究 ，法律出版社 2001 年版， 第 12-19 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 条第 1 款规定了集中的概念， “如果下列因素导致支配权的长期性改变，就可视为 产生了集中：(a)两个或两个以上过去是独立的企业或企业的独立分支间的合并； 或(b)一个或多个已经控制至少一个企业的自然人，或者一个或多个企业，通过购 买证券、财产，或者通过合同或者其他方法，直接或者间接取得对其他一个或多 个企业的全部或部分的支配权。 ” 1德国反对限制竞争法第 37 条第 1 款规定， 该法上的企业合并不仅包括一个企业取得另一企业的财产或者股份，还包括“一 个或者若干企业可以直接或者间接对另一企业的市场竞争施加重大影响的所有联 合方式” ，包括企业间组建合营企业、订立委托合同或者企业间的人事联合等。 2 日本禁止私人垄断及保护公正交易法采取了“列举式”的定义方式。在规定 了限制垄断状态的措施的前提下，分别对合并、股份持有、干部兼任、营业受让 等行为进行了规定。根据这些规定，如果前述行为的结果将实质性地限制一定交 易领域内的竞争，以及行为人所采取的方法被认为是不正当的交易方法时，该种 合并行为将被禁止。 3台湾对企业合并的界定采用的也是列举法，公平交易法为配 合当前大型化的经济发展政策，同时也考虑对事业合并可能产生的弊端预作防范， 因此对事业合并或其他方式取得其他事业的财产、股份或控制他事业的业务经营、 人事任免等，皆列为规范的对象。 42004 年的联合国竞争法示范法中第 2 条 第 1 款界定企业合并的概念为两个或者两个以上企业将以前各自独立的资产所有 权合法地联合起来。包括接管、集中性合资性经营以及诸如董事兼任等取得控制 权的方式。 5 2008 年 8 月 1 日， 中华人民共和国反垄断法正式开始施行，其对“经营者 集中”的规定主要体现在第 12 条和第 20 条。 中华人民共和国反垄断法第 12 条： “本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和 其他组织。 ”第 20 条规定： “经营者集中是指下列情形： （一）经营者合并； （二） 1 姚保松译： 欧共体理事会关于控制企业合并的第 139/2004 号条例 ，载王晓晔主编： 经济全球化下竞争 法的新发展 ，社会科学文献出版社 2005 年 7 月版，第 346 页。 2 尚明主编： 主要国家（地区）反垄断法律汇编 ，法律出版社 2004 年版，第 2021 页。 3 王长河、周永胜、刘风景译： 日本禁止垄断法 ，法律出版社 1999 年版，第 102 页。 4 台赖源河： 公平交易法新论 ，中国政法大学出版社 2002 年版，第 198 页。 5 李默丝译、林燕萍校：联合国竞争法示范法 ，载华东政法学院学报 ，2005 年第 4 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权； （三）经营者通 过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影 响。 ” 作为 21 世纪最新的反垄断立法，我国自创了“经营者集中”的名称，并对 经营者的范围、经营者集中的形式作出了明确的界定。 与其他概念相比， “经营者集中” 顺应历史潮流、符合时代发展，具有立法 上的先进性，其优点主要体现在以下几个方面： 第一， “经营者集中”的概念更加准确。 “经营者”顾名思义，人们很自然的 认为应包括自然人、法人和其他组织，其表述相对于“企业” 、 “经济” 、 “事业” 而言更加具体、更加准确，能更好的定义“集中”所包含的主体范围。 “集中”的 表述源于欧盟的企业集中控制条例 （ council regulation no.139/2004 on the control of concentration between undertakings ）中“concentration”一词 的直译，该词比较生动全面的表达了反垄断法意图管制的对象，从汉语语义上看 是一个比 “合并” 、“结合” 、“并购” 等更为全面、 准确的概念。 集中 （concentration） 泛指任何能够导致经济控制力转移的交易形式，在外延上要大于公司法的企业合 并和证券法的企业并购，包括一个企业直接或间接的对其他企业发生支配性影响 的所有联合方式，包括股份收购、合营企业、人事控制、独家许可使用协议等。 1 因此， “集中”这个概念摒弃了具体集中的形式，准确表达了反垄断法管制内容的 实质。 第二， “经营者集中”概念的内涵体现了国际趋同的大形势。无论是“集中” 的形式还是“集中”的主体，都是当今最先进的立法。在“集中”的形式方面， 我国采用了列举加总括的方式，列举了合并、持资、持股，同时又总括性的规定 通过合同等方式取得对其他经营者的控制或施加决定性的影响，使得不法经营者 想通过其他手段规避法律成为徒劳， 这也符合当今世界各国反垄断法不仅注重 “集 中”的形式、更注重“集中”的实质的总体趋势。在“集中”的主体方面，随着 中国市场经济的不断发展，改革开放的不断深入，经济出现了多元化，相应的规 1 卫新江： 欧盟、美国企业合并反垄断规制比较研究 ，北京大学出版社 2005 年版，前言部分。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 制集中的主体也必须是多样化的，包括了自然人、法人和其他组织，这与美国、 欧盟规制集中的主体相一致，适应了国际的潮流。 第三， “经营者集中”的概念具有更大的灵活性。反垄断法是一国经济政策选 择的结果，在一个国家发展的不同时期、不同阶段可能会有不同的侧重，对经营 者集中的规制也是有时严厉有时松弛。我国对经营者集中方式的立法采取了零星 列举加抽象概括的方法，从而避免了适用上的机械化和僵硬化，可以更好的考虑 经济政策和经济形势。 第四， “经营者集中”的概念体现了很大的现实性。我国正处于社会主义初级 阶段，工业化程度不是很高，企业规模普遍较小，生产要素配置过于分散，产业 集中水平低。因此，我国不宜实行严格的经营者集中规制制度。 1我国反垄断法只 对经营者集中的方式进行了最小化的列举，符合放松规制经营者集中的要求，符 合我国当前的国情，有利于提高我国企业参与国际竞争的能力。 “经营者集中”作为我国首创的一个反垄断法概念，体现了时代最强烈的呼 唤，是一个既与中国具体国情相结合，又借鉴国外成功经验，并吸纳了最先进的 理念而制定出来的概念。我国关于“经营者集中”概念的规定是符合世界潮流的， 其既立足长远，又兼顾现实，是灵活性与原则性的绝妙统一，对推动中国经济的 发展具有重大的现实意义和深远的历史意义。因此本文将使用“经营者集中”一 词，但鉴于国内已有的学术著作中很少使用 “经营者集中”这种说法，因此本文 在对“经营者集中”的分析中不可避免的还会继续涉及“企业合并”等概念。由 于这几个概念只是对一个问题的不同表述而已，其本质上并无实质性的区别，故 本文统一采用“经营者集中”来替代“企业合并”等概念。 二、经营者集中的类型 （一）以影响市场的效果和程度为标准的划分 1、横向集中。横向集中又称水平集中，是指处于相同市场层次上的或者说具 1 史际春： 反垄断法理解与适用 ，中国法制出版社 2007 年版，第 212 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 有竞争关系的、经营领域相同的同一行业的经营者之间发生的集中。它是生产、 销售相同或者具有密切替代关系的产品和提供同种服务的实际的或者潜在的竞争 者之间的集中。例如：钢铁厂与钢铁厂之间的集中，啤酒厂与啤酒厂之间的集中。 因为参与横向集中的经营者相互之间是实际的或者潜在的竞争者，通过合并将会 在市场上创造一个更大的经营者并且直接减少市场竞争者的数目，从而增加市场 集中度，其潜在的消极后果显而易见，所以它成为反垄断法对经营者集中控制的 重点对象。但是，适度的横向集中有利于提高产业集中度，形成最佳的规模经济， 反垄断法可不予制止。 2、纵向集中。纵向集中又称垂直集中，是指处于相关市场不同生产、流通环 节，具有交易关系或互为潜在交易对手的经营者之间的集中。例如生产化肥的工 厂与一个化学制剂厂的集中，生产新闻纸的工厂与报业集团的集中。理论上一般 认为纵向集中可以使集中后的经营者在销售和供应上减少外部竞争压力，节约交 易成本，提高生产效率，且一般不妨碍不同品牌的同类产品间的竞争。因此，纵 向集中一般被视为对经济和竞争没有较大不利影响，从而很少受到国家反垄断机 构的干预，各国对纵向集中都采取了较为宽松的立法态度，原先对纵向集中的控 制较为严格的美国、德国、日本等国也逐渐放松了控制。但是，在特定的情况下， 纵向集中也可能具有反竞争性。纵向集中能够使以前相互独立的经营者之间的交 易不再受市场的制约，造成参与集中的经营者之间的交易活动优先于其他经营者， 最终形成对相关市场的封锁，从而给市场竞争带来消极的影响。 3、混合集中。混合集中又称聚合集中，是指发生在既非横向关系又非纵向关 系的经营者之间的集中。 1混合集中是不存在竞争关系也不存在买卖关系的经营者 之间的集中，即经营者之间跨行业的集中。混合集中划分为三种形式：一是产品 扩张型集中，即一个经营者经常需要另一家经营者生产其不能生产而又与其生产、 销售有关的产品时所进行的集中；二是市场扩张型集中，即一个经营者为拓展市 场，而对其尚未进入的地区的生产同类产品的经营者进行集中；三是纯粹的集中， 1 钟名钊： 竞争法 ，法律出版社 2005 年版，第 274 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 即将那些生产和经营彼此毫不相干的产品或者服务的若干经营者集中起来。 1混合 集中是通过经营者集中实现经营者的多元化发展战略，以减少仅在一个行业经营 所带来的特有风险，并且使经营者快速进入更具成长性的行业，提高经营者整体 盈利能力，实现规模经济。但在一定的条件下，混合集中也可能造成限制竞争的 结果，这主要是指混合集中使参与集中的经营者交叉互补，获取一定的经济实力， 从而可能通过“威慑”实施掠夺性定价等滥用行为。 （二）以具体结合形式为标准的划分 1、企业合并。企业合并是指两个以上具有独立实体地位的经营者通过一定的 形式归并为一个经营者的集中。企业合并是财产和组织的完全结合，结果是资本、 资产的集中和人格的合一。这就造成市场上多数企业通过结合形成单一企业，从 而消除参与合并的企业之间的竞争。 根据合并后原企业的主体资格存续与否，企业合并可分为吸收合并和新设合 并两种形式。吸收合并是指一个企业完全取得另外一个企业的财产和营业，另一 个企业的主体资格随之消灭。例如波音兼并麦道。新设合并是指若干个企业的财 产和营业归于一个新的企业，参与合并的若干企业的主体资格消灭。例如，1995 年，日本三菱银行和东京银行合并，成立三菱东京银行，成为当时世界上最 大的银行。 2 2、取得股份（资产） 。取得股份（资产）是指在不改变各自法律主体资格的 前提下，经营者通过取得其他经营者的股份或者资产，进而直接或者间接控制其 他经营者的行为。在取得股份（资产）的情形下，经营者所取得的其他经营者的 股份或者资产达到何种程度，成为判断是否对该经营者集中进行审查控制的重要 标准。从理论上讲，一个经营者如果取得了另外一个经营者超过半数的股份，就 意味着取得了对该经营者的控制权，也即控股。但在一个股东众多、股权高度分 散的企业中，未超过半数的持股比例，也能达到对该企业的重大决策或者经营管 理施加控制的效果。因此，在反垄断法中，只要取得股份（资产）足以达到控制 1 李曜： 公司并购与重组导论 ，上海财经大学出版社 2006 年版，第 18 页。 2 王晓晔： 欧共体竞争法 ，中国法制出版社 2001 年版，第 334 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 的效果，就可以认定为经营者集中。 3、经营结合。经营结合是指经营者通过合同等方式取得其他经营者的控制权 或者能够对其他经营者施加决定性影响。一般而言，经营者结合是通过订立合同 的方式完成的，即经营者通过合同的形式，彼此之间就财务、业务、人力、技术 等事项相互配合，从而通过经营权的制约在事实上结成一体。在实践中，这种合 同有多种形式，例如：一个经营者与另一个经营者订立控制协议，另一个经营者 自愿接受控制，形成康采恩或者企业集团；一个经营者与另一个经营者订立利润 上缴协议，约定一个经营者必须将其全部或者部分利润缴纳给前者；一个经营者 与另一个经营者订立营业租赁或者转让协议，约定将另一个经营者的生产经营租 赁或者转让给前者。 1这里的“控制权”是指某个经营者取得对其他经营者的经营 决策和竞争行为的绝对支配； “决定性影响”是指某个经营者能够阻止其他经营者 自主做出战略性经营行为的决定力量。 2这里的“经营结合合同”并不同于垄断协 议，因为无论是经营权操纵在对方手中，还是因共同经营协议而丧失自主经营权， 合同当事人都形成了牢固地结合。 4、人事控制。人事控制是指存在竞争关系的数个经营者之间通过参与决策的 主要干部的交叉任职等方式，可以协调行动，消除彼此之间的竞争；或者一个经 营者通过直接或者间接控制其它经营者的主要人事任免，而达到对该经营者的控 制，如由同一人担任两个公司的董事长。在经济全球化的大背景下，经营者的投 资经营活动对于市场经济而言是至关重要的，在一个经营者参与多项投资经营的 情况下，由一人担任多家企业的经营管理职务的情况便不可避免，这已成为正常 现象。因此，反垄断法对董事和企业人员兼任的控制应当相对宽松，人事控制构 成经营者集中必须具有一定条件，比如要求兼任达到一定数量，或者要求经营者 必须达到一定的规模等。 1 王为农： 企业集中规制的基本法理美国、日本及欧盟的反垄断法比较研究 ，法律出版社 2001 年版， 第 32 页。 2 徐孟洲： 经济法学原理与案例教程 ，中国人民大学出版社 2006 年版，第 169 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 第二节 经营者集中审查的必要性 一、经营者集中的双重作用 经营者集中是伴随着商品经济高度发展而产生的一种经济法律现象。由于经 营者集中能够在较短的时间内使多个企业组织、人员、物质、资金以及经营活动 形成合力，因此这种经济手段在市场经济条件下是经常发生的，经营者集中正是 生气勃勃的市场竞争的结果。在竞争状态下，经营者会自觉地降低其生产、销售 成本，提高经济效益，努力扩大经营者规模，实现规模经济。 1具体来说，经营者 集中的经济动因表现在以下几个方面：(1)经营协同效应动机。所谓经营协同效应 就是 112 的效应，经营者集中给经营者生产、经营活动在效率方面带来的变 化及效率的提高所产生的效益，主要表现为规模经济效益的取得：如经营者可以 通过集中，对经营者的资产进行补充和调整，达到最佳经济规模的要求，使经营 者保持尽可能低的生产成本，并能节省管理费用、营销费用，增强经营者融资能 力，集中足够的经费改进技术、研制新产品等。(2)财务协同效应动机。所谓财务 协同效应主要是指集中给经营者在财务方面带来的金钱效益：如集中产生的“债 务的共同担保”效应、 “现金的内部流转”效应，可以使经营者的资本筹措成本大 大降低；经营者通过集中可利用税法中亏损递延实现合理避税的目的；通过集中， 还可影响股价上下波动，实现预期的股票投机利益。(3) 经营者发展的效应动机。 所谓经营者发展效应是指经营者通过集中，获得原有经营者(被集中的经营者)的 生产能力和各种资产以及原有经营者的经验，能够有效地降低自己进入新行业、 新市场发展的壁垒、风险和成本，形成一种有力的竞争优势，使经营者在激烈的 市场竞争中得以进一步发展。(4)市场份额效应动机。所谓市场份额效应，是指经 营者通过集中，不断扩大经营者产品在市场上所占份额，增强经营者对市场的控 制力，甚至在某些情况下形成某种形式的垄断，给集中后的经营者带来垄断利润 1 王晓晔： 企业合并中的反垄断问题 ，法律出版社 1996 年版，第 5 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 和一定的竞争优势。 1正是在上述经济动因的驱使下，经营者集中在市场经济中风 起云涌、长盛不衰。美国历史上就产生了五次合并高潮，如美国著名经济学家乔 治斯蒂格勒在其通向垄断和寡占之路兼并书中指出， “一个企业通过兼 并其竞争对手的途径成为巨型企业是现代经济史上的一个突出现象” ， “没有一个 美国大公司不是通过某种程度、某种方式的兼并而成长起来的，几乎没有一家大 公司主要是靠内部扩张成长起来的。 ”经营者集中已成为现代社会经常发生的经济 现象，对社会经济发展产生了不可估量的影响。 理论和实践表明，经营者集中既会促进生产力的发展，使一国经济能够在较 短的时间内迅速得以提升，也会造成垄断现象的出现，阻碍一国经济的发展，甚 至会侵蚀掉己取得的经济成果。经营者集中的消极作用主要表现在以下几个方面： （一）经营者集中可能导致经济高度集中，从而削弱竞争 竞争对手之间的集中会消灭原有竞争者间的竞争，易形成垄断。经营者集中 之后，伴随着经营者规模的扩大，经营者的市场占有率必然会提高。原本没有市 场支配力的经营者，可能会因此而取得市场支配地位；原本已有市场支配地位的 企业，其地位会更加稳固。如果集中后的经营者所占的市场份额达到相当的比例， 占据支配性地位，则可以随时利用自身优势，对市场进行操纵从而排斥、限制竞 争。 （二）经营者集中可能引起市场的过度集中，导致经营者间的价格协调 通过经营者集中提高市场的集中度，从而使市场上有着独立地位的经营者数 目越来越少。在少数经营者共同占据很高市场份额的条件下，他们为了实现垄断 利益，很可能通过公开或者秘密的手段形成经营者间的价格协调。竞争者之间这 种协调市场行为的结果就会使竞争失去其调节市场生产的作用，使市场失去优化 配置资源的功能，形成垄断。 （三）经营者集中提高了市场进入壁垒 经营者集中容易造成新经营者进入市场的障碍，减少新的竞争者参与市场竞 1 李曜： 公司并购与重组导论 ，上海财经大学出版社 2006 年版，第 4654 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 争的机会与可能性，使市场竞争结构趋于不合理，妨碍市场竞争功能的有效发挥。 经营者集中发生后，潜在进入市场的经营者所要考虑的因素骤然增多，从而扩大 了进入市场所必需的投资，增加了潜在的进入者进入市场的难度。 （四）经营者集中可能损害消费者的权益 经营者集中过程可能会伴随着掠夺性定价、捆绑销售、诋毁商誉等严重限制 竞争或者不正当竞争的破坏竞争的行为，这将严重损害其他经营者和消费者的合 法利益，破坏市场秩序。而且过度集中使消费者在对产品样式的选择、产品价格 的选择以及产品本身种类的选择等很多方面受到很大的影响，使消费者的选择机 会减少，从而会严重损害消费者的权益。 二、经营者集中审查的必要性 通过以上分析我们可以看到经营者集中对市场经济的发展具有积极促进和消 极妨碍双重作用，这就要求我们用辩证的观点对经营者集中进行必要的审查，通 过科学的立法，客观地反映经济发展对经营者集中的要求，既要允许经营者适度 集中，充分发挥其规模经济效益等积极功能，又要防止经营者集中过度发展，导 致垄断，从而破坏公平竞争。根据发达市场经济国家的经验，要保持市场的竞争 性，防止过度的经济集中，国家就得对经营者集中进行控制。如果不对经营者集 中进行必要的审查，那么随着竞争的发展，必将出现垄断性的经营者集中，这种 结果必然妨碍自由竞争，进而损害经济的健康发展。正因如此，世界各国都通过 反垄断立法，针对经营者集中问题确定一系列的审查规则，以便合理地把握经营 者集中的度，扬长避短，使其更好地为经济建设服务。对经营者集中进行必要的 审查，目的是要把垄断消灭在萌芽状态，消除限制竞争的可能性。法律的作用不 只在于惩戒违法，而且在于预防违法，与其让一个经营者在变得足以强大后再加 以控制，法律不如在其尚未形成有悖于有效竞争的市场地位前就适当地予以约束， 以防患于未然。 上世纪 80 年代初，我国经济体制由计划经济向社会主义市场经济进行转变。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 经济体制改革以来，我国政府侧重于通过推动经营者联合和组建集团的方式来扩 大经营者的规模，经营者集中得以迅速发展。同时，为了同国际市场接轨以及引 进国外先进的技术和充实我国经济建设所需资金，我国加大了对外开放的力度， 大量吸引外资企业并给予其很多优惠政策。但无论是组建集团还是外资并购，都 有可能导致经济的过度集中，引起垄断。随着经济体制改革的不断深化和优胜劣 汰竞争机制作用的加强，经营者集中会越来越普遍。由于我国的市场机制尚不成 熟，经营者过度集中有可能对我国的市场机制造成致命的影响。因此，我们必须 通过经营者集中审查制度来合理规制经营者集中，发挥其积极作用，尽量削弱其 消极影响。 除了消灭垄断、保持市场的竞争性这一主要的原因外，根据我国的实际情况， 建立经营者集中审查制度还存在以下的必要。首先，建立经营者集中审查制度有 利于保护本国市场。在某些关系国计民生的特定领域，外资的进入是被严格禁止 的，任何有外资背景的集中都无从实现。因此，在这种情况下的经营者集中审查 担负着保护本国市场、调整产业结构的任务。其次，建立经营者集中审查制度有 利于维护国家安全。由于一些领域（如军工、航空、能源等）直接涉及国家的安 全及主权的完整，国家绝不允许外资或者一般的内资在这些领域内任意集中，国 家通过对这些领域内的经营者集中进行审查来为维护国家的安全。近期发生在国 内的凯雷收购徐工失败案是这方面的典型例证。 1最后，建立经营者集中审查制度 有利于挽救一些原有民族品牌和老字号。通过达能收购娃哈哈案和正在进行的可 口可乐收购汇源案，我们看到外资并购导致了一些原有民族品牌和老字号的衰落 甚至消失。如果不对诸如这类的经营者集中进行必要的规制，将是对民族品牌和 民族产业的一个巨大的打击。 1 马韬： 凯雷收购徐工案谢幕 ， 南方周末2007 年 3 月 23 日，第 14 版。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 第二章 国外反垄断法对经营者集中审查的实体标准 经营者集中审查制度包含实体和程序两方面内容。程序性内容主要规定经营 者集中的审查管制制度，实体性内容主要包括实体标准。所谓实体标准是指界定 垄断行为的违法性并提出一定可资判断和认定的实体法标准和规范。 1它是反垄断 主管机关对受审查的经营者集中进行实质性干预的依据，是决定一个经营者集中 应否被禁止的关键。 第一节 德国反垄断法对经营者集中审查的实体标准 德国是一个市场经济比较发达的国家，控制经营者集中的法律规范始于 1957 年颁布的反对限制竞争法 （ act against restraints of competition ） 。当 时该法对经营者集中并未作限制性的规定，仅在第 23 条要求集中的经营者达到市 场份额的 20%要向主管当局进行登记，以便主管当局掌握情况。此后，1973 年第 2 次修订中首次规定了经营者集中。 2迄今为止，德国反对限制竞争法已经修改 了 6 次，1998 年进行了最新的一次修订。根据该法第 36 条的规定：如可预见，集 中将产生或加强市场支配地位，联邦卡特尔局应禁止合并。德国经营者集中控制 的实体标准是“市场支配地位” （market dominate position）标准，几次修订过 后没有什么变化，只是对经营者集中的控制越来越宽松了。判断经营者是否具有 显著的市场支配地位，是根据经营者的市场份额来定的。在德国关于市场支配地 位有一个法律推定，即一个经营者就某种产品的生产或销售至少占到 1/3 的市场 份额，则可推定其处于市场支配地位。此外，如果市场上的 3 个或 3 个以下的经 营者共同达到 50%的市场份额， 或者 5 个或 5 个以下的经营者共同达到了市场份额 的 2/3，且这些经营者间不能证明在此竞争条件下他们不能够开展实质上的竞争， 则可推断它们共同占据市场优势地位。这个法定的推断使得德国的经营者集中一 1 张亚芸： 对公司并购的反垄断规制 ，中国工业经济，1999 年第 10 期，第 32 页。 2 王晓晔： 企业合并中的反垄断问题 ，法律出版社 1996 年版，第 85 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 直很严格，曾有德国业内人士批评德国的经营者集中规制制度，说它扼杀了德国 企业的发展。因此为了增强德国企业在国际市场上的竞争力，对经营者集中的控 制必须要趋于宽松。在反对限制竞争法的 1998 年第六次修订中，德国在具体 市场份额上放松了一些要求，并提出了“优化竞争强度理论” 。该理论认为，对垄 断的界定应区分不同市场情况、行业竞争强度以及经济发展趋势等，对经营者集 中采取不同的态度的。在经营者规模小而数量多的市场结构下，促进经营者的集 中，以增加市场的竞争强度；而在竞争不充分、市场份额为少数几个经营者控制 的市场结构中，则应该强化对经营者集中的规制，防止过度的垄断集中。对于不 同的行业采用不同的方法计算市场销售额。 1 第二节 美国反垄断法对经营者集中审查的实体标准 美国作为世界上反垄断法建立最早的国家，在其反垄断立法和实践过程中， 经营者集中审查的实体标准，一直处于发展和变化之中。美国经营者集中审查的 法律依据主要规定在克莱顿法 （ clayton act ）中，此外美国司法部和联邦 贸易委员会颁布的“企业合并指南”也具有重大的指导意义。 从整个美国反托拉斯历史来看，经营者集中审查制度是以 20 世纪 80 年代为 分界点。在 20 世纪 80 年代以前，美国实行的是严格的经营者集中审查标准。美 国 1914 年克莱顿法 （ clayton act ）第 7 条规定“从事商业或从事影响商 业活动的任何人，不能直接或间接占有其他从事商业或影响商业活动的一人得的 全部或部分股票或其它资本份额。联邦贸易委员会管辖下的任何人，不能占有其 它从事商业或影响商业活动的人的全部或部分资产，如果该占有实质上减少竞争 或旨在形成垄断。 ” 2通过成文法首次确立了经营者集中审查的“实质性减少竞争” （substantial lessening of competition）标准。但是此时只是禁止通过股票 买卖的兼并，而不禁止通过购买实物资产所形成的集中。1950 年国会通过了塞 1 黄锡生，林恩恩： 经济全球化形势下我国反垄断法对企业合并的规制研究 ，重庆邮电学院学报（社会科 学）版，2004 年第 3 期，第 24 页。 2 参见clayton act第 7 条。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 16 勒凯弗维尔反合并法 （celler-kefauver antimerger act） ，对克莱顿法 （ clayton act ）第 7 条进行了修正和补充，增加了关于取得财产的规定。 1 由此， 克莱顿法 （ clayton act ）第 7 条禁止了任何形式的反竞争合并。只要 是产生具有