（民商法学专业论文）我国土地储备制度的反思与重构.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 我国土地储备制度的反思与重构我国土地储备制度的反思与重构 the reflection and reconstruction of land reserve in china 作 者 姓 名： 何 珺 指 导 教 师： 刘 俊 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 土地储备制度在我国运行已长达十六年之久，对深化我国土地使用制度改革、推动 旧城改造、 国有企业改制等方面起到积极作用， 同时其在实践运作中也暴露出许多问题， 使其饱受合法性和正当性的质疑。本文从土地储备制度在我国的运行现状着手，试图尽 量详尽地分析其在实践中存在的问题及成因， 并在借鉴国外土地储备制度运行的经验的 基础上，试图对我国土地储备制度进行重构。 文章由四个部分构成。在第一部分中，笔者主要对我国土地储备制度的运行现状进 行分析，首先梳理了土地储备制度在我国的产生背景，接着从中央以及地方现有的土地 储备法律规范着手，考察我国土地储备制度的目标与任务，再对实践中形成的三种典型 模式进行比较分析，最后对我国土地储备制度的立法状况进行考察，指出我国现有的土 地储备法律规范体系存在的不足。 在第二部分，笔者主要揭示我国土地储备制度在演进过程中发生异化的问题，从土 地储备的主体、范围、方式三个方面剖析制度异化的表现，并进一步分析异化的原因。 土地储备制度异化的表现有三：一是主体之异化，地方政府角色定位偏差，土地储备机 构职能异化； 二是储备范围之异化， 土地储备对象由城市存量土地不断向增量土地扩张， 威胁耕地保护；三是方式之异化，土地储备采取“低成本收购、再高价出让”方式运作， 土地储备机构借助垄断权牟取巨大的利益差。造成土地储备制度异化的原因主要是：分 税制改革和我国以 gdp 为纲的政绩考核标准刺激了地方政府 “以地求财” 的营利性冲动， 再加上我国现行土地管理体制和城市土地产权制度为地方政府参与市场逐利提供了制 度便利。 本文第三部分考察研究了荷兰、法国、瑞典、韩国这几个典型国家土地储备制度的 实践状况，考察对象包括两项内容：一是国外土地储备制度的目标与任务；二是这些国 家在制度的运行实践中如何保障目标与任务的实现。 总结这些国家土地储备制度运行对 我国的启示，包括以下几点：第一，完备的土地储备配套法律体系能保证制度运行的正 确方向；第二，土地储备制度的目标定位应强调公益性；第三，各国均采取了一些重要 举措来保障制度目标能切实实现，防止制度异化；第四，融资方式多元化，确保土地储 2 备有充足的资金作为后盾。 在前述三个部分研究成果的基础上， 笔者在本文第四部分提出重构我国土地储备制 度的设想，并进一步提出重构的基本思路是：以制度的公益性定位为导向，按照增强政 府宏观调控能力和最合理利用土地资源的原则，对制度进行修正或重塑。重构之制度体 系包含目标定位、土地储备主体的设置及业务范围界定、储备范围限定、土地储备的方 式及储备土地供应这五个方面。 关键词：土地储备制度；异化；制度重构 1 abstract land reserve in china has been in operation for 16 years.although it plays a positive role in deepening our land use system reform,promoting urban renewal and the restructuring of state-owned enterprise, etc., in practice , many problems are exposed, which calls the validity and legitimacy of the system in question.starting from the operation situation of land reserve in our country,this paper trys to analyze the existing problems and the causes in detail, and reconstructs our land reserve system on basis of the reference of experiences from foreign land reserve system. this paper is composed of four components. the first part focuses on the analysis of operation situation of our land reserve system. firstly, it reviews the background of our land reserve system.seconedly, it inspects the specific objectives and tasks of our land reserve system from the existing laws and regulations.thirdly, it makes a comparative analysis of three kinds of typical models in operation practice. finally, it investigates the legislation situation of our land reserve ,and tries to point out the deficiency in legislation. in the second part, this paper mainly reveals the alienation of land reserve system in the process of evolution ,and analyzes the process of alienation from three aspects including the land reserves main body, the object, the way,then further analyzes the cause of the alienation. the performance of dissimilation contains three aspects.the first one is the alienation of the main body, the role of local governments in land reserve and the function of land reserve mechanism both deviates. the second is the object of land reserve continuously expands from urban stock land to incremental land, threatening the protection of cultivated land. the third is the alienation of the way, land reserve institutions seek the interests of the great difference of land value through acquiring land by low cost and sell land in high price. there are two main reasons. the tax reform and china gdp as the key assessment standard of official achievements jointly stimulate the local government to ask for money.meanwhile,our current land management system and urban land property rights system make it convenient for local government to participate in the land market. the third part of this paper investigates the practice condition of several typical countries such as the dutch, france, sweden, south korea.the object includes two contents: one is the goals and tasks of foreign land reserve system; the second is the measures and means of these countries to guarantee the realization of the objectives and tasks. the 2 revelationincluding the following: firstly, the complete legal system of land reserve can guarantee the right direction of practice; secondly, the target location of land reserve should emphasis on public welfare; thirdly, the countries mentioned above all take some important measures to guarantee that the target of system can be really realized and prevent land reserve from dissimilation; finally, the diversified financing ways ensure that land reserve has plenty of money as a backing. based on the research in the above three parts, this paper puts forward the idea of reconstructing land reserve system in china, and furtherly puts forward the basic thoughts of reconstruction,that is,adhering to the public welfare positioning of system , according to the principles of enhancing the government macroeconomic regulation and the rational utilization of land resources, land reserve shall be modified.the system after reconstructed shall consist of five aspects,including the goal orientation, the subject and object, the ways of land reserve and the supply of reserved land. key words: land reserve; alienation; rconstruction of the system 1 目 录 引言引言1 一、一、我国土地储备制度的现状分析我国土地储备制度的现状分析2 （一）我国土地储备制度的缘起与发展2 (二) 我国土地储备制度目标与任务4 （三）我国土地储备制度的实践运作模式6 （四）我国土地储备制度的立法状况考察9 二、 我国土地储备制度存在的问题及原因二、 我国土地储备制度存在的问题及原因11 （一）我国土地储备异化之表现12 （二）我国土地储备异化之原因16 三、 国外土地储备制度比较研究三、 国外土地储备制度比较研究18 （一）国外土地储备的具体实践18 （二）对我国土地储备的启示24 四、 我国土地储备制度之重构四、 我国土地储备制度之重构27 （一） 我国土地储备制度重构的现实意义27 （二） 我国土地储备制度重构之制度体系结构29 结结 语语 39 参考文献参考文献 40 致致 谢谢 43 我国土地储备制度的反思与重构 1 引 言 自 1996 年我国第一家土地储备机构于上海落地，土地储备制度在我国开始得以确 立并逐步推行。其设立的初衷在于完成国家对土地一级市场的垄断供应，由国家控制国 有土地出让权，形成“一个渠道进水，一个池子蓄水、一个龙头放水”的统一机制，以 实现国家对土地市场的宏观调控、促进土地资源合理利用等目标。经过十多年的发展， 土地储备在我国已形成燎原之势，然而，我们也应看到，自土地储备制度在我国产生之 日起，学界对该制度是否具有合法性、正当性的争议从未停止。支持者一般认为，土地 储备制度有利于客观发挥政府的宏观调控职能，优化城市土地资源的配置；有利于盘活 城市存量土地资产，防止土地资源的闲置与浪费；有利于增加预算外财政收入，为城市 建设筹集资金；还有利于保障国家土地管理制度的实施，等等。而反对者一般从土地储 备制度在运行中产生的弊端出发，认为土地储备制度破坏了市场竞争秩序，不利于土地 市场的健全发育；导致地价、房价高涨，容易造成房地产市场的畸形发育；加大了金融 风险；沦为政府牟取市场利益的工具，损害了政府公信力，等等。那么，土地储备制度 在我国的运行是否合理、 正当？究竟是提升了绩效还是加大了矛盾？在现阶段是否还有 继续存在的必要性？这些问题都直接关系着我国土地储备制度的存与废， 本文拟从这些 问题出发，对该制度及其实践进行详细考察、冷静思考。 国内一些学者对土地储备制度的功能定位、制度具体设计以及相关的融资制度、储 备土地供应制度、权属登记制度等多方面进行了广泛的研究，也有学者对有代表性的地 方实践作了详细的考察，还有学者主要对域外土地储备制度进行比较研究。经过多方面 比较研究，国内学者普遍认为我国土地储备制度在制度理论构建、法律体系配套建设、 运行机制探索、资金运作与管理等方面还存在较多问题，并相应提出一些建议和对策。 这些研究成果为本文的撰写提供了很大的借鉴作用， 本文在吸收相关有益研究成果的基 础上，既对制度运行现状进行全面研究，又重点揭示实质性问题，做到有的放矢。通过 对土地储备制度在我国运行现状的分析，指出我国土地储备制度存在的最根本、最突出 的问题是制度在演进过程中发生异化，并着重剖析异化的过程及发生异化的原因，最后 将焦点锁定于如何矫正制度异化这一重大问题上， 进而创设性地提出重构我国土地储备 制度的设想。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、我国土地储备制度的现状分析 任何一项制度都有其产生、发展、演变的过程，土地储备制度也不例外。对土地储 备制度在我国的产生背景、 目标与任务、 实践中的运作模式以及立法状况的梳理和分析， 有助于我们较为全面地了解土地储备制度的现状， 并从中揭示土地储备制度存在的问题 与弊端。 （一）我国土地储备制度的缘起与发展 土地储备制度，系指市、县人民政府国土资源管理部门为实现调控土地市场、促进 土地资源合理利用目标，委托或授权特定的机构或组织，通过征收、置换、收购等方式 依法取得土地，进行前期开发整理、储存，再按照市、县土地年度供应计划进行集中统 一供应的一项制度安排。自 1996 年我国第一家土地储备机构上海市土地发展中心成立 开始，土地储备制度在我国正式起步。1997 年杭州、青岛等地率先开展了建立土地储备 制度的探索。2001 年国务院下发关于加强国有土地资产管理的通知明确提出“为增 强政府对土地市场的调控能力，有条件的地方政府要对建设用地试行收购储备制度” ， 这一文件精神表明了中央政府肯定和支持推行土地储备制度的态度，自此，许多市、县 纷纷开始建立和推行，我国土地储备制度进入全面大发展阶段。从我国土地储备制度产 生、发展的历程来看，其遵循的是“先地方试点，后全国推广”的路径。据不完全统计， 截止 2010 年，我国土地储备机构已经发展到 3000 多家。 我国土地储备制度是在城市土地市场的建立与发展、 国有土地使用制度改革以及国 有企业改制过程中应运而生的一种土地使用制度。首先，我国建立土地储备制度的初衷 在于解决我国城市存量土地管理、利用混乱的问题。我国自解放初期开始一直实行国有 土地无偿、无期限行政划拨使用制度， 虽然 1988 年通过宪法和土地管理法修 订正式确立了国有土地有偿使用制度， 土地使用权的取得方式逐渐由行政划拨转向有偿 出让，但由于受土地无偿划拨使用制度的影响较深，城市存量土地仍大量掌握在划拨使 用权人手里。随着土地交易市场的日渐活跃，许多划拨土地使用权人往往成为土地实质 供应者，绕开政府私自进行土地出租与转让，炒卖地皮现象严重。这不仅导致国有土地 资产收益大量流失到少数单位和个人手中，还造成城市土地供应总量失控，土地市场秩 我国土地储备制度的反思与重构 3 序混乱，而且容易滋生腐败现象。因此，加强对城市存量土地资产的控制与管理成为国 家亟需解决的问题。 其次， 国有特困或破产企业改革与脱困需变现手中闲置的土地资产。 对国有企业来说，其最重要的资产就是手中的划拨土地使用权，尤其是对破产或经营困 难的国有企业而言，土地更是其剩余的最大资产，承载着国有企业脱困、改制、发展的 使命以及对下岗职工、破产企业人员的安置任务。但在实践中，国有企业自行变现土地 资产存在很大的困难：一是由于统一的土地市场尚未形成，国有企业选择自行联建或转 让，都难以获得最大的土地价值，还容易滋生经济纠纷；二是一些零散的、地段偏僻的 土地根本无人问津，难以变现。因此，以杭州市为首的一些地方政府开始探索一条“以 地救企”的道路，通过建立土地储备制度既可以盘活国有企业存量土地资产，又为国企 改制提供了所需资金。再次，一些城市建立土地储备制度是为了推动旧城区改造，促进 城市建设。在城市化推进的过程中，城市改造是永恒的主题。20 世纪 90 年代末，我国 许多城市进入了快速发展阶段，与此同时，都面临着旧城改造与城市复兴的难题。土地 储备制度就成为了政府推动旧城改造的一个有力工具。 例如， 2006 年 4 月上海市政府提 出： “积极探索以土地储备为主要方式的旧区改造新机制，适当加快中心城区旧区改造 速度” 。 1 由土地储备机构在政府主导下集中收购旧城区土地，再统一进行拆迁、整理和 开发，既能使居民能得到应有的补偿与安置，避免征收与拆迁中产生利益冲突，又有利 于优化和改善城市人居环境。最后，随着土地管理法律法规的完善，严格控制新增建设 用地总量、严格保护耕地、实行土地用途管制等一系列土地宏观调控政策的出台，探索 如何节约、集约利用城市存量土地开展城市建设，显示出现实的急迫性。1997 年 4 月， 中共中央、国务院下发了关于进一步加强管理切实保护耕地的通知 ，要求冻结非农 建设占用耕地。1998 年修订的土地管理法首次将“十分珍惜、合理利用土地，切实 保护耕地是我国的基本国策” 2写入法律，要求耕地占补平衡，加大了耕地保护力度，同 时确立了土地用途管制制度，严格控制耕地转为建设用地。这些法律政策规定，使得占 用耕地的成本大大增加，新增建设用地数量受到严格控制，各地政府不得不将重心转移 到城市存量土地的开发和利用，土地储备制度的产生是顺应这些法律、政策规定的必然 结果。 1 参见上海市人民政府印发的关于推进本市中心城区“十一五”旧区改造工作意见的通知 。 2 参见中华人民共和国土地管理法第三条。 西南政法大学硕士学位论文 4 （二）我国土地储备制度的目标与任务 土地储备制度的目标与任务关乎整个土地储备制度的设计， 直接影响到土地储备工 作的出发点和发展方向，是开展土地储备具体工作的指导方针。从上述对我国土地储备 制度产生背景的分析，我们可以看到，在我国土地储备制度成立的初期阶段，土地储备 制度的目标与任务是：盘活国企改制或旧城改造中需要消化、处置的闲置地或低效率利 用的土地，探索优化利用城市存量土地的新路子，同时，加强国家对城市存量土地的管 理与调控。随着我国国有土地使用制度改革的不断深化以及城市土地市场的不断发展， 尤其是国有企业改制历史任务的结束，土地储备制度的目标与任务也发生了一些变化。 2007 年 11 月 19 日，国土资源部、财政部与中国人民银行联手出台的土地储备管理办 法 3将我国土地储备制度的目标与任务定位为：加强土地调控，规范土地市场运行，促 进土地节约集约利用，提高建设用地保障能力。 4但由于各地具体情况不同，制度的目标 与任务可能就不尽相同。因此下文选取数个有代表性的省份或城市作为研究对象，从现 有土地储备法律规范着手，分别考察它们土地储备制度在现阶段的目标与任务，并结合 中央规定进行比较、评析。 （见表 1）4 表 1 我国土地储备制度的目标与任务 加强政府对 土 地 市 场 的 调控 合 理 利 用土地 5 土 地 保值、 增 值 加 强 国 有土地资 产管理 提 高 建 设 用 地 保 障 能 力 全国规定 江苏省 安徽省 海南省 山东省 3 下文统一简称为土地储备管理办法 。 4土地储备管理办法第一条： “为完善土地储备制度，加强土地调控，规范土地市场运行，促进土地节约集 约利用，提高建设用地保障能力” 5 合理利用土地，亦可表述为盘活城市存量土地或优化配置土地资源。 目 标 地 方 我国土地储备制度的反思与重构 5 上海市 杭州市 武汉市 重庆市 北京市 西安市 青岛市 广州市 深圳市 大连市 南京市 厦门市 苏州市 根据以上表格内容显示，我国土地储备制度目标和任务呈现出如下特点：第一，我 国土地储备主要是从强化国家对土地一级市场供应的垄断权的角度进行定位， 公益性定 位缺失。国土资源部土地整理中心所作的一项调查也显示：各地开展土地储备的动因是 多方面的，主要集中在三个方面：集中土地供应、调控土地市场、推行招标拍卖挂牌出 让土地，选择以上三个方面原因作为开展土地储备工作动因之一的城市超过了 75%。 6土 地储备在全国得到普遍设立，设立的初衷在于实现国家对土地一级市场供应的垄断，再 配合招标、拍卖、挂牌等市场化运作方式，形成“一个渠道进水，一个池子蓄水，一个 龙头放水”的统一机制，土地储备制度实际上发挥的是蓄水池功能。实事求是地说，这 一制度定位有其积极作用。土地储备制度转“生地出让”为“熟地出让” ，由土地储备 机构投入资金对收购土地进行整理开发，再由政府统一供应，比较有效地解决了多头供 地、生地出让产生的一系列问题 7。然而，与国外土地储备目标与功能定位对比，我国无 论中央部门规章的规定还是从各地方政府规章的规定，都缺乏公益性定位。举一个典型 6 国土资源部土地整理中心： “土地收购储备研究报告” ，2003 年 9 月，第 11 页。 7 多头供地容易导致土地市场供应总量的失控， 削弱政府对土地市场的调控力度； 生地出让需要受让人自行承担受让 土地上的建筑物拆除及对被拆迁人的补偿义务，由于拆迁人与被拆迁人之间天然的利益冲突，实践中经常因强制拆 迁、补偿不到位而导致拆迁矛盾激化，影响社会稳定。 西南政法大学硕士学位论文 6 的事例来说明这个问题：在 2006 年底国土资源部拟定的土地储备管理办法 （征求意 见稿）十四条规定，土地储备计划应优先考虑满足社会保障性住房、城市绿化、教育、 交通等公益性项目用地的发展需要，但在正式出台的规定中，该条规定已经被删除。 8由 此可见，我国土地储备制度设计并没有将公共利益需求考虑在内。第二，中央和地方对 土地储备制度的目标定位不尽相同，缺乏统一性。 土地储备管理办法第一条明确了 土地储备制度的有三个目标与任务，即调控土地市场、促进土地合理利用和提高建设用 地保障能力。显然，中央规定为土地储备制度构建了两个宏观方向：一是加强政府对土 地市场的调控；二是加强政府对土地资源的管理和利用，因而目标定位强调管理性与社 会性，未将营利性作为其目标定位。各地方对土地储备制度的目标设定总体上跟随中央 的两大宏观方向，但并没有完全贯彻，一些地方如海南、武汉、大连还将“促进国有土 地资产的保值、增值”作为制度目标，这与中央部门规定存在出入。第三，我国土地储 备制度目标设置比较宏观、抽象，基本上没有涉及到制度的具体功能。 “加强政府对土 地市场的调控力度” 、 “促进土地合理利用” 、 “优化配置土地资源”等目标，绝非短时间 内能完成，也绝非单一的土地储备制度就能实现，这些目标甚至是我国整个土地使用制 度及土地管理制度以前、现在及未来很长一段时间内奋斗的目标。另外，例如解决居民 的住房需求、调控房价和地价、兴建城市基础设施或公共设施等具体目标，几乎没有体 现，不利于对土地储备制度实施效果的准确评估。 （三）我国土地储备制度的实践运作模式 我国土地储备工作主要依靠各地方“摸着石头过河”的探索与推动，各地的实际情 况不同，土地储备制度的实际运行模式当然存在千差万别，目前丧无统一、固定的模式 可循。但综合全国各地土地储备的实践来看，比较统一的意见是认为我国土地储备制度 的运作形成了市场主导型、政府主导型、政府与市场相结合这三种典型模式。 1.市场主导型模式 市场主导型模式，顾名思义是要发挥市场机制配置土地资源的基础性作用。虽然政 府要通过土地储备一系列计划对土地储备工作予以指导， 但具体土地收购与储备工作基 8 顾长浩、何乃刚： “我国土地储备制度实证研究” ， 上海社会科学院房地产业研究中心、上海市房产经济学会编： 土地储备制度实证研究 ，上海：上海社会科学院出版社，2008 年版，第 43 页。 我国土地储备制度的反思与重构 7 本采用市场化运作方式。主要特点是：土地储备机构按照政府制定的收购计划或政府要 求，通过与被收购单位协商，确定自己的收购计划或约定土地收益分成，再由土地储备 机构按照约定支付收购金， 取得土地并按现行规定办理过户手续， 储备机构取得土地后， 负责对土地开展拆迁、平整、前期基础设施建设等工作，之后再交由土地管理部门统一 供应。 9土地储备机构无优先购买权，不能强制进行收购，需要与其他用地需求者在市场 中进行竞争，必须与被收购者平等协商，确定土地收购价格或其他条件。 10因此，是否 能成功实施土地储备，并不由政府决定，而取决于土地储备机构与被收购者的谈判协商 情况。上海市从 1996 年土地储备制度建立到 2002 年上海地产集团建立以前，都是实行 的这一模式。在该模式建立之初，确实对缓解上海城市土地供应紧张的问题发挥了较大 的绩效，但在土地储备需求逐渐增大的过程中，也暴露出许多问题。例如，过于强调市 场性，缺乏强制性，因而导致土地收购阻力大、收购力度有限，再加上收购资金有限， 使得土地储备难以形成较大规模。 2.政府主导型模式 杭州市土地储备属于典型的政府主导型模式。2001 年 6 月出台的杭州市人民政 府关于贯彻国务院国发200115 号文件进一步加强国有土地资产管理的若干意见规 定： “除工业用地外其他经营性项目的新增或存量建设用地，原则上都应纳入政府收购 （征用）的范围；经营性房地产用地一律由政府收购（征用） 。 ” 112008 年 3 月，杭州市 政府又进一步规定： “杭州市区（不包括萧山、余杭区）范围内的工业用地均应纳入政 府土地储备” 。 12再结合杭州市土地储备实施办法第十二条（一）项规定： “市区范 围内凡符合本办法规定的土地收购条件的国有土地， 其土地使用权人应持有关资料申请 市土地储备中心进行收购。 ”实际上，杭州市市区范围内需要盘活的存量土地均由政府 垄断收购和储备，收购的土地经由市土地储备中心整理开发后统一纳入供应体系。其他 任何单位和个人不能自行收购土地或供应土地， 甚至划拨用地使用者也不能通过补办土 地出让手续自行转让土地使用权。市土地储备中心代表政府行使绝对优先购买权，并且 在土地收购的很多方面都有政府的统一明文规定，被收购者几乎没有讨价还价的机会。 9 王伟： 土地储备与交易 ，天津：天津大学出版社，2011 年版，第 14 页。 10 毋小曼： “我国土地收购储备的运行机制研究” ，重庆大学博士论文，2009 年 4 月，第 25 页。 11 参见 2001 年 6 月出台的杭州市人民政府关于贯彻国务院国发200115 号文件进一步加强国有土地资产管理的 若干意见第二条第一款。 12 参见杭州市区工业用地纳入政府土地储备实施意见第二条。 西南政法大学硕士学位论文 8 3.政府与市场相结合模式 这一模式介于完全政府运作和完全市场化运作之间， 是将政府指导与市场运作相结 合。武汉市是该模式的创立者。一方面，土地储备体现了政府的意志：由政府划定土地 储备范围，制定土地收购计划、土地储备计划及供应计划，土地储备机构要在上述计划 指导下制定具体土地收储方案，并报市规划局、国土资源管理局审批，就连储备土地的 供应方案也须经审批才能实施。土地储备实行预报制度，对于应当纳入土地储备范围的 土地，土地储备机构是否对其实施储备取决于原土地使用者的储备申请能否得到核准。 13未获得储备申请核准的土地，也可以直接进入土地交易中心进行转让，但必须获得土 地行政主管部门的土地交易许可。另一方面，土地储备过程也体现了市场运作的特点， 表现为： 政府没有进行垄断性储备， 没有将所有依法应当纳入土地储备的土地一律储备， 而是进行选择性储备，那些虽在收储范围之内但不宜收储的土地，土地使用者仍具有转 让土地使用权的自由，在获得土地交易许可后在公开的土地交易市场中进行转让。由此 可见，政府没有完全垄断土地供应环节，而是通过设定土地交易许可来调控这类土地的 市场交易活动。 以上三种模式对比而言 （见表 2） ： 市场主导模式侧重于采取与原土地使用者平等协 商来收购土地，政府不实行强制收购，最大程度上尊重了土地使用者的意志。土地使用 者可对收购价格、条件产生影响，当收购协议无法达成时，也可自行转让土地，政府对 土地市场的调控力度较为薄弱。政府主导模式下土地储备具有最大强制性，凡是市区需 要盘活的土地，皆由土地储备机构统一储备，再统一纳入土地供应体系。对土地使用者 的限制最大，土地使用者没有权利自行交易，在土地收购中也没有讨价还价的余地。政 府主导模式通过实现统一收购和统一供应，实现了对土地市场的高度控制，因而调控土 地市场的效果最明显。 政府与市场结合模式的强制垄断性居中， 没有垄断土地供应渠道， 对土地使用者的限制居中，没有禁止土地使用者自由交易的权利，只是通过设定土地交 易许可进行调控。这种模式的效果应是最理想的，一方面可以实现政府调控土地市场的 目标，另一方面也尊重了市场经济规则，在我国土地市场不断发育、完善的过程中，有 着非常重要的意义。 13 参见武汉市土地储备管理办法第九条：土地储备实行预报制度。凡符合本办法规定储备条件的国有土地，用 地单位或其主管部门应提前向土地储备机构申报。 我国土地储备制度的反思与重构 9 表 3 三种模式的对比 14 代表城市 上海 杭州 武汉 土地储备性质 市场主导 政府主导 政府主导与市 场运作相结合 土地使用者 协商的权利 大 无 居中 政府优先 购买权 无 绝对优先权 条件优先 垄断方式 及实施效果 不强制储备 垄断效果差 强制储备 垄断效果好 土地储备与交易许 可结合，效果较理想 储备范围以外 的土地交易 用地者可 自由交易 不存在储备范 围之外的土地 可交易，但须取得 交易许可且在公开 土地市场交易 （四）我国土地储备制度的立法状况考察 在土地储备制度演进过程中，中央政府及相关部门、各地地方政府及相关部门都制 定了一些法律规范以及政策性文件来指导具体土地储备行为。 笔者先从中央立法层面和 地方立法层面分别进行考察，再分析我国现有土地储备规范体系存在的问题。 从中央立法层面来看，我国至今尚无关于土地储备的法律，主要依靠国务院及有关 部委的部门规章和规范性文件来推动、指导地方土地储备工作。包括以下：2001 年国务 院发布关于加强国有土地资产管理的通知 （国发200115 号）明确要求有条件的地 方政府试行土地储备制度； 2001 年国土资源部发布 关于整顿和规范土地市场秩序的通 知（国土资发2001174 号） 规定城市政府对原有存量建设用地积极试行土地收购储备； 关于加强国有土地使用权出让规划管理的通知 （建规2002270 号） 提出要充分认识 实施土地收购储备制度的重要意义，切实加强对土地收购储备的综合调控和指导； 关 于贯彻国务院关于深化改革严格土地管理的决定的通知 （建规2004185 号）中对 14 张艳丽、王海鸿： “我国城市土地储备模式比较” ， 商业时代 ，2010 年第 6 期，第 95 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 土地收购储备设计房屋拆迁的情况予以指导； 关于当前进一步从严土地管理的紧急通 知(国土资电发200617 号)明确“新增建设用地不得用于土地收购储备” ； 关于规范 国有土地使用权出让收支管理的通知(国办发2006100 号)对土地储备基金建立进 行规定； 土地储备资金财务管理暂行办法 （财综200717 号）对土地储备资金的管理 作了进一步明确。直至 2007 年 11 月 19 日国土资源部、财政部及中国人民银行联合发 布的土地储备管理办法出台，我国才开始对土地储备制度进行专门性规定，但该规 定仍停留在部门规章一级。 从地方立法层面来看，各地对土地储备的规范大致分为地方政府规范性文件、地方 政府规章和地方性法规三类。在各地土地储备实施初期，政府往往以各种规范性文件乃 至政府会议纪要等非正式文件作为推动土地储备实施的依据。例如，1997 年 10 月杭州 市市政府发布关于建立杭州市土地收购储备机制的通知和 1999 年 7 月青岛市市政 府出台关于建立土地储备制度的通知 。其原因主要有两方面：一是在土地储备的摸 索期，由于实践经验的欠缺和理论研究的不足，还不具备土地储备立法的条件；二是相 对而言，地方政府规章或地方性法规对稳定性要求较高，制定和修订程序较为复杂，而 各种规范性文件更为灵活、修订更简单，更适合土地储备起步阶段使用。随着土地储备 发展的日渐成熟，各地纷纷出台政府规章，自 1999 年 3 月杭州市政府率先制定土地 储备实施办法 ，到 2010 年 8 月为止，已经有 48 个开展土地储备的省、自治区、直辖 市以及一些省会城市、沿海发达城市依据地方具体情况制定政府规章，西安市和包头市 甚至以“条例”形式来予以规范。 15 总体而言，我国现有土地储备规范体系包括两个层面：一是国土资源部及国务院有 关部委单独发布或联合发布的部门规章及其他规范性文件；二是地方性法规、地方政府 规章以及其他规范性文件。 从上述立法状况考察来看，可以发现我国现有土地储备规范体系还远不够完善，仍 存在许多问题：第一，我国土地储备面临法律缺失困境，缺乏上位法支撑。我国土地储 备规范体系中效力最高的就是土地储备管理办法 ，但只属于部门规章一级。从我国 土地管理法 、 城市房地产管理法等上位法中找不到任何实施土地储备的依据，且 我国现行的土地储备制度和一些土地储备的法律规范更是与宪法 、 物权法 、 土地 15 何乃刚： “土地储备立法研究” ， 上海社会科学院房地产业研究中心、上海市房产经济学会编： 土地储备立法研 究 ，上海：上海社会科学院出版社，2010 年 12 月第 1 版，第 3 页。 我国土地储备制度的反思与重构 11 管理法等多部法律、法规有冲突之处，因此，土地储备的合法性首先受到质疑。第二， 缺乏与其他房地产法律制度的衔接。土地储备制度的运作要经过土地收购、土地储备、 土地供应三个环节，其中涉及土地立项审批、规划调整、征收动迁安置、权属变更一系 列程序，与我国土地用途管制制度、土地征收制度、土地登记制度、国有土地使用权有 偿使用制度紧密相关。然而，在实践中土地储备因缺乏与相关法律制度衔接的渠道，地 位十分尴尬。第三，土地储备制度的各种规范之间存在冲突较多、缺乏统一性。主要表 现在两个方面：一方面，地方之间的规范存在许多差异，这些差异体现在土地储备制度 功能定位、土地储备机构及管理体制、储备范围、运行程序等各个方面。由于我国土地 储备的运作最主要是依靠地方政府推动，各个地方的规定存在差异性情有可原，但也应 看到，这些差异的存在可能会加大国家对各地土地储备工作的宏观调控的难度。另一方 面，中央政府的规范之间以及中央规范与地方规范之间有欠统一，某些规定甚至有冲突 之处。以土地储备范围的界定为例说明。在国土资源部关于当前进一步从严土地管理 的紧急通知中明确规定“新增建设用地不得用于土地收购储备” ，而土地储备管理 办法 的储备范围并没有排除新增建设用地。 第四， 一些具体法律规范内容欠缺科学性。 如 土地储备管理办法 第十条对土地储备范围的规定， 为避免与地方政府规章的冲突， 特别留下“其他依法取得的土地”这样一个口子，实际上却沦为一些地方政府肆意扩大 其土地储备范围的借口。同时，该条还规定了政府的优先购买权，但整个规章并没有对 政府行使优先购买权的条件和程序作出规定，在我国房地产其他法律规范中也无此规 定，该条法律规范形同虚设。 二、我国土地储备制度存在的问题及原因 由于我国土地储备制度尚处于起步和摸索阶段，制度发育还有欠成熟，在制度理论 构建、法律体系配套建设、运行机制探索等方面还存在较多问题，但笔者认为现阶段我 国土地储备制度存在的最根本、最突出的问题在于，制度运行越来越偏离其价值初衷， 制度发生异化。结合我国土地储备制度的实施效果，许多学者对土地储备制度的正当性 提出质疑。有学者认为，在实际运作中，土地储备制度已然沦为剥夺最广大城市、农村 西南政法大学硕士学位论文 12 居民根本利益的制度性工具。 16土地储备制度正在形成新的社会不公，通过造成土地供 求紧张从而实现与民争利 。 17下文主要从土地储备的主体、范围、方式三个方面剖析制 度异化的过程，并进一步分析异化的原因。 （一）我国土地储备制度异化之表现 1.土地储备主体的异化 土地储备主体异化的表现是：地方政府角色定位发生偏差，从土地市场的宏观调控 者异化为市场的牟利者；相应地，土地储备机构也从行政管理者转变为土地市场的垄断 经营者。我国土地储备管理办法明确了地方政府在土地储备运行中的角色定位应当 是土地市场的调控者，而土地储备的具体工作由土地储备机构实施，土地储备机构又是 隶属于政府国土资源部门的事业单位， 因此土地储备承担的职能也应当是调控城市土地 市场。但随着城市土地资产价值不断显化，地方政府往往难以抵御经济利益的诱惑，土 地储备机构开始由行政管理者身份转向市场参与者身份，追求土地收益的最大化。以上 海市为例分析。1996 年上海市土地发展中心成立，其职能主要是收购、储备土地，并对 储备土地进行非营利的前期开发。 2002 年上海市在土地发展中心的基础上投资组建了上 海地产集团，土地发展中心更名为土地储备中心。土地储备中心属于政府全额拨款成立 的事业单位，地产集团属于国有企业，二者虽为两个独立法人、两块牌子，名义上是政 企分离，实际上是一套班子进行管理。地产集团的主要资产中包含了上海市主要的国有 一级土地开发企业和房地产公司， 通过这些控股或参股的房地产开发企业来完成一些市 场化业务，如负责储备土地的一级开发任务、为土地储备担保融资。 2007 年经上海国 资委批准，地产集团的主营业务又调整为：土地资源开发建设；房地产开发经营以及保 障性住房建设。作为一家企业，参与房地产开发经营等市场化业务也许无可厚非，但地 产集团与土地储备中心是同