（民商法学专业论文）我国浮动抵押制度的适用及其完善.pdf

下，独 容外， 本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成 果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明 确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：娘 日期：翮年，2 月f 日 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的 电子版和纸质版，有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并 允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查阅，有权将学位论文 的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其他方 法保存学位论文。保密的学位论文在解密后使用本规定。 学位论文作者签名：魏 日期：鹏年p 月1 日 导师签名： 日期：纠易年f 2 月f 日 摘要 其完善 浮动抵押源于英美法系，是伴随着经济发展对新类型担保制度的需要而产 生的。浮动抵押以不移转担保物的占有，可以用未来财产作抵押，且允许担保人在 一定范围内自由处分财产为显著特征，而被称为最具包容力且最为便利的一种担 保手段。 由于浮动抵押灵活的制度价值和对金融融资的益处，为了更好的解决我国企 业的融资问题，尤其是中小企业的融资问题，促进我国市场经济的进一步发展， 我国在物权法中引入了浮动抵押制度。 为了使浮动抵押制度的作用达到充分的发挥，本文采用比较研究的方法对浮 动抵押制度进行了系统分析，并结合物权法的相关规定进行探讨。 估。 首先，从浮动抵押制度的特征入手手，对浮动抵押制度的风险做一个基本评 其次，通过对浮动抵押制度在微观层面上设计和运行方式的考察，分析物权 法有关浮动抵押的规定，并结合其能存在的风险，从保障债权人利益角度出发对 完善我国浮动抵押适用过程中的相关问题进行了探讨，并提出具体建议。 关键词：浮动抵押，物权法， 担保物权，风险应对， t i t l e ：as 矾删0 ft h eu s 】n ga n dn 佃i r o v 小j g m a j o r ： n a m e ： c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w g o n g r o n g s u p e r v i s o r ： z h o u l i n b i n a b s t r a c t “f l o a t i n gc h a r g e c a m ef r o mc o m m o nl a wl e g a ls y s t e m a st h el a t e s tt y p ei ns e c u r i t yi n t e r e s t ，f l o a t i n gc h a r g ec a m ea l o n gw i t ht h e e c o n o m i cd e v e l o p m e n t ao b l i g o rc a nh y p o t h e c a t eh i sp r o p e r t y , w h i c h c a ne v e nb ec o n cl u d e dt oo b t a i ni nf u t u r e ，a n dh a st h er i g h tt od i s p o s eo f p r o p e r t y w i t h i nac e r t a i n s c o p e i t i sc o n s i d e r e da st h em o s t c o m p r e h e n s i v e o ft h em o s tc o n v e n i e n ts y s t e mo f s e c u r i t yi n t e r e s t s “f l o a t i n gc h a r g e i saf l e x i b l ei n s t i t u t i o n ，w h i c hi sa d v a n t a g e o u s t of i n a n c i n g i no r d e rt op r o v i d eaf i n a n c i n gw a yf o rt h em i d d l i n go r s m a l le n t e r p r i s e ，i th a sb e e nl e g a l i z e di nc h i n ap r o p e r t yl a w , w h i c hc a n a c c e l e r a t ec h i n a se c o n o m y t om a k ef u l lu s eo ft h e f l o a t i n gc h a r g e ，i ti s d i s c u s s e d s y s t e m i c a l l yi nc o m p a r a t i v ea n dd i a c h r o n i cs t u d ym e t h o d ，c o m b i n e d w i t h p r o p e r t yr i g h t s ”o ft h er e l e v a n tp r o v i s i o n s f i r s t ，t h ef l o a t i n gc h a r g ei st ob ed o n eab a s i cr i s ka s s e s s m e n t ， f r o mf l o a t i n gm o r t g a g es y s t e ms t a r t i n gw i t ht h ec h a r a c t e r i s t i c so fh a n d s e c o n d ，t h ef l o a t i n gc h a r g e i st ob es t u d i e di nt h em i c r o l e v e l s y s t e md e s i g na n do p e m t i o nm o d e s p e c i f i cr e c o m m e n d a t i o n st oi m p r o v e c h i n a sf l o a t i n gm o r t g a g ea p p l i c a t i o na r et ob em a d e ，w h i c hc o m b i n e d w i t ht h ee x i s t i n gr i s ko ft h ef l o a t i n gc h a r g e ，b a s e di np r o t e c t i n gt h e i n t e r e s t so ft h ec r e d i t o r s k e y w o r d ：f l o a t i n gc h a r g e ，p r o p e r t yl a w ；，s e c u r i t yi n t e r e s t ， r i s ka s s e s s m e n t 目录 弓l言l 第一章浮动抵押制度的风险4 第一节浮动抵押制度的法律特征4 第二节浮动抵押制度中存在的风险6 第二章浮动抵押设立过程的规范9 第一节浮动抵押设立适用主体的完善0 000 9 第二节浮动抵押物权公示的完善1 3 第三节浮动抵押效力的风险控制 1 8 第三章浮动抵押各方权利的相互均衡2 0 第一节浮动抵押人自由处分权的界限2 0 第二节浮动抵押权人监督权的构建2 3 第四章浮动抵押的实行 2 6 第一节浮动抵押财产固定的补充 2 6 第二节浮动抵押接管人制度的引进2 9 第三节浮动抵押优先效力的厘定与完善3 2 结束语 3 5 参考文献3 7 附勇之4 0 后记4 1 用及其完善 为了避免和减轻在交易上可能会发生违约或履约不当的风险，保障交易安 全及各项义务顺利履行，交易当事人便会要求交易对方提供一种特定的担保方 式1 。所以担保制法律度是顺应经济交易发展的需求而产生和发展的。如今，担 保法律制度的存在是市场经济运行的一个基础，但也不是固定不变的，其随着 社会经济的发展自身也在不断的发展变化。现代担保物权制度已从单纯的债权 担保型向融资媒介型发展，更多的是去主动引发债权、促进资金融通；在对担 保物的控制上，现代担保物权制度则从控制抵押物的实物形态，转向抵押物价 值形态的控制，更注重发挥物的效用。尤其是抵押制度，已经逐步由确保债权 的实现保全性抵押转变为投资性抵押。抵押权更多地表现为一种信用代号，一 种融资媒介。而浮动抵押制度则是抵押权作为一种融资媒介的突出象征和代表。 浮动抵押制度是来源于英格兰衡平法的一种担保制度，“是指企业以其财产的一 部或全部设定抵押，设押财产可自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结 晶为固定抵押以偿还债权的抵押。”2 。 我国的市场经济经过几十年的发展，取得了辉煌的成就。同样的，我国担 保法律制度也取得了长足的发展，但是和经济发展水平以及企业的需求相比， 我们的担保法律制度还不是很完善的。如：2 0 0 7 年5 月上海某造船厂与希腊某 航运公司签订了两艘超大型油轮的订单，总吨位近7 0 万吨，价值3 4 亿美元， 交付日期为合同签订后4 6 个月。要启动该项目，船厂需要的前期投入不低于 2 3 亿人民币。该造船厂自有流动资金3 0 0 0 万人民币，其他库存原材料1 5 0 0 万人民币，可向长期合作伙伴赊借各类原材料3 0 0 0 万元，尚欠1 5 5 亿启动资 金。该造船厂拟以其所有的库存原材料、其他各类价值1 亿人民币的设备以及 1 苏合成英美伞面业务抵押制度研究北京：北京大学出版社，2 0 0 4 5 2 李政辉论浮动抵押，民商法论从第1 4 卷，法律出版社，2 0 0 0 ：p 6 9 0 我陶浮动抵押制度的适_ 【 j 及其完善 将制造的油轮向中国某银行抵押借款，但遭拒绝，原因为尚未制造的船舶不能 列入抵押的行列。无奈，船厂只有向国际融资机构进行借贷，以保证合同的顺 利履行。3 为了更好适应全球经济一体化要求继续加强和完善现在的法律体制，尤其 担保法律制度，与国际法律体制接轨的需求；为了更好地实行社会主义市场经 济，逐步完善市场体系，加速i 向p i 开放，实现我国社会主义经济科学、可持续 性的发展。中华人民共和国物权法借鉴比较法上的先进立法而规定了浮动 抵押制度：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现 有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债 务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动 产优先受偿。 4 一 - 浮动抵押制度的规定为我们提供了一种新的担保方式，完善了我国的担保 物权制度，也有利于解决我国经济发展与资金短缺之间的矛盾。“浮动抵押较传 统的固定担保形式无论在对债权人安全保护、交易成本最小化方面，还是在物的 整体效益利用方面都比较符合物权价值化5 、物权利用中心化、物权动态化等现 代物权发展趋势，是符合市场经济规律的一种法律机制，它能够促使有限资源的 最优利用”。6 但我们对这一制度也应有清醒的认识，且任何制度在建立或引进 之初都不可能是十分完善的，一项新的制度的实际运作以及新制度运行的配套 制度还有需要完善之处，而且一项法律制度的完善一定要与本国的实际相结合， 才能发挥制度的最大能效。我国物权法关于动产浮动抵押的直接规定只有第一 百八十一条、第一百八十九条和第一百九十六条，显得比较简单，对于浮动抵 押与固定抵押的冲突、浮动抵押对抗效力的内涵、及登记等问题都没有详细而 3 臧兴东动产浮动抵押担保制度，贵州日报，2 0 0 7 ，6 ，2 1 4 物权法第一百八十人条经当事人节面协议，企业、个体i ：商户、农业生产经营者可以将现有的以及将 有的生广设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不腹行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的 情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。 5 所谓“物权价值化”是指物权制度逐渐由注重埘标的物使用价值实现的物的占有和使用权能的确市和保 护演变为注重标的物价值实现的物的转让和处分权能的确屯和保护。( 尹田：“物权与债权的区分价值：批 判与思考”人大法律评论( 第二辑) l i 围人民大学出版社，2 0 0 2 年版11 7 。) 6 徐冬根姚约芮国际项目融资浮动担保的法律经济学分析，河南省政法管理干部学院学报2 0 0 5 1 2 我国浮动抵押制度的适_ j 及其完善 ，影响其实际效用的发挥。 ，浮动抵押制度并没有像大家预想的 那样能在某种程度上解决我国中小企业融资难的困境，究其因，一个就是浮动 抵押制度及配套制度还不完善，风险系数太大。法律的生命就在于实践，对一 种法律制度的研究更重要的是讨论和研究在适用过程中如何最大化的发挥作 用。因此，笔者选取“我国浮动抵押制度的适用及其完善”作为论文选题，目 的是对在适用浮动抵押制度中可能出现的若干的问题进行深入的研究和分析， 从而进一步探讨在适合我国实际情况的基础上，采用比较研究法，立足于中国 的具体实际，从分析浮动抵押制度的风险入手，对我国浮动抵押制度适用过程 中如何妥善的适用以及如何完善浮动抵押制度的配套制度等进行研究。希望能 尽笔者的一点绵薄之力，对如何妥善适用浮动抵押制度提出一些有意义的个人 意见和建议，能充分发挥浮动抵押制度的应有作用，突破中小企业融资难的困 境，促进我国经济的发展。 我困浮动抵押制度的适用及其完善 第一章浮动抵押制度的风险 第一节浮动抵押制度的法律特征 浮动抵押，是指企业以其财产的一部或全部设定抵押，设押财产可自由流转 经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵押。7 传统担 保制度土要是注重对债权人利益的维护，如动产固定抵押制度以及其他抵押制 度其主要目标之一都可归结为保障债权的实现。而“浮动抵押制度在注重债权 担保功能的基础上更加重视的是，甚至在牺牲一定的交易稳定和安全保障的基 础上实现物的价值效能的最大化来促进经济的发展。川其不移转担保物的占有， 且允许抵押人人在一定范围内自由处分财产。因而浮动抵押既具有一般抵押制 度的共性，又具有自己独特而鲜明的法律特征。 一、浮动抵押的标的物具有广泛性和流动性 浮动抵押的标的物既可以包括现有财产，也可以包括未来取得的财产；既 可以为抵押人的全部财产，也可以是某一类财产或部分财产。同时在浮动抵押 设立之后，抵押人经营所获得的财产，无需再重新设定抵押，即可自动列入浮 动抵押财产的范围。浮动抵押的这种集合性突破了传统物权法中的“一物一 权 主义，克服了其他抵押制度中必须对每一财产进行特定化并加以登记的繁 琐，体现出了其在提高效率方面的独特优势，充分适应了企业融资的需要。9 7 李政辉论浮动抵押，民商法论从法律出版社，2 0 0 0 ( 1 4 ) ：p 6 9 0 8 林苇动产浮动抵押制度的缺陷及对策研究政法学刊2 0 0 7 1 2 ：p 6 9 7 4 9 汗成从英美法中的浮动抵押制度看我国担保物权屯法之现代化，北大法律信息网，h t t p ： w w w c h i n a l a w i n f o r c o m , 最后访问h 期。2 0 0 8 ，2 ，3 4 我国浮动抵押制度的适用及其完善 押财产固定1 0 ，抵押人可以在正常经营活动中自 动抵押中具有很大的自由处分权，抵押人几乎 收益、处分四项权能。浮动抵押标的物在设定 抵押人的处分，可能导致一部分抵押物流转出 ，善意第三人可以取得此部分抵押物的所有权。 同时，因抵押人的经营活动，也有新的财产流入而进人抵押物的范围，则抵押 权自动依附于该财产之上。概言之，浮动抵押只是把握财产集合体的的外壳， 而任由外壳内的财产自由流动。因此有人将这种抵押方式形容为“不断变化的 、。 + 一 云彩”。 二、浮动抵押必须经过登记才能产生公信力 一 浮动抵押是一种以不转移占有的方式设立的担保物权。浮动抵押设定后， 第三人未必知道财产上已设有此项浮动抵押，其利益可能会受损甚至落空。为 保护这样的第三方，法律规定浮动抵押设定后应当进行公示登记或完善，即通 过某种共识方式或其他行为将担保利益的存在告知后来的买方。我国对于浮动 抵押采取公示登记，而且是登记对抗主义，即不因未登记而向抵押权人主张抵 押无效；未登记将不得对抗第三人。 三、抵押人具有特殊的权利自由处分权 在浮动抵押中，突破了固定抵押规定的抵押期间抵押物不能任意转让的规 定，允许设定抵押的抵押人于正常经营过程中处分财产。浮动抵押不是财产的 固定抵押加上授予抵押人在正常经营过程中处置财产的许可，而是适用于抵押 所包括的每一项财产。在某种特定事件发生或抵押权人采取行动将其固定化为 固定抵押时止，并不影响任何一项财产。也就是说，在设立抵押以后直到抵押 m 还有一。种译法是称之为“结晶“，指浮动抵押转化为同定抵押的过程，物权法则称之为同定。 邹海林，常敏债权担保的方式和运用北京：法律出版社，1 9 9 8 ：p 2 0 7 我凶浮动抵押制度的适用及其 权实现之前，抵押人对抵押财产仍有自主处分权，仍能够像没有设立抵押时那 继续行使占有、使用、收益和处分权。 区分固定抵押与浮动抵押的关键不在于抵押财产的性质是固定资产还是 流动资产，而在于抵押人在正常经营过程中有无对抵押财产自由处分的权利。 因此，抵押人的自由处分权正是浮动抵押标的具有浮动性的根源所在。如果抵 押人可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产，那抵押就是浮动的。 四、浮动抵押的性质具有变化性 浮动抵押终究是为了保护某一债权而创设，若财产始终流动不已，无从确定， 则债权人利益不免沦为空谈。幢浮动抵押一旦实行即转变为固定抵押。一旦抵 押人出现法律规定的浮动抵押财产固定的法定情形或当事人双方约定的财产固 定情形时，浮动抵押就转变成固定抵押，此时抵押人的全部财产( 或某一类财 产) 确定地成为担保的标的物，抵押人无权再处分任何设抵财产。 第二节浮动抵押制度中存在的风险 浮动抵押制度更加重视实现物的价值效能的最大化来促进经济的发展。为 了达到此目标的实现，甚至牺牲一定的交易稳定和安全保障，因而浮动抵押的 最大利益所在也正是其最具风险之处。相对于固定抵押，其主要风险在于： 一、自由处分权的威胁 坦陈本寒财团抵押、浮动抵押与我因企业担保制度的完善现代法学1 9 9 8 ( 4 ) ：p 5 5 1 3 汗成从英美法中的浮动抵押制度看我国担保物权立法之现代化北大法律信息网，h t t p j w w w c h i n a l a w i n f o r c o r n , 最后访问h 期。2 0 0 8 ，2 ，3 6 我国浮动抵押制度的适用及其完善 自由处分设抵财产是浮动抵押的标志性特征。但是，任何事物都具有两面 性。浮动抵押制度的这一优点也正是浮动抵押权人的心头之患。浮动抵押债务 人的自由处分权与抵押权人的监督权是一个相对的概念，一方权利的强化就代 表另一方权利的弱化。浮动抵押财产不是固定不变，是漂浮的，再加上抵押人 的自由处分权，抵押权人很难对抵押财产的价值变化情况进行监督和把握。一 般而言，抵押财产固定的时候通常是借款人财务状况较差的时候，设抵财产中 很大一部分是半成品，半成品若不能加工至成品，就不值钱或者不能出售。待 到抵押权实现时，企业的财产价值可能大大低于浮动抵押设立时的财产价值，使 抵押权人的权益得不到充分保障。如再加上抵押人的欺诈行为，以隐匿、低价 出售或转让、欺诈的方式处分财产，损害债务人的还债能力，那么抵押权人的 债权实现有可能只是一句空话。 二、登记公示制度的局限性 传统担保中对债权人利益维护的路径主要依靠公示制度和转移占有，如何 在既不转移有又无法进行有效公示登记的情况下维护债权人的合法利益一直是 世界各国遇到的一个重大难题，直到现在即使许多的法学家穷经皓首，也未能提 供足够合理的方案。1 4 浮动抵押制度通过登记公示浮动抵押财产，但由于动产的 其他交易不需办理登记公示而以直接移转占有为权利转移要件，因此浮动抵押 的登记公示与抵押财产的正常经济交易没有并存在同一领域内，如不能解决好 两者的无缝链接，那么登记公示制度的效力也将大打折扣。 其次浮动抵押标的物的范围具有集合性和浮动性，其涵盖的财产包括企业 现有的财产，并将后取得财产也自动纳入，毋须再行登记；而且在实际运行中， 我国没有形成针对该抵押物发生的流转和交易先行到登记机关工商部门 进行查询、调查的交易习惯。因而对与企业进行交易的其他债权人来说，可能 会造成一定的威胁。其他债权人可能不知晓浮动抵押的存在情形下，而与债务 1 4 林苇动产浮动抵押制度的缺陷及对策研究政法学刊2 0 0 7 1 2 ：p 6 9 7 4 7 人进行交易，当浮动抵押财产固 三、浮动抵押效力的后位性 浮动抵押的效力，通常位于 权、留置权或向法院申请强制执 的，浮动抵押财产固定时，抵押 曾经就某一类资产设立了浮动抵 凡的债权，这样等到清偿浮动担 可能就所剩无几了。 尽管浮动抵押存在这些风险 不是很完善。再言之，我国的市场经济的运行也没有完全规范和到位，这都影响 浮动抵押制度的良性运行。但我们需要客观、理性地分析浮动抵押制度的风险， 避免不必要的恐慌。在市场经济中，市场交易的风险需要交易行为人的理性判 断。而在抵押制度中，由于抵押标的物自身的性质和市场因素的千变万化，也必 然存在风险。1 6 但是其j 下面价值是大于负面价值的。其降低交易成本，促进物权 的价值最大化，促进资金融通的功能是其他担保物权所不能比拟的。盯其负面法 律影响可以通过立法以及当事人之间的合意予以限制和排除。 5 赵许明杜文聪抵押法通论，中因检察出版社，1 9 9 6 ：p 1 3 2 。 1 6 徐建平我凼浮动抵押制度的风险风险分析法制与经济2 0 0 8 9 ：p 7 5 7 6 ”林苇动产浮动抵押制度的缺陷及对策研究政法学刊2 0 0 7 1 2 ：p 6 9 7 4 用及其完善 我国的浮动抵押制度规定比较简单，配套制度也较不完善，从而在实际适 用过程中容易产生许多争端：如a 公司研发出某种新型建筑材料，产品投入市 场供不应求，市场前景十分看好，欲扩大生产规模但资金缺乏，经与b 银行商 议签定了1 0 0 万元的贷款合同，贷款期限为两年，合同约定的担保财产为贷款 期限届满时a 公司生产建筑材料的所有设备、原材料、半成品、成品等动产。a 公司获得银行贷款后，新增了两套生产设备并购买了大量的生产材料，但在生 ， 产过程中因为污染问题多次受到环保部门的处罚，附近受污染侵害的农户也不 断提出赔偿请求，于是a 公司决定卖掉一套设备将资金用于改造排污实施，b 银行认为该设备属于抵押财产的范围，未经其同意不得转让，否则将要求提前 偿还贷款，双方协商未果产生争端。 本案涉及的是浮动抵押制度的问题，首先a 公司与b 银行是否设定了浮动 抵押，如果是设定的浮动抵押，那么又如何适用浮动抵押的相关规定? 第一节浮动抵押设立适用主体的完善 要确定a 公司与b 银行是否设定了浮动抵押，首先要看a 公司、b 银行是 否是适格的主体。 一般而言，抵押关系的主体是由债权人( 抵押权人) 、债务人和抵押人三方 构成。对于债权人而言，各国法律一般都没有太多限制，无论个人、公司、还 是企业或者机构都可以充当。但由于浮动抵押的效力比较特殊，在其他国家的 实践中出现由债权债务关系之外的第三人充当抵押人的情况比较少见，基本可 以说概率为零，所以在浮动抵押中，一般债务人与抵押人多为同一人。 一、物权法关于浮动抵押设立主体的规定 9 我陶浮动抵押制度的适用及其完善 物权法将设立浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经 营者。所谓企业，系指依法设立，具有一定注册资金、组织机构章程或协议和 场所，以盈利为目的，能独立承担民事责任的经济实体；包括具有法人资格的 企业，最典型者如公司，也包括非法人企业，如合伙企业、中外合作经营企业 等。个体工商户，系指民法通则第二十六条所规定的依法经核准登记而从 事工商业经营的公民。城乡个体工商户管理暂行条例第二条规定：“有经营 能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员，可以申请从事 个体工商经营，依法经核准登记后为个体工商户 。农村承包经营户，系指依据 民法通则第二十七条规定1 8 在法律允许的范围内按照承包合同规定从事商品 经营的的农村集体经济组织的成员。1 9 根据我国的法律规定，案例中的a 公司和b 银行都符合浮动抵押的主体资 格，具有设立浮动抵押的资格和行为能力。 二、完善浮动抵押设立主体的构想 与其他国家对浮动抵押的主体作出限制，一般限于公司，如英国、香港、日 本，而日本又规定得犹为苛刻，限定为股份有限公司的规定而言，我国关于浮动 抵押设立主体的规定是比较宽泛的，相对而言门槛是比较低的。之所以这样规定， 主要是由我国的历史实践决定的。我国融资实践中存在的一个比较突出的问题是 融资担保过分依赖不动产的担保，而忽视动产担保，从而造成缺乏不动产的中小 企业贷款难等一系列问题，这在一定程度上影响了我国经济的发展。据专家分析， 个体经济与私营经济拥有的资本加起来超过了国有资本的资产值，实际从业人数 上亿，有着巨大的发展前景。2 0 而且据有关部门测算，目前我国企业动产价值 约为20 万亿元，已经是企业不动产价值的2 4 倍左右。但由于担保法或登记 墙民法通则第二十七条农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事 商品经营的，为农村承包经营户。 1 9 根据国家统计局设定的标准，农业生产经营者包括农村和城镇农业生产经营单位，是指在农业用地和单 独的设施i f l 经营农作物种植业、林业、畜牧业、渔业、以及农林牧渔服务业，并达到以下标准之的单位 和个人：1 年未经营耕地、陶地、养殖水面面积在0 1 亩及以k ；2 年术经营林地、牧草面积在1 南以上： 3 年术饲养牛、马、猪、羊等大巾型牲畜l 头及以一k ；4 年末铡养兔等小动物及家禽共计2 0 只及以k ： 5 2 0 0 6 年伞年出售和自产自用的农产品收入超过5 0 0 元以一k ；6 对本，、或本单位以外提供农林牧副渔服 务的经营性收入在5 0 0 元以卜，或者行政事业性农林牧副渔服务业啦位的服务事业赞支出在5 0 0 元以k 的。 苏合成英美全血业务抵押制度研究北京：北京大学出版社，2 0 0 4 ：p 1 3 l l o 我国浮动抵押制度的适心及其完善 农户动产( 主要是存货、应收账 50 的贷款折扣率计算，这些 动产原本可以担保生成约8 万亿元的贷款，相当于我国金融机构三年的新增贷款 额。引 但是也要看到规定的适用主体中，只有公司法人一般实行资本三原则，有比 较完善的治理结构，公司的财产相对而言比较稳定，而且财务报告公开，财产关 系比较透明，这有利于抵押权人对抵押人的财务状况和经营状况进行监督。而其 他主体，在资产运作和财务制度上由于缺乏约束和监督机制，抵押人的预期担保 利益很容易落空，债权人的债权的实现保障系数偏低。其次，我国现在的金融借 一 贷担保观念比较薄弱，再者我国现在适用这- n 度的实践中还没有完全统一的健 全的公开注册机制来配套约束浮动抵押的设立主体。而且我国的信用环境也不是 很理想，根据现有的法律，债务人不履行债务的行为不能得到有效的监控和法律 的惩戒。故而在浮动抵押制度的适用中，有可能产生经济状况不是很好的私人经 营者利用浮动抵押制度，转移和变卖财产，待浮动抵押人实现浮动抵押权时，浮 动抵押财产所剩无己，会对债权人的债权的实现带来很大风险。 ( 一) 构建和完善信用调节机制的市场准入制度 浮动抵押制度的良好运行的基础主要在于大多数当事人能够自觉履行。如 浮动抵押制度在美国运行良好的一个重要原因就是良好的信用环境和信用运行 机制：美国有一套完整的市场信用调节和优化机制，如美国企业的上市公司就 有由世界著名的穆迪、标准普尔公司完成的资信等级信息，中小企业则有专业 的企业征信公司完成的资信信息，对于个人也由非营利性机构完成的个人信息， 然后由国家统一形成一个全面，公开的行信用体系库。通用过信用体系系统的 运作，使得浮动抵押是否设立与否建立在担保主体是否具有一定的信用基础上。 与之比较，我国在浮动抵押制度的适用方面就缺乏信用机制的强有力的保 障。如上述，我国目前的信用环境不理想，债务人不履行债务的行为得不到有 效的监控和法律的惩戒，因此有可能引发经济实力不强如某些个体和私人经营 2 张淑霄动产浮动抵押的理解及适用粮油市场报2 0 0 7 ，8 ，2 6 l l 我国浮动抵押制度的 者滥用浮动抵押制度的风险。本文认为，法律的实施应带有惩罚性的 是惩罚性并不是法律实施的根本目的，惩罚性只是通过对少数人不自 律的行为进行惩戒从而引导绝大多数人自觉履行。浮动抵押制度的实 是依靠当事人的自觉履行，结合我国目前的实际，确实有必要构建和 调节机制的市场准入制度，用市场信用手段去限定浮动抵押制度实际 信用良好的主体，督促绝大多数当事人自觉履行合同。首先，我国在 建设方面，已经逐步建立了全国统一的企业与个人信用信息数据库：中 信用体系建设也取得进展，已经建立3 0 多万户中小企业的信用档案； 已经覆盖到了农村地区，大部分农村信用社和人民银行的征信系统直接联网2 2 。 故而我国完全有能力和基础建立一个系统的国家的信用体系：按照主体的不同 类别形成各自的资信等级信息库，然后链接成国家信用体系库，向社会全面公 开。其次，根据现有的法律，债务人不履行债务的行为不能得到有效的监控和 法律的惩戒，所以绝大部分市场主体都没有诚信意识。在信用调节机制的市场 准入制度，对于浮动抵押制度的适用，债权人可以根据债务人的信用情况决定 是否允许债务人设定浮动抵押，使得浮动抵押设定与否在于民事主体是否具有 信用基础。信用记录不好的主体得不到设定浮动抵押去融资的机会。 ( 二) 赋予到农村进行农业经营的城市居民“准农业生产者”的法律资格 到农村进行农业经营的城市居民算不算物权法上的农业生产者? 城市 居民到农村进行农业经营，其经营活动是农业活动，但是其没有取得农村承包 经营户的主体资格。这是我们在认定农业生产者的主体资格时不可避免的一种 情形。本文认为为了鼓励城市居民到农村进行农业经营，进一步发展我国的农 村经济。应该“实质重于形式”，从我国规定农业生产经营者的主体资格的立法 目的出发对农业生产者进行相对宽松的解释，将到农村进行农业经营的城市居 民的身份认定为“准农业生产经营者”，与农村承包经营户一样，同样允许其设 定浮动抵押。 2 2 中固人民银 j 征信管理局局长邵伏车在的在线访谈中国政府网h t t p ：删c a i j i n g c o n k 最后访问 日期，2 0 0 8 ，4 ， 1 2 我国浮动抵押制度的适h j 及其完善 物权公示的完善 浮动抵押设立后，第三人未必知道抵押人在财产上设立了浮动抵押，而与 之进行经济交易，从而可能损害自己的利益。因此，浮动抵押的设立肯定会涉及 和影响到第三人的利益。如与之配套高度公开和透明的物权公示制度，就能方 便人们及时了解抵押权的设立情况，有效维护交易的安全和经济秩序，充分保 ， 7 - 瑚 i 、 障善意第三人的利益。 一、物权法关于浮动抵押公示的规定 物权的绝对性决定担保物权的设立不能由当事人自由创设，而且还要遵循 法定公示原则，即通过公开通知或其他行为方式将权利存在的事实告诉第三人， 因此而产生对抗力和公信力。所谓对抗力，是指浮动抵押人可依靠已公示的浮 动抵押权来对抗其他权利，以保护抵押权人的利益。而公信力则是指基于法定 的公示原则，外界信赖公示的这一权属状况的真实性、合法性和有效性。 浮动抵押既希望发挥物的使用价值又希望发挥物的交换价值，因此放弃动 产转移占有，选择登记的方式进行公示。大陆法系关于物权公示的效力一般有三 种立法例：登记要件主义、登记对抗主义和折衷主义。依据登记要件主义，设 立浮动抵押除了当事人的意思表示的合意之外，还需要履行法定登记方式才能 生效。若未经登记，则设立浮动抵押的行为不仅不能在当事人之间发生法律效 力，更不能对抗第三人。如果采用要件主义的话，抵押权人风险过大，并有可 能助长抵押人假意抵押的可能。依据登记对抗主义，浮动抵押因当事人意思表 示合意而成立，但必须履行法定抵押登记手续才能对抗第三人。如果采用对抗 主义的话，“既体现了法律对当事人设定民事法律行为意思的尊重和对抵押权 人利益的保护 法采纳了登 物权法 同而进行分类 规定在某些情 两个部门登记 的性质不同而 十一条规定的 企业、个体工 业、个体工商 t 商行政管理 护债权人的合 三、细化我国浮动抵押登记制度的构想 综观其他国家浮动抵押制度的运作：“统一、便捷、低价、高效的动产担保 物权备案公示系统是担保交易扩大、改善融资环境的必要条件。 2 7 物权法 虽然规定了统一登记制度，但是并没有对统一登记制度的内容和程序做一个明 口汪成从英美法中的浮动抵押制度看我国担保物权立法之现代化北大法律信息网，h t t p ： 帅c h i n a l a w i n f o r c o m , 最后访问日期，2 0 0 8 ，2 ，3 2 4 物权法第一百八十九条企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十条规定的动产 抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记， 不得对抗善意第三人。 依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的 买受人。 2 5 担保法第四十二条以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的。r = 商行政管理部门。企业 动产抵押物登记管理办法第三条规定了除航空器、船舶、车辆以外，企业还可以_ h j 以抵押的动产，其中 包括：企业的设备、企业的材料、企业的产品或者商品、企业其他町以依法抵押的动产。其中，“企业的 原辆材料”与“企业的产品或者商品”构成企业存货的重要组成部分。 2 6 担保法第三十入条以依法取得的国有l 地卜的房屋抵押的。该房屋1 1 i 用范同内的国有土地使用 权同时抵押。以出让方式取得的陶有l ：地使用权抵押的，应当将抵押时该幽有j f ：地一卜的房屋同时抵押。乡 ( 镇) 、村企业的。卜地使用权小得尊独抵押，以乡( 镇) 、村企业的j 房等建筑物抵押的，其占_ h j 范围内的- t 地使用权同时抵押。 2 7 粱冰构建现代担保物权制度，提升巾小企业融资能力，财政研究2 0 0 6 ( 3 ) ：p 3 9 1 4 我陶浮动抵押制度的适用及其完普 对此做出规定，因而在实际当中不具有 ( 一) 建立和完善全国统一电子网络的登记体系和查询体系 目前，工商行政管理注册登记“属地管辖”，分为中央、省、市、县、乡 等不同的行政级别，而且企业的法人注册登记数据包括企业法人的一般数据和 变更数据情况，并不包括产权登记记录。公司登记管理条例规定，公司登记 机关应当将核准登记的公司登记事项记载于公司登记簿上，供社会公众查阅、 复制。查阅、复制公司登记事项，应当按照规定交纳查阅、复制费。但是各地 的工商行政管理部门的企业法人注册不统一。公开不透明，查询登记情况具有 一定困难。在实际查询过程中，各个工商部门的登记情况允许查询的制度规定 不同一，绝大部分只允许查询一般登记数据，查询其他等级数据时需要法院的立 一_ 案证明才能查询。而且也只能在进行登记的机关查询，不能异地查询和远距离互 联网查询登记数据。为了更好适用浮动抵押制度，落实物权法规定的统一 登记制度，当前比较重要的就是利用现在的工商行政管理部门的资源，改善硬 件，形成一个全国统一电子网络的登记体系和查询体系。其次，各级工商行政管 理部门应严格遵守公司登记管理条例的规定，全面公开公司登记事项，以 及浮动抵押等登记事项，给社会公众查阅和复制提供方便，而不是设立阻碍。 ( 二) 规范、统一浮动抵押登记事项内容 物权法只简要的规定了登记机关，没有对登记事项内容做一个详细的 规定。登记事项的统一是除了登记机关和登记程序统一之外，浮动抵押登记制 度中不可忽略的一环。本文认为可以参照美国统一商法典关于融资报告注 册事项内容的规定船，在规定浮动抵押登记的事项的内容时只将债务人的姓名、 抵押权人的姓名以及抵押范围以及消极担保条款等必要事项进行登记既可，而 不需要将合同的所有内容全部、详细的进行登记。如果担保人省略了或错误的 登记了一些重要事项，其并不影响登记的效力，但是当第三人被这种错误的或 荔融资报告是美国统一商法典制定的包括了担保权益的一些基本数据的表格，其中主要包括：1 债 务人姓名，2 担保权人或担保权人代表的姓名；3 指 h 所涉及的担保物等。u c c 第九章：5 0 1 - 5 2 7 我困浮动抵押制度的适用及其完善 遗漏的登记事项所影响时，则该事项应对该第三人不发生效力。 其次，物权法第一百九十六条允许当事人自行约定实现抵押权的情形， 2 9 从维护交易安全，保障债权人和第三人的利益而言，此约定也应是登记的必要 事项。 ( 三) 批判地接受浮动抵押制度中的消极担保问题 浮动抵押权人由于不能对抗在正常经营中支付合理对价而取得所有权的善 意第三人，因此，在设置浮动抵押时，抵押权人往往存在以下一些风险：一是浮动 抵押财产被设定固定抵押。由于我国并没有禁止浮动抵押设定后不可再设固定抵 押，所掣抵押人在用全部动产设嚣浮动抵押后，可能会再用动产设置固定抵押而 向其他债权人设置担保债务，浮动抵押权人就面临着同一财产有两个以上的优先 权人存行停优先权，会对其优先权造成损害。二是浮动抵押财产卜再设浮动抵押 浮动抵押财产设定后可否再在这些财产上再设置一个或多个浮动抵押，我国物 权法对此也未尽规定。担保法第3 5 条规定“抵押人所担保的债权不得超 出其抵押物的价值。财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以 再次抵押，但不得超出其余额部分 。由此可见在同一个担保物上重复抵押是被 法律所允许的，只要不超出其余额即可。但对于原浮动抵押权人就会面临优先权 受到挑战问题，对其就构成风险。在其他国家，浮动抵押权人为防止在浮动抵押 设置后再对其中财产设定固定抵押或浮动抵押以分，往往会在抵押合同中规定限 制性条款( 既消极担保) ，以此达到规避浮动抵押制度的风险。消极担保是指债 务人承诺不在浮动抵押设立后设立新的优先于或并列于先设的浮动抵押的其它 担保。 本文认为法律允许当事人在不违背法律强制条件下意思自治，人们可以因此 对未来影响自己权益的事项预先规划和限制。从法律性质上来说，消极担保不是 设立了一个新的担保物权，只是浮动抵押双方当事人商定让债务人承担一定义 2 9 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：( ) 债务履行期 届满，债权末实现；( 二) 抵押人被宣告破产或者被撤销；( 三) 当事人约定的实现抵押权的情形( 四) 严 重影响债权实现的其他情形。 1 6 我国浮动抵押制度的适用及其完善 务的一项合同义务条款而己，没有违背物权法定的原则。我国对于合同义务的确 定是在不违背法律强制条件的基础上允许当事人意思自治的。同时依据合同相对 性原则，消极担保这种合同义务也只在合同当事人之间产生法律效力。为了合理 的保障浮动抵押权人的权益，规避浮动抵押制度的风险，应批判的接受消极担保， 允许当事人自由协商议定消极担保条款。但是浮动抵押合同中具有消极担保的条 款的内容应为浮动抵押登记的必要事项，具有登记对抗力，即当浮动抵押中含有 消极担保条款时，债务人有义务将浮动抵押的事实以及该消极担保条款进行登记 备案，以对第三人产生对抗力。如果由于债务人的过错而未进行登记并造成浮动 抵押权人的损失的情形，则债务人有义务立即清偿浮动抵押所担保的债务j 。这样 就能够比较恰当的平衡浮动抵押债权人、债务人以及第三人三者之间的利益关 系。 一一 ， 一 ( 四) 规定较为严格的的登记期限和权利有效期限 抵押人在某项财产上设立了浮动抵押，但是由于各种因素的考虑，抵押人 迟迟不去登汜，第三人无法有效的得知财产设立了浮动抵押，在此情形下又允 许抵押人在抵押财产上设立了无担保债权和担保债权。但是当抵押人在经营状 况不善，觉得无法经营下去时，可能处于某种因素马上将浮动抵押的设立情况 进行登记。那么就有可能产生一旦浮动抵押财产固定时，其他债权虽然设立是 在浮动抵押登记之前，但是基于法律规定，可能后于浮动抵押权受偿。这样就 就有悖于登记公示制度的宗旨，产生不公平的情形。鉴于此，本文认为我们应 该规定比较严格的登记期限和权利有效期限：如浮动抵押的登记时限应在浮动 抵押签订之日起1 5 日内办理登记，如不在时限内登记的，浮动抵押不产生对抗 效力，仅在当事人双方之间有效；浮动抵押登记的有效期限( 排斥期间) 应是 从浮动抵押登记之日起五年内有效。这样通过严格的登记制度去约束浮动抵押 人，督促其积极的自觉履行义务，才能更加有效的保护第三人的利益。 1 7 我因浮动抵押制度的适用及其 第三节浮动抵押效力的风险控制 浮动抵押行为的效力与当事人的利益息息相关，只有合法有效的行为才能得 到法律的保护。浮动抵押行为的效力除了受主体资格、行为的合法性等因素决定 之外，一些因浮动抵押自身的特点而产生的特殊情形也会影响浮动抵押的效力。 如抵押人虽有正常经营公司财产的权利，但是若恶意处置财产，损害抵押权人的 利益，则抵押权人可以变通行使撤销权3 0 。这个撤销权就是为了防御抵押人滥用 自由权利而特设的风险控制手段。如浮动抵押设立后没有登记将导致浮动抵押对 第三人丧失对抗效力。除此之外浮动抵押行为的效力还与欺诈浮动抵押，重复抵 押等有关。 一