（民商法学专业论文）我国工伤事故赔偿模式研究.pdf

摘要 现代： 业社会，工伤事故是不可避免且经常发生的社会问题，对于国家的稳 定及经济发展具有重要影响作用。而我国法学界在该领域的理论和实践研究十分 欠缺，至今还未形成统一的工伤事故赔偿模式，导致立法和司法的混乱，因而笔 者认为研究工伤事故赔偿模式对当今国内的工伤事故赔偿具有重要的实践意义。 本文运用法学理论研究成果，通过国外考察和国内现状分析，提出我国工伤 事故赔偿的理想模式应为补充模式，具体为工伤保险赔偿法定优先、民事侵权赔 偿后续补充。全文由两章组成：第一章介绍了与工伤事故赔偿模式相关的基本理 论。首先对工伤事故的概念作了界定并讨论分析了工伤事故责任性质，认定工伤 责任具有工伤保险关系和民事侵权行为的双重性质；然后，对工伤事故赔偿的历 史演变作了简要的介绍；最后，介绍了世界上现存的四种工伤事故赔偿模式并评 述了各自的优缺点；本章主要是为第二章的模式选择和完善起到理论引导作用。 第二章，论述了我国工伤事故赔偿模式的选择及完善。首先，通过对我国工伤事 故赔偿模式的现行立法分析，得出补充模式是我国工伤事故赔偿的最佳选择；然 后，从理论和实践掰方面论证我国工伤事故赔偿选择补充模式的合理性。最后， 提出了补充模式如何在立法和司法实践中得到完善的建议。笔者在整个论证过程 中，运用历史分析、比较分析、理论联系实际等方法对我国工伤事故赔偿模式选 择和完善提出了建设性的意见，希望能为我国以后的相关立法和司法实践起到一 定的理论参考作用。 关键词：工伤事故赔偿，工伤保险赔偿，民事侵权赔偿，模式选择， 模式完善 a b s t i i a c t i i lm o d e mi n d u s t r i a ls o c i e t y ，w o r ka c c i d e n t sa r ei n e v i t a b l e 孤df r e q u e n ts o c i a i p m b l e m s ，w h i c hh a v ei m p o n 柚ti m p a c tf o rs t a b i l i t ya n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t0 fa c o u n t r y h o w e v e r ，i nc h i n a ，t h e o f e t i c a la n dp r a c t i c a lr e s e a r c hi nt h ee e l d i sl a c k i n 舀 w h i c hh a sn o tf b 瑚e dau n i f i e dc o m p e n s a t i o nm o d eo fw o r ka c c i d e n t s ，l e a d i n gt o l e 酉s l a t i v ea n dj u d i c i a lc o n f l l s i o n s oit h i n kt h a tt h er e s e a r c ho fc o m p e n s a t i o nm o d e o f 、阳r ka c c i d e n t st h a th a si m p o r t a l l tp r a c t i c a ls i 印i f i c a n c ei i lc h i n a t h r o u 曲u s i n gl e g a lt h e o r yr e s u l t sa n da n a l y s i n gt h es t a t u sq u oo ff o r e i 伊a n d d o m e s t i c ，n i sp a p e rb r i n gf o r w a r dt h a tt h ei d e a lc o m p e n s a t i o nm o d eo fw o r k a c c i d e n t ss h o u l d b et h es u p p l e m e n t a t i o nm o d ei nc h i n a t 1 i em e a n n i n g0 ft h e s u p p l e m e n t a t i o nm o d ei st h a ti n d u s t r i a li n j u r ys e c u r i t yi st h ef i r s tm e t h o da n dc i v i l d a m a g ei st h es u p p l e mm e t h o d t h i sp a p e ri n d u d e st w oc h a p t e r s c h a p t e ro n ea t t e m p t st od e f i n ec o n c e p t s0 f w o r ka c c i d e n ta n dt h en a t u r eo fw o r ka c c i d e n t ；t h e nr e v i e w st h eo r i 舀na n dh i s t o r yo f t h ei e g a ls y s t e m0 fw o r ka c c i d e n tc o m p e n s a t i o n ；f i n a n y ，i n t r o d u c ea n da m a l y s i st h e f o u rm o d e so fo v e r s e a sw o r ka c c i d e n t sc o m p e n s a t i o n c h a p t e rt w 0 ，a n a l y z e sa n d p e i f e ct h ec h o i c eo fc o m p e n s a t i o nm o d eo fw o r ka c c i d e n t si n c h i n a f i r s t ，b y a n a l y s i s i n gt h ee x i s t i n gl e 西s l a t i v em o d e la b o u tw o r ka c c i d e n t sc o m p e n s a t j o ni n c h i n a ， t h es u p p l e m e n t a t i o nm o d ei sc o n s i d e r e dt ob et h eb e s t o p t i o n ；t h e n ， d e m o n s t r a t er a t i o n a l i t y0 ft h es u p p l e m e n t a t i o nm o d eb yt h e o r e t i c a l 柚dp r a c t i c a l 锄a l y s i s ；f i n a l l y ，d i s c u s s e sh o wt 0p e 疵c t t h el e 酉s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c ea b o u t c 0 m p e n s a t i o nn 1 0 d eo fw o r ka c c i d e n t si nc h i n a i nt h ee n t i r ev e r i f i c a t i o n p r o c e s s ，b yu s i n g t h eh i s t o r i c a l a n a l y s i s ，t h e c o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dt h em e t h o d so fl i n k i n gt h e o r yw i t hp r a c t i c e ，t h ea u t h o rp u t s f b 删a f dc o n s l n l c t i v ev i e w sf o rt h ec o m p e n s a t i 衄m o d eo fw o f ka c c i d e n t sa i l dh o p e s t h a tt h ev i e w sw o u l db e c o m et h e o r e t i c a lr e f e r e n c e s f b rt h ef u t u r eo ft h er e l e v a n t l e g i s l a t i o na n dj u d i c i a lp r a c t i c e 1 1 w o r d s ：c o m p e n s a t i o no fw o r ka c c i d e n t s ，i n d u s t r i a li n j u r ys e c i l r i t y ，c i v i l d 硼a g e s ，m o d es e l e c t i o n ，m o d ep e r l e c t i i i 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。 学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。 本人允许论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的 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工伤是“由于工作直接或间接引起的伤害事故”。后来1 9 6 4 年工伤事故津贴 建议书( 第1 2 l 号建议书) 又作了相对具体一些的规定，将下列事故视为工伤 事故：( 一) 不管什么原因，凡工作时间内在工作地点或工作地点附近，或在工 人因工作需要而去的其他任何地方发生的事故；( 二) 上班前和下班后的一段合 理时间内，当事人在搬运、清洗、准备、整理、维修、堆放或收拾其工具和工作 服时发生的事故；( 三) 工人往返于工作地点和下列地方的直接途中发生的事故： ( 1 ) 主要住宅或别墅；( 2 ) 通常用餐的地方；( 3 ) 通常领取工资的地方。 我国现行的工伤保险条例就参考了1 9 6 4 年工伤事故津贴建议书的 规定，在工伤的认定上较以前的规定已经有了突破性的进步，但不足之处仍停留 在逐一列举的方式上，并没有就工伤的概念做明确的规定。这种方式难免会出现 “挂一漏万”的现象，导致立法落后于现实，使得很多受伤害的职工利益得不到 保护，所以笔者认为有必要从现行法律中概括出工伤的含义。 工伤保险条例第1 4 条规定了工伤的7 种情形：( 一) 在工作时间和工作 场所内，因工作原因受到事故伤害的；( 二) 工作时间前后在工作场所内，从事 与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；( 三) 在工作时间和工作 场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；( 四) 患职业病的；( 五) 因工 外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；( 六) 在上下班途 中，受到机动车事故伤害的；( 七) 法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他 情形。第1 5 条规定了可以视为工伤的三种情形：( 一) 在工作时间和工作岗位， 突发疾病死亡或者在4 8 小时之内经抢救无效死亡的；( 二) 在抢险救灾等维护国 家利益、公共利益活动中受到伤害的；( 三) 职工原在军队服役，因战、因公负 伤致残，已取得革命伤残军人证，到用人单位后旧伤复发的。第1 6 条还规定了 2 不能认定为工伤的三种情形：( 一) 因犯罪或者违反治安管理伤亡的； ( 二) 醉酒 导致伤亡的：( 三) 自残或者自杀的。 从以上规定，我们可以分析所得，工伤事故必须具备以下几个构成要素： ( 一) 工伤事故是发生在各类企业的事故。条例中第2 条规定，各类企 业、有雇工的个体工商户属于用人单位。 在各类企业、个体工商户和个人合伙中发生工伤事故，这类单位都有义务按 工伤处理，保障职工的利益。但是值得注意的是，国家机关、事业单位、社会团 体不属于企业的范围，这些单位的职工享受相应规定的其他工伤待遇。 条例 的第6 2 条就体现了这一点，“国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人 事管理的事业单位、社会团体工作人员遭受事故伤害或者患职业病的，由所在单 位支付费用。“其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险 等办法”，“参照本条例另行规定”。 ( 二) 工伤事故必须是人身伤害。职工只有遭受人身伤害，生命健康权受侵 害才能被认定为工伤。财产损失不能获得工伤赔偿。 ( 三) 遭受人身伤害的人必须是与用人单位有合法的劳动关系，即企业的合 法职工或员工。受伤人员与企业有合法的劳动雇佣关系是工伤成立的前提条件， 这个前提条件不存在，就不会存在工伤。如属于加工承揽关系的人，发生事故就 不能认定为工伤。 ( 四) 工伤事故必须是由于工作原因才造成的职工人身伤害。除在工作时间 工作场所内，由于工作原因导致的事故属于工伤外，在工作时间工作场所外，由 于工作原因导致的事故同样属于工伤，这体现了工伤最本质的含义。 结合工伤事故的构成要件，笔者将工伤事故界定为：职工在法律规定视为工 作时间和工作场所的情形下，因工作原因，遭受的人身伤害及患职业病，其本质 是职业性伤害，它包括了在劳动中受到的意外伤害。 最后，值得强调的是，在实务中对工伤事故的认定，不能仅限于条例第 1 4 、1 5 条具体规定的情形，当某一事故性质界限模糊、即可认定也可不认定为 工伤事故时，应结合社会保险法的精神内核和价值取向，作出理性的取舍，应遵 循劳动法优先保护劳动者、“劳动权本位”的基本理念作出工伤事故认定。 国杨立新：工伤事故的责任认定和法律适用，载法律适用，2 0 0 3 年第l o 期。 3 二、工伤事故责任性质 ( 一) 关于工伤事故责任性质的争鸣 学界一直对工伤事故责任性质存在以下几种争论：侵权行为说、工伤保险关 系说及侵权行为兼工伤保险关系双重性质浣。下面分别叙述： 1 、侵权行为说 此说认为工伤属于侵权行为，由民法通则调整。具体来说，该说内部又 分为两种不同意见，一种认为工伤属于一般侵权行为，另一种认为属于特殊侵权 行为。 持一般侵权说的学者的主要依据为最高人民法院( 8 8 ) 民他字第1 号关于雇 工合同应当严格执行劳动保护法规问题的批复认为：“张学珍、徐广秋身为雇 主，对雇员理应依法给予劳动保护，但他们却在招工登记表中注明工伤概不负 责。这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这 种行为应认定为无效”，该案依据民法通则第1 0 6 条第2 款和第1 1 9 条关 于侵权责任的规定判决的，这就说明最高法院认定工伤事故的性质为侵权。1 0 年后的同样在最高人民法院公报上刊登的刘明诉铁道部第二十工程局第八 工程公司、罗友敏工伤赔偿案表明了最高人民法院仍然遵循着工伤事故按以 过错责任原则为基础的一般侵权行为来处理。 特殊侵权行为说的学者认为，受雇人在j 【作中遭受的伤害，属于工业事故， 依现代民法属于特殊侵权行为，应适用无过错责任原则。如梁彗星先生就持此观 点。他们持此观点的理由主要有以下几个方面：( 1 ) 企业之经营活动为意外灾 害之来源；( 2 ) 在一定程度上唯业主可能控制这些危险；( 3 ) 由获得利益者负 担危险，是公平正义之要求；( 4 ) 业主虽负担危险责任，但能透过商品价格或 责任保险制度予以分散。 2 、工伤保险关系说 持工伤保险关系说的学者认为工伤责任性质为工伤保险关系，应由劳动法 和工伤保险法规调整。其通过回顾从过错责任到无过错责任的转化，从雇主损害 最离人民法院公报1 9 8 9 年第1 号( 总第1 7 号) 髯载的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案。 国最高人民法院公报1 9 9 9 年第5 期。 国梁彗星：民法学说判例与轰法研究，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第2 7 0 页。 4 赔偿到工伤社会保险的建立，认为工伤事故责任性质为工伤保险关系，非侵权行 为。因为通过回顾法律的演化，工伤的处理有了更明确的依据，就是工伤社会 保险条例，已经从笼统的侵权行为中脱离出来，这样适用更明确的法律可以更 好的保护受伤职工的利益。 3 、双重性质说 主张双重性质说的学者认为，工伤从原则上说属于特殊侵权行为，同时也具 有工伤保险关系的性质。在我国，劳动法和民法是两个各自独立的基本法律部门， 各自有其自己的基本原则和方法。对于工伤事故，劳动法和工伤保险条例 从劳动保险关系角度加以规范，而民法从特殊侵权的角度调整规范，这样就构成 了工伤事故的双重性质。从本质上说，这种现象属于两个基本法的法规竟合。持 此说的学者有杨立新等人。 ( 二) 对工伤事故责任性质认识的评析 一般侵权行为是行为人为自己的过错行为负责的行为，但在工伤事故中，大 量的行为非因雇主的原因引起，大多是职员的过失，如果以过错原则处理工伤， 势必有许许多多工人遭受损害而不能依法获得赔偿，这严重违反了法律的公平正 义原则，所以一般侵权处理工伤的学说应被舍弃。 虽然特殊侵权行为说代表了民法学界的一般看法，但仍有值得商榷之处。特 殊侵权说将工伤事故归结到工业事故中的高度危险作业事故，所以认为应该适用 无过错原则进行赔偿。但是，工伤事故不是高度危险作业所能涵盖。所谓“高度 危险”，按普通人的见解与观念，自然不同于日常生活中一般的风险，而是指按 现有技术发展水平，人们还不能完全控制和有效防止的致损风险。也就是说， 职工在从事这类作业时，即使尽到所能达到的高度谨慎和勤勉义务，仍不能避免 事故发生。因此说，普通的工伤事故并不都是高度危险，如普通的机床加工、人 力车运输导致的工伤就不属于高度危险作业事故，如果当成高度危险作业事故处 理，显属不妥。所以说，只能说工伤事故属于一种特殊侵权行为，但绝对不能等 同于特殊侵权行为中的高度危险作业行为导致的事故。 工伤保险关系说认为工伤事故责任的性质为工伤保险关系而非侵权行为关 系。其合理之处抓住了工伤事故责任的主要性质应为工伤保险，但该说割裂了工 王家福：民法债权，法律出版社1 9 9 1 年版，第5 1 3 页。 5 伤保险与侵权行为的联系，忽视了工伤保险关系是以侵权行为为基础而发展起来 的。 笔者较同意双重性质说，工伤事故责任的主要性质应为工伤保险，同时我们 必须要承认，虽然工伤保险关系从侵权行为中独立出来，但其调整的工伤事故仍 具有侵权行为的性质，确切地说是一种特殊的侵权行为，所以工伤兼有工伤保险 关系和侵权行为两种性质。 第二节工伤事故赔偿的历史演变 在法律发展史上，工伤事故赔偿经历了侵权责任社会保障的过程。在侵权 责任内部，也经历了过错责任到无过错责任的演变。 一、传统侵权法对工伤事故赔偿的相关规定 在二十世纪以前，现代的责任保险制度尚未普及，社会保障理念尚没有得到 全社会的认同，侵权行为法是工伤事故的主要调整手段，甚至是唯一一手段。侵权 行为法调整工伤事故赔偿经历了两个阶段：过错责任阶段和无过错责任阶段，具 体论述如下： ( 一) 过错责任阶段 过错责任，指加害人因过错( 故意或者过失) 承担民事责任。如果加害人主观 上不存在过错，则不用承担民事责任，如果加害人有主观上的过错，则可能承担 民事责任。过错责任之所以在近代被认为是最符合理性的法则，是与资本主义自 由竞争时期以个人为本位的自由放任的经济政策分不开的。自由竞争强调人格平 等和个人尊严，认为人们可以通过主观判断来控制对他人所造成的危险，从而达 到对社会的控制。在这种背景下，当事人承担侵权责任的基础不仅是对于受害人 造成了损害，而且要求加害人在造成他人损害时有过错。山 在工业化时代初期，这一过错责任原则始终贯穿于工业事故的处理当中，即 劳工如果要让雇主对自己在工作过程中遭受的事故损害负责，必须证明雇主存在 过错：若无法证明，只能自己对损害负责。1 8 7 1 年德国赔偿法的诞生，标 志着雇主责任时代的来临。1 8 8 0 年的英国雇主责任法的出台，其以雇主过 错责任为理论基础，工人受伤，只有雇主一方有过错时，才给予赔偿，雇主的过 梁彗星：从近代民法到现代民法，载中外法学，1 9 9 7 年第2 期。 6 错程度决定赔偿的多少。即使受害人证明了加害人的过错，当时的法院也经常以 受害人有过失( 未尽到保护自己的合理注意义务) 、自甘风险、工友的过失等原因， 来减轻加害人的责任。由此我们可以看出过错责任原则下的工伤损害赔偿已经成 为雇主逃避责任的有效手段。但是这种做法为当时多数学者赞同，究其原因，当 时资本主义f 处于上升时期，保护资本家的经营利益是社会的最高追求，如果要 让资本家对经营中产生的全部损害负责，势必使其经营活动面临困难，进而损害 整个国家的工业。换言之，这一做法减轻了经济发展的法律负担，因而适应了这 个新生的工业社会的需要。 但是，随着资本主义从自由竞争过渡到垄断阶段，生产力急速发展，各种工 业事故大量出现，暴露出了在工伤赔偿中采用过错责任的很大缺陷。一方面，在 进入现代社会之后，高科技与专业领域造成的损害事故同益增多，受害人碍于知 识能力等多方面的原因，常常很难证明造成其损害的机器设备的管理人或使用人 主观上具有过失，更无法证明一些专业人员的过失。在维持过错原则的前提下， 这样的结果对于受害入是极不公平的。受害人无法证明加害人的过错，只能自认 倒霉承受损害。锄另一方面，各种刚刚发明的新技术、新机器的使用造成了大量 的损害，而对于这些损害的发生加害人实际上并没有过错。因为这些技术与机器 尚不成熟，其是否会造成损害以及造成何种损害，加害人也是无法预见的。既然 加害人没有预见可能性，自然没有对具体损害结果发生的预见义务，更不可能存 在损害结果的回避义务，从而加害人根本就没有过错。如果说第一种情形尚可以 通过过错推定来解决的话，第二方面的情形已经使工伤损害问题上的过错责任走 到了尽头。 ( 二) 无过错责任阶段 无过错责任，即行为人的行为给他人造成损害的，无论其主观上是否有过错， 均应对其损害结果承担民事责任。到十九世纪，资本主义生产迅猛发展，出现更 多的危险性行业和大量的工业事故。然而，在传统的过错责任原则下，雇员对雇 主的过错往往无法举证，雇主也常因雇员的过错得以免除赔偿责任。因此导致大 量工业事故的受害者最终无法获得赔偿，以至危及到社会的稳定和安全，带来了 【美】伯纳德施瓦茨：荚国法律史，手军等译，中国政法大学m 版社1 9 9 0 年版，第6 9 页。 o 程啸：现代侵权行为法中过错责任原则的发展，载当代法学2 0 0 6 年第1 期。 7 最严重的社会问题。对此，英国1 8 9 7 年也颁布了劳工赔偿法，明确规定采 取无过错责任原则，但该法最初只适用于具有危险性的企业，如铁路、工厂、矿 场、采石场、机械工程或超过3 0 公尺的建筑物。1 9 0 6 年该法的适用范围扩大到 大多数基于雇佣合同而工作的雇员及学徒。w 法国法院也通过适用其民法典第 1 3 8 4 条第l 款的“物之行为责任”来处理工伤事故案件，根据法国最高法院1 8 9 6 年的一个判决，最高法院认为事故的原因即为机械构造的瑕疵，该设备的所有人 或制造人只能在损害是出于偶然事故或不可抗力的情况下，才能获得免责。1 8 9 8 年的法国劳工事故赔偿法则明确规定了对工业事故损害的无过错请求权，即 受害人无须就雇主或其同伴的过错承担举证责任。 无过错责任强调的是分配正义，注重对不幸损害的合理分配。从理论上说主 要基于以下几点原因：第一，享有利益者应承担风险，这是公平原则的要求。企 业因为从雇工的劳动中获得了利益，所以就应该对雇工在工作中遭受的损害负责 相应的责任。第二，弱者需要保护。企业一方面是社会产品的创造者，但另一方 面也是危险物的制造者，从某种意义上说，企业获得的每一份利润，往往伴随着 大多数人利益的损害。为了社会的公平和正义，应当对弱者的利益予以特别保护。 第三，企业的责任负担可以分散。因为法律对于损害赔偿设有一定金额之最高限 制，或企业可以通过商品的价格机能与责任保险制度予以分散。第四，归责上的 伦理观念。雇主有权控制雇员的行为，故而也应当对雇员的损害负责。正如席维 所言，责任的基础在于他对雇员的控制和雇员行为所导致的损害。在有关雇主和 雇员的情形下，即使雇主并没有不适当地实施控制( 即不存在个人过错) ，他也要 承担责任。此时，在雇主和雇员的关系中，控制或者实施有形控制的确立成为最 突出的因素。在工伤赔偿领域，侵权行为法由过错责任向无过错责任的变迁体现 了归责方式的客观化，反映了工伤赔偿制度设计的关怀对象已从加害人过错转向 补偿受害人的损害本身。这在很大程度上缓解了工业社会中机器大生产条件下产 生的社会矛盾，是法律进步的重要标志。 世界上任何事物都是有两面性的，无过错责任自身也同样存在着很大的缺 陷。一方面，对于雇主来说，无过错责任加重了雇主的赔偿责任，甚至可能使一 邱聪智：民法研究，中国人民人学 乜版社2 0 0 2 年版，第1 5 2 页。 林嘉：社会保险在侵权救济领域的发展和影响，载法学家，2 0 0 3 年第6 期。 8 些小业主陷入破产的困难境地。对于雇员来说，即使无过错责任确定了雇主的赔 偿责任，雇员能否获得赔偿还是不定的，一旦雇主无力赔偿，就可能使判决成为 一纸空文。另一方面，民事赔偿需要通过诉讼解决，而民事诉讼往往旷日持久、 耗费巨大。这对急于通过补偿尽快恢复身心健康、回复劳动能力以维持本人及家 人的基本社会需要的劳动者来说，固然有远水解不了近渴之嫌。要克服这些缺陷， 就必须放宽眼界，不再把损害赔偿看作单纯的私人纠纷，而是看作一个社会问题， 不局限于在侵权行为法这一领域寻求解决方法，而必须兼采其它法律部门中适宜 的法律手段，组成一套综合的调整机制。 二、工伤保险法对工伤事故赔偿的相关规定 ( 一) 工伤保险赔偿的发展历程 所谓工伤保险又称为职业伤害保险，它是指劳动者在生产、工作过程中，由 于意外事故负伤、致残、死亡，或者患职业病，造成本人及家庭收入中断，从工 伤保险基金中获得必要的医疗费、康复费、生活费、经济补偿等必要费用的一种 社会保险制度。通过建立工伤保险，设立工伤保险基金，充分发挥社会保险的 功能，既可以使遭受工伤事故的劳动者获得必要的医疗救助和经济补偿，也能够 有效地分散企业的风险，尽可能地减少企业在市场运作中可能出现的风险，保证 企业进行j 下常的生产经营活动。 德国是世界上最早以立法形式推出社会保险计划的国家，而最早的社会保险 立法就是工伤保险法令。自德国后，工伤保险制度在各国迅速发展，1 8 8 7 年奥 地利、捷克斯洛伐克，1 8 9 5 年挪威、芬兰，1 8 9 8 年法国、意大利、丹麦，1 9 0 1 年瑞典、荷兰，1 9 0 2 年卢森堡、澳大利亚，1 9 0 3 年比利时、俄罗斯等国家都相 继颁布了有关工伤保险的立法。据有关资料统计，至1 9 9 5 年，全球共有1 5 9 个 国家和地区实行了各种类型的工伤保险。其中，采取社会保险方式的国家和地区 有9 8 个，采取雇主责任制方式的国家和地区有2 5 个，采取强制性公营或私营保 险方式的国家和地区有2 2 个，采取普遍保障与社会保险、或社会保险与其它私 人强制性保险双重制度方式的国家和地区有1 4 个。圆 ( 二) 对工伤保险赔偿的评价 。林嘉：社会保障法的理论与创新，中国人民人学h i 版社2 0 0 2 年版，第2 1 3 页。 圆刘燕生：社会保障的起源、发展和道路选择，法律! n 版社2 0 0 1 年版，第1 7 2 页。 9 工伤保险赔偿具有侵权行为法无一比拟的优越性，具体表现在以下几个方 面：( 1 ) 工伤保险费可计入成本的一部分，使工伤保险的运作完全具备可能性。 在侵权责任之下，损害在具体的劳动者和雇主之间进行分配，而工伤保险的保险 费来自全社会的各个企业。企业可以将该费用计入成本，这样，该成本最终转嫁 给消费者以及全社会，从而实现了社会发展的代价由全社会来承担。而且，由于 此种成本由全社会分担，每个人具体承担的份额几乎可以忽略不计，这就并不妨 碍社会的萨常运转。这与赔偿义务人一旦承担侵权责任就意味着灾难的侵权行为 赔偿形成了鲜明的对比。( 2 ) 工伤保险能够实现迅捷的补偿。一旦损害发生， 只需要查明该损害属于法定损害事实，无须考察过错、因果关系的问题，受害人 即可获得补偿。这就避免了因侵权损害赔偿诉讼所必然带来的时间成本，有利于 受伤的劳动者尽快恢复身体健康，继续为社会服务。( 3 ) 工伤保险赔偿能够实 现对劳动者利益的充分保护。作为社会保险，其保险基金由国家强制设立并予补 助，保险的范围涵盖全社会各类企业。这就避免了商业保险的固有缺陷。( 4 ) 能最大限度的降低个人和社会成本。对企业来说，将风险分配到每一个投保人身 上，所以企业面对工伤事故的成本就比较低。对于社会整体来说，按工伤保险处 理赔偿的费用成本相对较低，例如按照英国p e a r s o n c 0 1 n l n i s s i o n 的估计，在英 国为了使受害人得到1 英镑的赔偿，通过侵权损害赔偿需要花费8 5 便士，其运 作成本达到了雇主支付的赔偿总数额的4 5 。而在新西兰，其社会保险的行政费 用则低于1 0 。 同时，工伤保险赔偿也存在着许多不足之处，需要侵权法来弥补。具体的不 足表现为：( 1 ) 工伤保险的赔偿只是为了保障劳动者及其家属最基本的生存权， 补偿是有限的。劳动者在劳动过程中不可避免地会遭遇各种风险，如疾病、年老、 伤残、失业等，这些风险会使他们失去基本生活来源而陷入困境。通过工伤保险 赔偿，能够为遭受风险的劳动者提供必要的生活保障，解决他们的生活困难。但 是，工伤保险只对人身伤害所造成的损失提供补偿，而不对：- i = 伤事故中发生的受 害人的财产损害和精神损害提供补偿。这与侵权赔偿的全面赔偿原则相比，对受 害人的保护是不利的。据统计，美国从工人补偿法获得赔偿的永久性残疾的受害 人，生活水平普遍低于所在州的贫困线。在日本，反对加藤雅信教授提出的“综 弗莱明：民事侵权法概论，香港中文火学出版社1 9 9 2 年版，第1 5 9 页。 1 0 合救济系统”的人认为，在目前r 本国家补偿水平还很低的情况下，导入将各种 事故类型化和将现有社会补偿制度一体化的系统，只能导致救济水平的低标准 化。( 2 ) 工伤保险赔偿旨在损害补偿和风险分摊，而不从道德上对加害人进行 惩罚。这就导致以下两个弊端：一方面，在企业有重大过失或故意时，如果只以 工伤保险赔偿，拒绝受害人主张侵权损害赔偿，这样就对企业起不到惩罚作用， 从而其就不会对事故的预防加以重视了。这实际上是对工伤事故制造者的一种纵 容，另一方面，工伤保险中，对受害人的过失等因素几乎忽略不计，从而不利于 督促人们尽其所能避免损害的发生及扩大，这从侧面可能诱发更多的事故。 三、工伤事故赔偿发展趋势 由上文可知，因为侵权赔偿和工伤保险赔偿都有各自的优势和不足，所以现 代法上工伤事故赔偿己由传统侵权法的一元调整机制发展为主要由侵权行为法 和工伤社会保险的双重调整机制。问题的关键是如何在工伤事故赔偿中协调这二 者的关系。关于这个问题，台湾学者王泽鉴认为，关于劳动灾害之救济，台湾地 区亦采双轨制，除侵权行为法外，“劳工保险条例”并设有明文。对此制度，应 检讨者有三：( 1 ) 劳工执行职务遭受意外伤亡时，在何种情形得依侵权行为法 规定请求损害赔偿? ( 2 ) “劳工保险条例”关于劳灾补偿给付之规定。( 3 ) 侵 权行为损害赔偿及劳保给付请求权之关系如何? 劳工得否取得双份利益? 保险 人于保险给付之范围，是否取得被害人对加害人之损害赔偿请求权? 罾这些问题 的实质其实就是工伤保险赔偿与民事侵权赔偿之间关系的模式选择。对于这两者 的关系，世界各国形成了四种基本模式，笔者将在下一章详细分析之。 第三节工伤事故赔偿模式考察 从世界范围来看，民事赔偿和工伤保险呈现并存的局面，也就是学者所称的 “双轨制”。但是也有些国家和地区采用“单轨制”，即两个制度只采其一。下 面就各国在处理工伤保险与民事赔偿问关系这一问题上的模式做基本阐述。归纳 言之，主要四种调整模式，但历来争论不已。 一、选择模式 渠涛：从损害赔偿走向社会保障性的救济一加藤雅信教授对侵权行为法的构想，载梁彗星编民商法 论从第2 卷，第3 1 9 贝。 圆王洋鉴：民法学说j i 判例研究( 第三艇) ，中国政法大学 ；版社1 9 9 8 年版，第2 8 0 页。 选择模式，即受害职工可在侵权损害赔偿与工伤保险给付之间，选择其一。 这是一种纯私法的理解，即将工伤者理解成理性的私人，实行意思自治，选择 赔偿方式，并为之负责。这种模式表面上似乎对雇员有利，给了职工充分的选择 自由，但从深层次上看，这种模式存在很多缺点。首先，侵权损害赔偿数额虽较 多，但是须经过漫长的诉讼，因此侵权法上的救济常常是不确定的，工伤保险补 偿的数额虽较少，但是确实可靠。劳工遭受伤害，急需救助以渡过难关，因此常 常被迫选择工伤保险。其次，选择权行使的期间、撤回等问题在实务上也十分困 难，由此可知，选择主义诚非良制。 二、取代模式 该模式是指以工伤保险取代侵权责任，即遭受伤害的职工只能请求工伤保险 给付，而不能依侵权行为法的规定，向加害人请求损害赔偿。采用这一模式的国 家主要有德国、法国、瑞士、挪威等国，其中以德国最为典型。该模式之所以能 得到广泛采用，因为有其自己的优势。( 1 ) 该模式免除了雇主的侵权赔偿责任， 是雇主责任法定化，符合现代社会损失承担社会化的理念。( 2 ) 可以减少诉讼， 避免劳资争议，能够节约社会资源，效率极高。 同时，该模式也遭到一些学者的批评。( 1 ) 剥夺了受害人获得完全赔偿的 权利，对受害职工利益保障不佳。工伤保险的基本思想是维护劳动者的生存权， 保障劳动者最低必要生活，因此雇员得到的保险给付，通常低于依侵权法所请求 之损害赔偿。( 2 ) 这种模式虽具有损害填补功能，但不能对加害行为起到制裁 和事故预防功能。一方面，由于雇主对工伤所负的责任仅限于给付保险金，发生 工伤事故后，不考虑造成损害的事件或行为是否应受道德上的评价，从而丧失了 制裁的功能； 另一方面，雇主承担的给付保险会数额与其企业事故发生率不挂 钩，给付保险金丧失了预防功能，将不可避免地导致事故率的上升。 三、兼得模式 兼得模式，指允许受害职员接受侵权法上的赔偿救济，同时接受工伤保险 给付，即获得双份利益。采用这种制度的国家以英国最为主，但也受到限制。这 。王泽鉴：民法学说与判例研究( 第三册) ，中国政法人学f j ；版社1 9 9 8 年版，第2 9 5 页。 同，七 吕琳：t 伤保险与民事赔偿适用关系研究，载法商研究，2 0 0 3 年第3 期。 国土泽鉴：民法学说j 判例研究( 第三册) ，中国政法大学 版社1 9 9 8 年版，第2 9 5 页。 1 2 种模式最大的优势是使受害职工可以受到双重救济，尤其在两种赔偿标准都很低 时，更能充分的保护职工权益。同时，这种模式也有以下几方面大的缺点：( 1 ) 违背了工伤保险的立法目的，加重了雇主的负担。工伤保险的创设，既为了加强 对受害职工的保护，也有分散雇主风险的目的。而在兼得模式下，雇主的工伤责 任不仅没有减弱反而进一步加重了。( 2 ) 该模式制约了经济的发展，因为它片 面保护弱者，对用人单位太苛刻，导致许多单位破产或发展停滞不前。( 3 ) 这 一模式使受害者获得超额赔偿，与公认的“受害人不应因遭受侵害而获得意外收 获”这一基本准则相违背。 四、补充模式 补充者，谓被害人对侵权行为损害赔偿及涝灾补偿均得主张之，但其取得者， 不得超过其实际所受之损害。即工伤事故发生后，受害者可以首先获得工伤赔 偿，然后就侵权行为法的救济与工伤保险赔偿的差额部分，提起侵权之诉。此种 模式的目的在于：( 1 ) 避免受害人获得双份利益，减轻雇主的工伤负担； ( 2 ) 可以保证受害人得到完全的赔偿，维持相关法律制度的惩戒和预防。相对前三种 模式逻辑更严密，更符合法律公平正义。该模式最大的缺陷是无形中增大了司法 成本，如果国家不加适当限制，那么任何一个案件建都可能引发两个或两个以上 诉讼。所以这种模式是理论上公平，但实践上司法成本太高。 。王泽鉴：民法学说与判例研究( 第三册) ，中国政法人学出版社1 9 9 8 年版，第2 9 6 页。 1 3 第二章我国工伤事故赔偿模式选择及完善 第一节我国工伤事故赔偿模式的现行立法分析 通过上文对工伤事故赔偿模式的考察，我们可知世界各国的理论界和实务界 对工伤事故赔偿的模式选择争议较大。我国国内存在着类似的问题，从而才导致 我国工伤事故赔偿模式的现行立法较为混乱。 自1 9 5 1 年颁布中华人民共和国劳动保险条例后，我国就建立了职工工 伤保险，其适用范围只限于国有企业和城镇集体企业。改革开放时期后，经济体 制从计划经济转变为社会主义市场经济，旧的工伤保险不能覆盖大量涌现的外商 投资企业、私营企业和乡镇企业等非公有制经济，就出现了许多突出问题和缺陷。 因此，1 9 9 6 年1 0 月实施的企业职工工伤保险试行办法和职工工伤与职业 病致残程度鉴定较大程度地改革了中华人民共和国劳动保险条例，以适应 当时市场经济的需要。2 0 0 4 年1 月1 日起施行的工伤保险条例，被媒体誉 为我国工伤保险制度改革的里程碑。从此，我国形成了以工伤保险条例为主 线的工伤事故赔偿机制。此外，我国长期并存一条关于工伤事故赔偿的辅线。这 和我国的社会现实关系密切，由于大量未参保的工伤事故急待解决，因此，这些 案子通常是按照民法中侵权责任来调整的。例如，最高人民法院公报1 9 8 9 年第1 期所刊登的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案。这是一起典型的工 伤案件。在该案的判决中直接适用了民法通则第1 0 6 条第2 款的规定，即过 错责任原则。因此在我国理论界与实务界就有了这样的主张，工伤应认定为侵权 行为，由中华人民共和国民法通则关予侵权民事责任的法律规范调整。 受历史发展的影响，直到目前，关于工伤保险法和民事侵权赔偿法在工伤事 故赔偿的适用模式问题，理论界和实务界仍存在争论，莫衷一是。 2 0 0 2 年，我国颁布中华人民共和国安全生产法第4 8 条规定，因生产安 全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚 有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。中华人民共和国职业病防 治法第5 2 条规定，职业病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律， 尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。由于我国当时的民事法 律没有直接涉及这一问题，对上述两法相关规定的理解有两种意见：一种观点认 1 4 为，发生生产安全事故或者职业病以后，劳动者首先依照劳动合同和工伤社会保 险合同的约定，享有相应的赔付金。如果工伤保险金不足以补偿受害人的人身损 害及经济损失，依照有关民事法律应当给予赔偿的，劳动者或其近亲属有要求生 产经营单位给付赔偿的权利，认同补充模式；另一种观点认为，工伤保险和民事 赔偿不能互相取代，从业人员可以享受双重的保障，认同兼得模式。而2 0 0 3 年国务院公布工伤保险条例，对工伤保险和民事损害赔偿之i 、日j 的适用模式也 没有作出规定。 各地的立法也不统一，深圳经济特区工伤保险条例( 1 9 9 3 年1 2 月2 4 日 深圳市第一届人民代表大会常务委员会第二十次会议通过。根据2 0 0 0 年1 月深 圳市第三届人民代表大会常务委员会第三十七次会议关于修改 的决定修正) 第2 2 条规定：“已获得商业保险支付或者赔偿的因 工伤残员工或者因工死亡员工的亲属，仍可以依本条例享受工伤保险待遇。”深 圳的规定主张受害者可以同时享受民事赔偿和工伤险待遇，即实施兼得模式。而 江苏省城镇食业职工工伤保险规定第2 2 条规定：“同一工伤事故兼有民事赔 偿( 包括交通事故赔偿) 的，按照先民事赔偿、后工伤保险支付待遇的顺序处理。 民事赔偿己给付了医疗费、丧葬费、残疾用具费、误工工资( 相当于工伤津贴) 、 一次性： 亡补助金( 死亡补偿费) 和一次性伤残补助金( 残疾生活补助费) 的，工伤 保险不重复支付相应待遇，民事赔偿支