（民商法学专业论文）所有权保留制度研究(4).pdf

山东大学硕士学位论文 摘要 所有权保留，是指在买卖合同( 尤其是分期付款买卖合同) 中，买受人虽先占有、 使用标的物，但在双方当事人约定的条件( 通常是指价款的一部或全部清偿) 成就前， 出卖人仍保留标的物所有权。待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。我国民 法通则及担保法对所有权保留问题末作规定，仅将其视为附条件法律行为的一种 而在民事法律行为制度中作出规定，即对所有权转移得附条件作原则性规定，新合同 法第1 3 3 条、1 3 4 条的规定只是所有权保留制度的基础性依据，尚不足以构成整个所 有权保留制度。本文拟对所有权保留制度的立法沿革、法理依据、法律结构以及形成机 理进行比较系统而深入的探讨，以期对我国确立所有权保留制度有所裨益。 根据买卖双方当事人在买卖合同中所规定的所有权保留条款的内容，可以将所有权 保留条款分为以下几类：简单的所有权保留、延长的所有权保留、扩张的所有权保留、 混合型所有权保留。其合同适用形式通常表现为：分期付款买卖、附条件买卖、租赁一 购买、互易。 随着消费政策的放宽以及合同法对所有权保留约款的直接规定，当事人围绕所 有权保留而设计的合同权利义务关系必然日趋复杂，所有权保留制度深层次的问题亦应 诉诸法律解决。具体是：所有权保留的设定方式应采书面形式，其客体范围应包括动产 和不动产。所有权保留从性质应被认为是不同于担保物权的物权担保，是属于权利担保。 在所有权保留登记问题上，我国应借鉴国外的先进经验，对所有权保留实行登记主义。 所有权保留的效力分为对内效力和对外效力。为维护交易安全，应结合善意取得制度， 平衡出卖人、买受人和第三人间的权利、义务关系。所有权保留中，买受人的期待权不 同于一般的期待利益，但亦不应简单的将其划入物权、债权范畴，从本质上所有权保留 中买受人的期待权是一种准物权；出卖人的取回权从性质上应为就物求偿权。 关键词；所有权保留公示期待权取回权 未、该 加口；、奴- z 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t o w n e r s h i p r e t e n t i o ni san e wk i n do f s y s t e m a n dh a sb e e n r e c o g n i z e db y t h el a wo f m a n y m o d e mc o u n t r i e s i t sl e g a ls t r u c t u r ei sd i s c u s s e d , t h ec o o r d i n a t i o ni sd i s p l a y e db e t w e e nt h e s y s t e ma n dt h ep r i n c i p l eo f r e a l l a ws t r u c t u r ea n di t sf u n c t i o ni sd e m o n s t r a t e d w h i c hc o u l d n o tb es u b s t i t u t e d b y o t h e r s s y s t e m s t h e r e f o r e ，t h ep r o b l e m o ff e a s i b i l i t yi ss o l v e d t h e o r e t i c a l l y t oe s t a b l i s ht h eo w n e r s h i pr e t e n t i o ni nt h ec i v i ll a w t h e “d o c t r i n eo fo w n e r s h i pt r a n s f e r 、v i 山c o n d i t i o n sf o rs u s p e n s i o n ”i sab e t t e re x p l a n a t i o n o ft h e l e g a ln a t u r eo f t i t l er e t e n t i o n i nt i t l er e t e n t i o n ，t h et r u es t a t eo ft h ep o s s e s s i o no f o b j e c ti si n c o n s i s t e n tw i t hi t se x t e r n a lp r e s e n t a t i o n t h i si s l i a b l et oi n j u r et h ei n t e r e s to f e x c h a n g ec o u n t e r p a r tw h o h a sr e l i a b i l i t yi np o s s e s s i o na n d j e o p a r d i z es e c u r i t yo f t r a n s a c t i o n t h ee f f e c t i v ew a yo f r e m e d y l i e si nt h ep r o p e r a p p l i c a t i o no f t h es y s t e mo ft i t l er e t e n t i o na n d t h e s y s t e mo f a c q u i s i t i o n i ng o o df 酤t 1 1 i nt h e o r y ，t i t l er e t e n t i o ni n c l u d e s ：s i m p l er e t e n t i o no f t i t l e ，p r o l o n g e dr e t e n t i o no f t i t l e ， e x t e n d e dr e t e n t i o no f t i t l e ，c o m p l e xr e t e n t i o no f t i t l e i no u rc o u n t r y ，o w n e r s h i pr e s e r v a t i o n p u r c h a s es u p p l i e sb o t h t om o v a b l ep r o p e r t ya n dr e a le s t a t e a sf o ri t sr e g i s t r a t i o n ，e i t h e rt h e t e s to fd i f f e r e n t i a t i o no ra d v e r s em a yb ea d o p t e d ，a n dm a t t e r sf o rr e g i s t r a t i o ns h o u l db ea s e x p l i c i ta sp o s s i b l e u p o nh o l d i n go rt r a n s f e r r i n gt h ee x p e c t i n gt i g h t ，t h eb u y e r h a st h el e g a l r i g h tt os a f e g u a r d h i m s e l f o ra c q u i r eh i sc o r r e s p o n d i n gc o m p e n s a t i o nf o rt h ed a m a g e s - o n t h e o t h e rh a n d ，t h es e l l e rc a r lp r e v e n th i m s e l f f r o md a m a g i n gt h r o u g h t h et a k i n gb a c k t i g h t s o w n e r s h i pr e s e r v a t i o ni sl i a b l et oh a r m t h ei n t e r e s t so ft h o s ew h oh a v er e l i a b i l i t yi nt h e o c c u p a t i o na n db r i n gh a r mt ot h et r a n s a c t i o ns e c u r i t yf o rt h et i g h t s o ft h eo b j e c t sa r en o t c o n s i s t e n tw i t ht h ep u b l i c i t y b e g i n n i n gw i t ha c a s ea n dc i r c l i n gr i g h t sc o n f l i c tb e t w e e nt h e o w n e ro f t h eo b j c o ta n dat h i r dp a r t yw i t hg o o d f a i t ha n di t sb a l a n c e ，t h ea r t i c l ed e a l sw i t ht h e r e l a t i v es y s t e m si no w n e r s h i pr e s e r v a t i o na n dh o l d s t h a tt h er e a s o n a b l ea d o p t i o no f t h es y s t e m o f o w n e r s h i pr e s e r v a t i o nr e g i s t r a t i o na n dt h es y s t e mo f g u t g l a e u b i g e re r w e r bc a ns o l v et h e d e f e c t sa r i s i n gf z o ml a c ko fp u b l i c i t yi no w n e r s h i pr e s e r v a t i o na n db a l a n c e t h ei n t e r e s t s b e t w e e nt h ec l i e n t s k e yw o r d s ：t i t l er e t e n t i o n ：r e g i s t r a t i o n ；r e c a l lf i g h t ；a c q u i s i t i o n i ng o o df a i t h ； 奏1 霞 钳a 舨l i ： 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究所取得的成果。除文中己经注明引用的内容外，本论文不 包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研 究作出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完 全意识到本声明的法律责任由本人承担。 论文作者签名：垒! l 塑 日期：丝、板兰 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论 文被查阅和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分 内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段 保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：主! l 塑导师签名：日期：丝堡：! ：兰 山东人学硕士学位论文 引言 有交易就有风险。以诚实信用为本而追求适法利益的交易主体，莫不希望最大限度 地避免债权实现不能的风险。因此，自罗马法以来，担保一直是民法中的一顶重要制度。 随着二战后市场经济的蓬勃发展，各国担保制度也随之发生了极大变化，成为民法中最 活跃的部门之一。担保制度的特征亦从传统的保全型转变为现代的金融媒介型。在现 代市场经济生活中，贸易和金融债权人为更好地利用担保手段来化解市场风险，在典型 担保之外还要求有更灵活、更实用的方式，所有权保留、让与担保、浮动抵押等非典型 担保方式遂应运而生。典型担保一般指内容规则、确保债权实现之旨趣明确，为法律明 确规定为担保方式的保障债权实现的特别措旖，如我国民法典所规定的抵押权、质权和 留置权，是以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态的担保，担保权人享有 的是“定限”性的权利。非典型担保是指于社会交易实践中自发产生，立法上未明确规 定为担保，。在民法体系之外由判例学说发展而来的，是将标的物所有权或其他权利之 整体移转于担保权人以供作债权之担保，担保权人支配着标的物之全权利。 所以，非 典型担保则又被称为权利移转型担保。我国1 9 9 5 年制定的担保法己对典型担保作 了较完善的规定，而非典型担保在理论和实务中尚还十分薄弱。 所有权保留，是指在买卖合同( 尤其是分期付款买卖合同) 中，买受人虽先占有、 使用标的物，但在双方当事人约定的条件( 通常是指价款的一部或全部清偿) 成就前， 出卖人仍保留标的物所有权，待条件成就后，再将所有权移转给买受人的制度。所有权 保留制度源于罗马法，但由于长期极少利用，未引起世人的重视。至1 9 世纪末期，伴 随着工业革命而来的信用经济勃然兴起，分期付款买卖在欧美各国成为流行的交易方 式。所有权保留作为与分期付款买卖紧密结合的担保方式在实践中的作用亦超过动产 质押，成为最活跃的、理想的动产担保方式之一。我国民法通则及担保法对所 有权保留问题未作规定，且前仅将其视为附条件法律行为的一种而在民事法律行为制度 中作出规定，即对所有权转移得附条件作原则性规定，如民法通则第7 2 条规定：“按 。参见梁慧星：日本现代担保法制及其对我国制定担保法的启示，载粱慧星主编：民商法论丛第3 卷，第1 7 4 页。 。参见刘保玉、吕文江主编：债权担保制度研究中图民主法制出版社2 0 0 0 年版，第5 3 页、5 4 页。 。参见粱慧星，陈华彬编著：物投法 。法律出版社1 9 卯年版，第3 9 1 页。 山东大学硕二亡学位论文 照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定 或者当事人另有约定的除外。”最高人民法院关于贯彻执行( 中华人民共和国民法通则) 若干问题的意见( 试行) 第84 条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权转 移附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”具有历史进步意义的是新合 同法初步涉及到所有权保留问题。如新合同法第1 3 3 条规定：“标的物的所有权 自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”，第1 3 4 条更是 直接规定所有权保留约款：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者 其他义务的，标的物所有权属于出卖人。”第1 6 7 条规定：“分期付款的买受人未支付 到期价款的金额达到全部价款的五分之一的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或者 解除合同。”但上述规定只是所有权保留制度的基础性依据，尚不足以构成整个所有权 保留制度。本文拟对所有权保留制度的立法沿革、法理依据、法律结构以及形成机理进 行比较系统而深入的探讨，以期对我国确立所有权保留制度有所裨益。 2 山东大学硕士学位论文 第一部分所有权保留制度概述 第一节所有权保留的意义 所有权保留( r e t e n t i b no ft i t l e ) 是指买卖合同中，卖方虽将买卖标的物先交付买 方由其占有、使用、收益，但在全部或一部价金受清偿前，卖方仍保留该标的物或其加 工物、转售所得的所有权。 所有权保留是一项源远流长的制度，据学者研究，古罗马法上曾有类似制度，德国 普通法亦承认之，惟在当时利用者寡，不为世人重视。1 9 世纪以来，商人们为了保障 债权的安全，扩大交易规模乃大量使用。各国出于现实的需要，纷纷以成文法的形式规 定之。1 8 9 6 年颁布的德国民法典首次以成文法的形式规定了所有权保留。该法典第 4 5 5 条规定：“动产的出卖人在支付价金前保留所有权者，在发生疑问时应认为所有权的 转移以支付价金为停止条件，并在买受人对支付价金有迟延时，出卖人有解除契约的权 利。”1 9 7 0 年英国货物买卖法第1 9 条规定：卖方在特定条件成就之前，保留处置货 物的权利。在这种情况下，尽管货物已被交付给买方或者负责转交给予买方承运人、保 管人，但在卖方附加的条件实现之前，货物的财产权不转移于买方。该条款中的财产权 一般是指所有权。在美国，所有权保留是借着“担保权益”这概念被纳入统一商法 典第9 篇“担保交易”中。该法典第1 2 0 l ( 3 7 ) 条规定：卖方在货物己装船发运或 交付给买方后对货物进行的所有权保留，在效力上相当于对“担保权益”的保留。第9 一1 0 7 条规定：若这种担保权益是为了担保标的物的价金的部分或全部，则构成“价款 担保权益”。第9 3 0 2 ( 1 ) 条规定：在除机动车辆，不动产附着物外的消费品上的担保 权益不需要登记即自动完善。我国台湾地区1 9 6 3 年制定的动产担保交易法第三章 “附条件买卖”( 实际是所有权保留买卖) 将所有权保留作为动产担保方式之一而加以 规定。我国民法通则对所有权保留未设明文规定，但关于贯彻执行( 民法通则) 若干 问题的意见( 试行) 第8 4 条规定：“财产已经交付，但当事人约定财产所有权的转移 附条件的，在所附条件成就时，财产所有权方为转移。”这项规定，通说认为即是有关 所有权保留问题的规定。在我国新颁行的合同法第1 3 3 条、第1 3 4 条、第1 6 7 条( 详 。王泽鉴：民法学说与判例研究第一册中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第1 2 4 页 3 山东大学硕士学位论文 见引言部分) 亦简单涉及到了所有权保留问题。 所有权保留制度之所以在经济交往中被人们广泛使用并得到各国立法的普遍承认， 乃因其锲合了近现代市场经济注重交易安全和便捷的理念，满足了买卖双方的利益要 求。德国学者赖纳斯罗德说：“这种担保方式( 所有权保留) 对当事人双方均有好处。 在买受人不履行债务时，出卖人可以取回标的物；买受人则能在不必立即支付买卖价金 的情况下获得对标的物的使用，而通过使用，尤其是通过对标的物的再转卖或再加工， 买受人往往才有能力来偿还价金债务。由于具有其他担保方式所无可比拟的这些优点， 所有权保留的担保方式在交易生活中发挥着重要的作用。”赖纳斯罗德是从微观层面 概括了所有权保留制度的意义：“保留所有权之主要功能，虽在于保护债权，但亦深具 社会经济意义，盖出卖人之债权既获保障，可藉分期付价方式大量出售货物，并可舍弃 通常为促使价金而附加之各种苛严条款，其于增加生产，促进经济发展，改善民生，贡 献甚巨”。 第二节所有权保留制度的经济学分析 一、所有权保留制度的经济功能 历史学家黄仁宇先生指出：“商业大规模展开，所依赖的不是货币，而是信用。” 现 代经济是市场经济，以大量生产和大量消费为特色。无论生产或消费，都需要资金。资 金之融通及信用经济制度之建立，成为促使经济成长和发展的支柱。在现代社会中，财 产利用已具有独立的社会价值和意义。“借鸡生蛋”和“利用资金的时间价值”既是企 业扩大生产以产生晟大效益的诀窍，曾也是消费者提高购买力、满足消费需求的捷径。 利润或福利源于对物品的早日使用，而不是依赖对物品的早日拥有。基于此，分期付款 买卖、融资租赁等交易方式在1 9 世纪末以来风行于世。厂商希望通过分期付款买卖方 式尽快售出囤货以周转资金，消费者需要通过分期付款买卖满足其以有限财力购进贵重 或耐用物品的消费欲望，只有实行信用交易，方能各得所需。分期付款所具有的享有物 品使用权的便利性使分期付款买卖非常普遍，为贸易经济带来质的变化。 o 【德】赖斯- 施罗德，德国物权法的沿革与功能。张双根，法学家，2 0 0 0 ( 2 ) ：1 0 8 。参见前f 5 】引文，第1 2 7 一1 2 8 页。 。黄仁宇：资本主义与二十一世纪生活- 读书新知三联书店1 9 9 7 年版，第8 3 页。 。陈闽、廖辉；租赁管理前言上海人民出版社1 9 9 7 年版。 4 在分期付款买卖方式下，如何使买受人于价款清偿前得先占有使用标的物，又能保 障出卖人之价款债权，成为现代法律交易上一项重大难题。经济活动逼迫法律提供解决 方法，而法律所能提供之最好方法是保留所有权制度。 传统民法提供两种担保制度，一为人的担保，一为物的担保。人的担保即保证，是 指保证人和债权入约定，当债务入不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责 任的行为( 我国担保法第6 条) 。保证人原则上以其全部财产供履行债务担保。物 的担保，主要是不动产抵押权和动产质权的设定，系就债务人或第三人所提供的特定动 产或不动产设定，于债务不履行时就担保物优先受偿。 但对于所有权保留买卖而言，采用上述两种担保制度不无困难。因为人之保证虽有 手续简单之长处，但可靠性较低，除非债权人( 出卖人) 谨慎，否则保证提供的安全感 是假的，而且保证人也不易寻觅。至于物的担保，非有资产的人无法提供。即使有，也 不切实际，或限制他物的使用( 如转移占有的动产质权) ，或目的与手段不相当( 如为 价值较小的物品设定不动产抵押) 。采取所有权保留方式，债权人( 出卖人) 之担保， 既不求于人，又不必求诸他物，可径就买卖标的物为之，效力既宏，对于当事人亦称简 便。在一些国家，物的担保必须依照民事执行法所规定的公的实行程序进行。丽所有权 保留等非典型担保不经公的实行程序，直接以财产上的权利充抵被担保债权的担保方 法，既回避了公的实行程序的麻烦和费用，又能确保被担保债权的满足，因此得到广泛 的利用。 借助担保功能，所有权保留制度的融资功能亦得阻发挥。对买受人的信贷支持，不汉 可以由出卖人提供，同时还可以由金融机构提供。例如，美国、英国、日本等国家都有 专门的金融公司为消费者提供分期付款买卖信贷业务：也有厂商设立金融子公司，为消 费者分期付款购买母公司产品融通信用，如美国的通用电器贷款公司、福特汽车贷款。公 司等。我国1 9 9 9 年初放宽消费信贷政策后，建设银行、中国银行等商业银行迅即推出 汽车等耐用消费品分期付款信贷业务，信用买卖已经出现。在所有权保留买卖中，金融 机构参与信用供与的方式有两种：( 1 ) 出卖人绝对地将标的物出售给金融机构，再由金 融机构以所有权保留买卖形式出售给买受人人。( 2 ) 出卖人以所有权保留买卖形式将标 的物出售给买受人，然后出卖人再将合同权利转让给金融机构，金融机构支付相应的货 款。在上述两种交易方式下，金融公司接管标的物所有权并承担违约风险，偿付出卖人 。参见黄宝奎主编：比较金融制度 ，厦门大学出版社1 9 9 3 年版，第2 0 5 页。 5 些查查兰婴主兰些堡苎 一 扣除协议折扣的全部现金，然后收取买受人的分期付款。由此，所有权保留制度达成“以 融资所筹措之动产本身，作为融资之担保”同时“接受融资者尚能够占有、使用该动产” 的功能。新的交易方式将融资手段引入交易过程，为金融业的扩张开辟了道路，所有权 保留制度自身的运用范围也大大拓展了。 综上所述，所有权保留制度“以微观上的利益均衡，交易安全为宗旨，以权利拥有 和利益享有的权利分化理论为构思主题，以设定标的物所有权移转的前提条件为特征， 精巧地实现了买受人对标的物的提前享有，有效地消弭了出卖人滞后收取价款的交易风 险。”“由此可见，该制度兼具贸易、担保和融资功能。 二、所有权保留制度的经济合理性 以上对所有权保留制度功能作了探讨，现就其经济合理性作进一步分析。 在当代社会中，财产归属和财产利用高度分离，财产利用已具有独立的社会价值和 意义。9 现代市场经济的一个特点，就是物资和资金的全盘活用。充分利用物资和时间 的价值，成为现代商业理念。但在传统法律制度设计上，以财产归属为中心，过于强化 所有权的整体性和支配性，致使充分利用物资和充分利用资金难两全。尤其在大宗货物 买卖中，买受人虽及早占有使用物资，却与资金利用上不无损失，在资金短缺时更是“望 物兴叹”；而出卖人虽能保证每笔买卖的债权，却可能因市场疲软、囤货积压而“徒唤 奈何”。所有权保留物资和资金的同时，利益关系亦趋于平衡，创造一个“双赢”的交 易方式。具体分析如下： 出卖人在出售货物时，即可以要求买受人支付现金，也可以为其提供信贷，同时还 可以由金融机构提供。提供信贷的人( 出卖人、金融机构) 承担了接受信贷的人( 买受 人) 日后不能履行还款义务的风险，便希望得到不会因此而受损的担保。换言之，对风 险厌恶的债权人只会在有担保的情况下提供信贷。而对于债务人，积极提供担保虽有利 于其向债权人或债务市场发出自己经营良好的信号，但同时也存在代价：( 1 ) 担保之债 限制了债务人将来对担保物的处分：( 2 ) 对特定资产设定担保可能威胁债务人在无力清 偿到期债务是失去这种特定资产的价值：( 3 ) 债务人无力清偿到期债务时，担保债梭能 迅速处分担保物的能力限制了债务人改善和调整能力的发挥：( 4 ) 担保债权人对担保物 。王车戋：所有权保留制度研究载粱慧星土编：民商法论丛第6 卷第6 2 9 页。 。参见盂勤国：中国物权制度的基本构想，栽罗马法中国法与民法法典化，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版 第2 4 3 页。 6 山东大学硕士学位论文 的控制能力会影响债务人的经营决策权 传统典型担保在效果上或不能满足债权人的要求，或使债务人承受较大的负担，因 而商业社会需求更灵活，更实用的担保方式。 所有权保留作为不转移占有的动产担保制度，标的物所有权与占有分离，出卖人以 保留所有权作为担保方式，通过取回占有及再出售和破产取回权等手段，保障了价款余 额的清偿；而买受人用力所能及的首付价款得以提前占有标的物，无须烦劳他人或出质 他物，并于使用、收益中获得利润，既有利于已又能保证剩余价款的偿还。所有权保留 制度尽可能利用合同标的物本身的功能所有权用于担保，占有、使用、收益甚至处 分诸权能用于利用改变了离开所有权就什么也干不成的传统物权观念和主张，既满 足了出卖人的担保要求，又减少了担保给买受人( 债务人) 带来的上述四种代价，便得 各方当事人利益达到最大化，加速物资和资金的流转，堪称最为经济之担保方式。 第三节所有权保留种类和合同适用形式 一、所有权保留的种类 根据买卖双方当事人在买卖合同中所规定的所有权保留条款的内容，尤其是根据有 关担保标的物及有关担保债权的范围的规定，可以将所有权保留条款分为以下几类： 1 简单的所有权保留( s i m p l er e t e n t i o no ft i t l e ) 。即规定，卖方将标的物交付 给买方，在买方支付该特定标的物( p a r t i c u l a rg o o d s ) 的价款之前，该标的物的所有 权仍由卖方保留。此时，卖方保留所有权的客体仅限于买方根据本合同所占有的、特定 的标的物，而不包括买方的转售所得( p r o c e e d so fr e s a l e ) 及其对该特定标的物进行 加工、混合、附合所产生的添附物，所保障的价金债权亦以该特定标的物的价金为限。 在买受人购买标的物的目的仅在于使用、收益的情况下，简单的所有权保留足以保护出 卖人的权利。但简单的所有权保留的不足之处而且是常有的事就是在商业实际 中，卖方有时会明示或者默示地允许买方将该特定标的物予以转售或进行添附，否则将 不利于买方的正常经营，造成财产积压，不能实现其空间和时间上的价值，甚至会影响 到善意第三人的利益，危及到市场交易安全。 2 延长的所有权保留( p r o l o n g e dr e t e n t i o no ft i t l e ) 。即出卖人的所有权保留延 。郁光华；物的担保之债的经济意义，载比较法研究 1 9 9 7 年第1 期。 7 山东大学硕上学位论文 长至买受人出售标的物所得或用标的物加工、混合、附合而成的其他产品( 添附物) 上。 延长所有权保留条款一般用于买方系中间商或制造商等情况。此时，中间商需将标的物 予以转售以赚取利润，而制造商则需将标的物进行加工、混合、附合，这两种情况下， 卖方出卖的标的物将再易其占有者或者因之而改变形状、丧失其独立性，因此卖方的价 金债权使用简单的所有权保留将无从保障。故所有权保留应从原货物延伸至买受人的转 售所得或添附物，方能保护出卖人的权利。但是，有的国家，如意大利，卖方允许买方 转售或者进行添附的情形极其少见。而美国和德国的法律或者判例均承认延长的所有 权保留条款，并被工商业界广泛采取。对延长的所有权保留的效力，各国规定很不一致。 3 扩张的所有权保留( e x t e n d e dr e t e n t i o no ft i t l e ) 。在这种所有权保留条款中， 所保障的债权不以本合同产生的价金债权为限，而扩张到卖方或者其关联方，即买方或 其关联方因其它合同或基于其它理由所享有的债权。在所有这些债权清偿前，卖方保留 对标的物或其转售所得、添附物的所有权。又可分为两种： ( 1 ) 往来帐户的所有权保留( c u r r e n ta c c o u n tr e t e n t i o no ft i t l e ) 。即在买方付 清其所负卖方一切债务之前，卖方交付给买方的全部标的物的所有权不移转于买方。这 种条款多是在买卖双方有经常性业务往来时使用。使用往来帐户的所有权保留条款，对 卖方来说，具有更大的保障，而且可以避免简单的所有权保留中经常遇到的一个困难： 即很难辨认买方占有的货物中哪些是属于本合同项下的货物，哪些不是本合同项下的货 物。在往来帐户的所有权保留中，卖方只要表明货物系卖方所供应并且买方尚未完全付 清卖方所供应货物的价款，即可。 ( 2 ) 康采恩式所有权保留( k o n z e r n b e h a l t ) 。这种所有权保留条款方式仅在德国被 采用。此时，在本合同买卖标的物的价款以及买方集团( 如买方及其母公司、子公司) 对卖方集团( 卖方及其母公司、子公司) 所负全部债务清偿以前，标的物所有权不移转 于买方。 4 混合型所有权保留( c o m p l e xr e t e n t i o no ft i t l e ) ：即由上述三种类型的所有权 保留混合渗透所形成的一种比较复杂的所有权保留。 所有权保留由简单型向复合型衍化，说明了所有权保留的作用由纯粹消费领域扩张 到贸易、生产领域，显示出强大的制度功能。 。i c c ，r e t e n t i o no f t i t l e ：ap r a c t i c a lg u i d et o1 9 n a t i o n a ll e g i s l a t i o n s ，i c cp u b l i s h i n gs a ( 1 9 8 9 ) ，p 3 7 。参见前 8 1 3 - 1 文，e 2 4 8 山东大学硕士学位论文 二、所有权保留的合同适用形式 所有权保留的合同适用形式是指所有权保留借以表现的合同形式，较常见的有以下 四种： 1 分期付款买卖( i n s t a l i m e n tp u r c h a s e ) 。分期付款买卖为买受人将其应付的总 价款，按照一定期限分批支付给出卖人的买卖合同，属特种买卖之一种。在经济生活中， 分期付款买卖是所有权保留最常见、最典型之样态，分期付款买卖合同往往订有所有权 保留约款，二者如影随形。日本分期付款销售法第7 条规定在适用分期付款销售法 的场合推定所有权保留的特约，足见二者联系之紧密。所有权保留制度发展的动因，主 要是分期付款买卖的广泛利用。 2 附条件买卖( c o n d i t i o n a ls a l e ) 。附条件买卖是指买受人先占有标的物，到支 付一部分价款或全部价款或完成特定条件时，才取得该标的物所有权的合同。附条件买 卖与附所有权保留之分期付款买卖相当，具有交叉之处。所不同的是，附条件买卖中的 条件不以价款的清偿为限，如也可以约定买受人提供担保物为条件。 3 租赁一购买( h i r e p u r c h e s e ) 。租赁一购买是指租卖人以租赁方式将标的物出租 给租买人，租买人则按缴纳租金的方式支付标的物的价款。这实际上是附所有权保留之 分期付款买卖的一种隐藏形式。近来，英国上诉法院的一个判决对附条件买卖和租赁一 购买进行区分：附条件买卖的买受人有义务分期付清所有价款，而租赁购买合同中的最 后一笔价款( 租金) 不一定支付。由于租赁一购买授予租买人选择权，于租期结束时 决定是否以预定的象征性价格购买标的物，使得租赁一购买与融资租赁界限不清。但在 考虑租赁以税收为基础的国家( 如英国和美国) 的税法上租赁一购买通常被当作分期付 款买卖事业对待。大陆法系各国大多不承认所有权保留买卖之买受人有选择购买或租 赁的权利，但是，德国联邦财政法院通过“经济的观察方法”将租赁买卖认定为买卖合 同。 4 互易。互易是指当事人约定双方相互交换金钱以外的财产所有权，互易合同又称 以物易物合同。由于互易合同除当事人非以金钱交换财产所有权外具有买卖合同的般 。w h a ti st h ed i f f e r e n c eb e t w e e nh i r ep u r c h a s ea n dc o n d i t i o n a ls a l e ? w e b s i t e ：h t t p ：w w w i e e t a w 、c o r n d e v s u k c s - 0 0 7 h 协1 。参见陈闽：租赁管理) ，上海人民出版社1 9 9 7 年版，第8 0 页。 。参见粱慧星：融资性租赁法律问题研究，载粱慧星：民法学说头判例与立法研究中国政法大学出版社1 9 9 3 年版第1 9 1 页 9 山东大学硕士学位论文 特征，所以对于互易合同，各国法律一般都规定准用有关买卖的规定。如我国合同 法第1 7 5 条规定：“当事人约定易货交易，转移标的物所有权的，参照买卖合同的有 关规定。”故当事人可在互易合同中约定，负有先行给付义务的一方在对方为对待给付 前保留其先行给付的财产的所有权。 所有权保留的各秽合同适用形式可统称为“所有权保留买卖”，其因当事人合同约 定的内容不同而层出不穷，甚至可能与其他合同相混淆。这是因为当事人在订立合同时， 难免存在合同条款冲突、模糊以及合同用语含混等问题，类型相似合同的词句串用现象 亦属常见，加之当事人为避免经济上的不利益而刻意制作混合合同更是屡见不鲜。所有 权保留炙卖尤其与融资租赁极易混淆，如法国的所有权保留制度的形成一直与融资租赁 难分彼此，。从而影响这两种制度在法国的发展。惟有把握所有权保留的实质，综合法 律解释和合同解释两种方法，才能鉴别出所有权保留买卖合同。 第四节所有权保留的设定与客体范围 一、所有权保留的设定前提 所有权保留本是合同所附约款，是合同的重要组成部分。故其设定必须有买卖合同 的持续有效存在，此乃是题中应有之义。如果买卖合同被解除或撤销，买受人的期待权 亦随之消失。 所有权保留约款般要求以明示的形式订入合同中。尤其在德国，“延长的所有权 保留”、“扩大的所有权保留”以及“复合型所有权保留”约款必须清楚表达，不得留下 疑问，否则法院会作严格解释，认定其效力仅限于标的物本身即视为“简单的所有权 保留”。但也有例外，如日本分期付款销售法第7 条规定：“利用第2 条第l 项第1 号规定的分期付款销售的方法销售的指定商品( 只限于政令规定为具有耐久性的) 的所 有权，在分期付款金的全部支付义务履行之前，推定为保留于分期付款销售业者。”该 规定对商业上的习惯给以照顾。我国台湾地区学者刘得宽主张，所有权保留之特约非必 明示的表示，以默示方法为之亦无不可：连默示的特约皆无时，亦可推定其所有权于 。参见郭明瑞、王轶：合同法新论分则中国政法大学出版社1 9 9 7 年版第7 3 页 。参见前0 2 1 书，第1 8 8 页。 。参见沈达明：买卖合同| 二的保留所有权条款，载国际商务1 9 9 6 年2 期。 1 0 山东大学硕十学位论文 付清全部价款同时移转与买受人。笔者认为，鉴于当事人间权利义务关系的复杂性， 为维护交易安全，“简单所有权保留”“延长的所有权保留”、“扩大的所有权保留”和“复 合型所有权保留都应以书面明示为妥；同时为照顾交易上的习惯，特别是对一些经常 性、长期性、反复进行的“简单的所有权保留”交易方式，可以默示方法表示或推定有 所有权保留特约。 二、所有权保留的客体范围 所有权保留的客体范围，是指作为买卖标的哪些财产可以为所有权保留。从所有权 保留的立法实践来看，一些国家和有关地区关于所有权保留的法律条款多针对动产而规 定。至于可适用所有权保留的动产的范围如何，有的国家不作限制，如德国民法第1 5 5 条、意大利民法第1 5 2 3 条等，只要能作为买卖的标的物就可以保留所有权；而英美法 则径直将所有权保留买卖的标的物界定为“货物”，而货物绝大多数情形下是动产。有 的国家或地区则对动产的范围予以限制。例如，瑞士民法第7 1 5 条第2 款就规定：“牲 畜的买卖不得保留所有权”，以除外条款的形式限制了动产的范围。而我国台湾地区的 动产担保交易法第4 条则以正面列举方式规定了可采用所有权保留买卖的动产的范 围，即机器、设备、工具、原料、半成品、成品、车辆、农林渔牧产品，牲畜以及小船， 并授予“行政院”对各类标的物具体品名视事实需要和交易性质以命令定之。据此“行 政院”于1 9 6 5 年颁布了具体物品分类表。究其立法政策，是避免在产业不发达的情况 下，由于资金过于融通而使生活过分提高，致储蓄减少而影响开发基金之储蓄。 不动产是否可为所有权保留，各国立法例也有不同。德国民法第9 2 5 条不允许不动 产移转之意思附条件，据德国有的学者研究，之所以如此规定是因为不动产所有权对国 计民生有重要意义，而附条件和附期限的不动产所有权移转中不确定因素甚多，妨害不 动产交易安全。 依瑞士债务法第2 1 7 条第二款之规定，不动产不得为所有权保留之登 记。日本民法和我国台湾地区的民法对不动产所有权保留未作明确规定。史尚宽等先生 认为，在日本民法，不动产所有权以当事人之合意而移转，其登记不过为对抗第三人之 要件，固不妨解释为不动产可为所有权保留买卖。而在我国台湾地区民法，不动产之移 转，除合意外，须经登记始生效力，而且登记对第三人有绝对效力( 至少为公信力) ， 一面以登记而发生移转之效力，一面又允许其保留所有权，观念上未免矛盾，具有害于 。参见卞耀武主编：当代外国公司法，法律出版社，1 9 9 5 年版第2 4 4 页。 。参见【5 书，。动产担保交易法”3 0 年，2 8 6 页 。参见孙宪忠：德国当代物权法，法律出版杜1 9 9 7 年版，第2 0 0 贰。 l i 山东大学硕士学位论文 登记的公信力，所以在我国台湾地区法上，附条件的不动产所有权之移转，应解释为不 得为移转登记，仅可为所有权移转请求权之预告登记，或于移转的不动产上为让与人设 定抵押权。王泽鉴先生持与之相似的观点，他认为我国台湾地区对不动产所有权保留 虽未设任何限制，但“就实务而方。对不动产所有权移转附以条件，尚无必要，事例甚 少，此园出卖人为保障其未获清偿之价金债权，尽可就不动产设定抵押，或于土地登记 簿为预告登记。”。刘得宽先生则持相反见解，认为标的物为不动产时。因有登记公示方 法，故本可采用设定抵押权之手段以确保价金债权之实现，但为节省费用以及避免烦杂 的手续起见，在绝大多数的不动产分期付款买卖中，也采所有权保留，此时当事人虽然 不为移转登记，但为保全将来所有权之移转，得为预告登记。此见解颇有道理。应该 认为，对于不动产，所有权保留同样适用，不动产所有权保留应进行登记，旨在促使不 动产所有权移转登记请求权，它作为一种物权担保的公示方式也具有公信力，该公信力 在一定时期暂时限制了不动产所有权登记公信力作用的发挥，但在当所有权保留约款规 定的条件成就后，当事人完成所有权移转登记或条件不成就时出卖人行使取回权而完成 预告登记的涂销登记时，不动产所有权登记的公信力即行恢复，因此，不动产所有权保 留并不有害于登汜的公信力，更不会妨碍不动产交易的安全，相反，它能融通资金，活 跃房地产市场。 同时，应当看到，随着社会进步的发展，所有权保留的标的物仍限于动产思维模式 已不足取。目前，我国已把住房货币化作为新一轮经济增长的启动点，传统上房屋和土 地使用权以不动产抵押的方式扩充信用经济，但是，抵押制度和所有权保留制度相比较， 缺乏灵活性，因此，在我国实有必要将所有权保留买卖适用于不动产交易。因此，我国 合同法第1 3 4 条对所有权保留的客体未作限制，在解释上应认为无论动产还是不动产皆 可为所有权保留。 第五节所有权保留买卖的消灭 民法上所规定的关于买卖合同解除、终止以及无效，除法律另有规定外，均可适用 。参见史尚宽：物权法论，荣泰印书馆，第4 7 页。 。参见前f 5 】书第1 3 7 页 。参见皇q 得宽：分期付款买卖之法律效力，载民法诸问题与薪展望中亨有限公司1 9 8 0 年版，第4 更。 1 2 山东大学硕士学位论文 所有权保留买卖，构成合同效力消灭的原因。但所有权保留买卖又是一种特殊的现代交 易制度，其结构形态包括三个因素：( 1 ) 具有债权性质的买卖合同；( 2 ) 附停止条件转 移标的物所有权之约定；( 3 ) 与出卖人之所有权处于相对状态并形成消长关系的买受人 期待权。三者关系极为密切，形成互动作用。故关于所有权保留买卖之消灭，还应着重 观察这三个园素，始能窥全貌。所有权保留买卖有以下主要特殊消灭原因： 一、买受人完成条件取得所有权 买受人依约定支付全部价款，标的物所有权即转移于买受人，换言之，其期待权强 化为所有权，而出卖人所保留之所有权归于消灭。关于所有权之转移，是基于附停止条 件法律行为而当然发生的，买卖合同亦因双方当事人皆己履行完毕亦归于消灭。 但如果合同所附条件为支付部分价款或支付全部价款以外的其他条件时，买受人虽 然因完成条件而取得标的物所有权，但其支付价款的合同义务并不因此消灭，其仍须依 约定继续清偿未支付的价款。但是，出卖人对未支付价款债权的清偿，已无所有权担保， 只能按照一般合同的规定主张权利。 二、第三人善意取得标的物所有权 第三入如果依善意取得制度，受让所有权保留买卖标的物之