（民商法学专业论文）灾后区分所有建筑物重建制度研究.pdf

中文摘要 中文摘要 “5 1 2 汶川地震”给当地群众的生命和财产造成了巨大的损失，许多区分所 有建筑物因震灾毁坏甚至灭失，受灾居民也“流离失所 。因此，火灾、海啸、 震灾等重大灾害之后的区分所有建筑物的重建则成为紧迫而重要的问题。本文在 我国物权法理论的基础上，旨在探讨建立灾后区分所有建筑物重建这一项新的法 律制度，从而在私法范畴内为灾后重建工作进言献策。我国应主要借鉴日本法及 法国法的灾后区分所有建筑物重建制度的成功经验，根据我国特有的社会实际情 况，通过建立符合我国社会现实的决议机制、让售权机制等，从而建立中国特色 灾后区分所有建筑物的重建制度。 关键词：建筑物区分所有权；让售权；灾后重建 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t ”5 12w e n c h u a ne a r t h q u a k e ”t ot h el o c a lp e o p l e sl i v e sa n dp r o p e r t yc a u s e db y h u g el o s s e s ，m a n yo fd i s t i n c t i o nb e t w e e nt h ee a r t h q u a k ed e s t r o y e da l lt h eb u i l d i n g sa n d e v e nt h el o s s ，t h ea f f e c t e dr e s i d e n t s ”d i s p l a c e d ”t h u s ，f i r e s ，t s u n a m i s ，e a r t h q u a k e sa n d o t h e rm a j o rd i s a s t e r s ，a f t e rt h ed i s t i n c t i o nb e t w e e nt h er e c o n s t r u c t i o no fa l lb u i l d i n g s h a sb e c o m eu r g e n ta n di m p o r t a n ti s s u e t h i sp r o p e r t yl a wi nc h i n ab a s e do nt h et h e o r y t oe x p l o r et h ee s t a b l i s h m e n to f p o s t d i s a s t e rr e c o n s t r u c t i o n o fa l l b u i l d i n g st h a t d i s t i n g u i s han e wl e g a ls y s t e m ，r e s u l t i n gi np r i v a t el a wf o rp o s t d i s a s t e rr e c o n s t r u c t i o n w o r kw i t h i nt h ec o n t e x to ft h ee a r sa d v i c e c h i n as h o u l dl e a mf r o mj a p a na n df r a n c e a n df r a n c et h e m a j o rl a wd i s t i n c t i o nb e t w e e np o s t d i s a s t e rr e c o n s t r u c t i o no fa l l b u i l d i n g st h es u c c e s s f u le x p e r i e n c eo ft h es y s t e m ，a c c o r d i n gt ot h es o c i a lr e a l i t i e so f c h i n a su n i q u es i t u a t i o n ，i nl i n ew i t ho u rs o c i a lr e a l i t yt h r o u g ht h ee s t a b l i s h m e n to ft h e v o t i n gs y s t e mt oe n a b l et h es a l eo fp o w e rs y s t e mi no r d e rt ob u i l dc h i n ad i s t i n g u i s h i n g c h a r a c t e r i s t i c so fp o s t d i s a s t e rr e c o n s t r u c t i o ns y s t e mf o ra l lb u i l d i n g s k e y w o r d s ：b u i l d i n gd i s t i n g u i s ha l l ；t h er i g h tt os e l l ；p o s t - d i s a s t e rr e c o n s t r u c t i o n 1 l 一 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉、江太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：孑介艳莉 签字日期：2 - o o 年6 月占日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑盔堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：猢 导师签名： 们刁 签字日期：二。肜年 多月e t 签字日期：珈p 年莎月r 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话： 邮编： 绪论 ll 绪论 汶川地震发生后，全国人民众志成城，抗震救灾。在灾后重建过程中，灾后区 分所有建筑物的重建工作面临的法律问题突显出来。在区分所有建筑物灾后重建 过程中除涉及公法部分外，还大量涉及到私法内容，如产权关系的变动怎样才能 保证合法有序地进行，灾民的重建意旨如何得到尊重，房屋倒塌、损毁后其土地 使用权的归属与利用等等都需要构建一项新的法律制度来调整。因此，只有构建 我国灾后区分所有建筑物重建制度，才能够有效推进灾后重建工作的顺利进行。 现阶段，我国学者对灾后区分所有建筑物重建制度的研究刚刚起步。1 9 9 7 年 1 2 月2 9 日由第八届全国人大常委会第二十九次会议审议通过了中华人民共和国 防震减灾法，这是新中国第一部规范全社会防御与减轻地震灾害活动、调整由灾 害而产生的各种社会关系的重要法律。其中，灾后重建被规定在第五章。这部法 律是我国灾后重建走上法制化的重要标志。我国物权法第六章第7 6 条规定了 “改建、重建建筑物及其附属设施”的相关内容。我国防震减灾法与物权 法的颁布实旌，为我国在灾后区分所有建筑物重建制度的建立和完善提供了重 大机遇。 诸多学者对建筑物区分所有权进行了研究，其中，陈华彬先生的专著建筑 物区分所有权研究( 法律出版社，2 0 0 7 年7 月第一版) 中第七章第五节对区分所 有建筑物的重建与修复作了专门论述。虽然没有强调灾后重建的特殊性，但对于 我国灾后区分所有建筑物的重建制度建立仍具有极大的借鉴意义。该节主要比较 了我国台湾地区、瑞士、法国、日本的区分所有建筑物的重建制度。通过比较研 究，对我国区分所有建筑物的重建制度的进一步完善提出了很多有借鉴意义的观 点，如，以特别法的方式对灾后区分所有建筑物的重建加以明文规定；在适应现 代建筑技术的发展，适时改善既有建筑物以提升居住品质，同维护少数财力贫乏 者的区分所有人利益的两难问题上，无疑应该在维护前者的前提下，尊重与保护 后者的利益。日本法关于重建决议的内容，关于请求让售区分所有权和对少数区 黑龙江大学硕士学位论文 分所有人的利益的照料，法国法对关于损坏建筑物的保险赔偿金应优先用作建筑 物的重建费用等，对我国将来制定的灾后区分所有建筑物重建制度的特别法等都 有借鉴意义。 李连祺的汶川震灾后区分所有建筑物重建制度研究以我国物权法的完 善为中心一文，在物权法的视角之下，以2 0 0 8 年“5 1 2 汶川地震 为背景，分 析了由于我国物权法上的区分所有建筑物重建制度缺乏可操作性，因而将严重影 响我国地震灾区的灾后重建工作。我国应借鉴各国、地区的区分所有建筑物重建 制度的成功经验，根据我国社会发展的实际情况，建立重新简易表决制度，增设 让售请求权，引入权利变换制度，完善住宅小区内区分所有建筑物的重建制度。 李连祺的论文灾后建筑物重建制度：现状、问题及对策以物权法为视角论 述了汶川灾后住房重建的困难在于重建区内土地及建筑物的产权问题，我国物权 法有关建筑物重建的规定存在着诸多障碍及缺漏，从而导致重建效率迟缓。因此， 我国应以尊重和保护个人财产为出发点，完善物权法上区分所有权方式的重建制 度，改进重建决议机制，增设让售请求权和买回请求权，建立住宅小区内建筑物 的重建制度。浙江大学的周江洪在其论文区分所有建筑物的灾后重建中提出， 区分所有建筑物的重建是灾后复兴的重要环节之一，应在区分所有建筑物部分灭 失、全部灭失、数栋建筑物够成的小区三种不同情况下，对灾后区分所有建筑物 重建制度进行讨论。钟佩霖和朱运龙的论文对灾区重建的房地产法律问题思考 则对灾区重建中的房地产问题如灾后重建房屋所有权的归属等进行一些法律上的 探讨。杨立新和王新竹的论文常态与应急：地震等严重自然灾害背景下的民法 思考中对城市建设用地使用权的等灾后重建的相关问题进行了研究。 以上文章对我国灾后区分所有建筑物重建制度的构建和实践操作中的复杂问 题进行了很好的探讨与研究，丰富了我国区分所有建筑物灾后重建的基本理论。 显然，在构建我国特色的灾后区分所有建筑物重建制度，只有物权法和防 震减灾法等简单法条是远远不够的，应就此立有灾后区分所有建筑物重建特别 法。该特别法的优势在于，针对性强，规定明确，便于操作，能够达到灾后重建 之兼顾效率与公平的良好目的。因此，在借鉴法国和日本等国外先进立法的同时， 2 绪论 i 结合我国特有的社会现实，对国外立法中的让售权制度、买回请求权制度、权利 变换制度等进行创新，以建立具有我国特色的区分所有建筑物的灾后重建制度。 黑龙江大学硕士学位论文 第一章灾后区分所有建筑物重建制度概述 第一节建筑物区分所有权的概念 一、关于建筑物区分所有权概念的各种学说 建筑物区分所有权在十九世纪初为各国民法立法确立后，到了2 0 世纪，才得 以重大发展。作为一项制度，推动其向前发展的动力是2 0 世纪上半期因两次世界 大战而产生的住宅危机。“两次世界大战的结果是形成了建筑物区分所有权制度的 第一阶段( 1 9 1 8 1 9 4 7 年) 。往后，直至2 0 世纪6 0 年代中期，建筑物区分所有权 的发展开始进入另一阶段，即第二阶段( 1 9 4 7 1 9 6 5 年) 。 区分所有建筑物作为解决住宅危机所具有的重要性和必要性，及其制度本身 所具有的实益，共同促成了区分所有建筑物的发展，而大多数国家也根据社会现 实制定了相关的法律，来规制建筑物区分所有权。发展到第二阶段，建筑物区分 所有权为各国立法所普遍确立，进而，在各国民法体系上成为了一项物权制度。 于立法上，自1 9 世纪初期直至2 0 世纪6 0 年代，它已普遍为大陆法系的德意志法 圈国家、法国法圈国家以及英美法系的主要国家的民事立法所确定，并因此成为 各国家和地区民法体系上的一项重要制度。圆 “建筑物区分所有权”一词是日本法独创，此概念在我国台湾地区的民法中 也存在，其具体的含义因采不同学说而有所不同。主要的学说有“一元论说”( 包 括专有权说和共有权说) 、“二元论说 、“新一元论说 以及“三元论说”。 1 、一元论中的“专有权说”最早由法国民法学者提出的，在解释法国民法典 第6 6 4 条关于楼层所有权的规定时所提出。该说认为建筑物区分所有权即指区分 所有权人基于区分所有建筑物专有部分之上所享有的权利专有所有权。所以， 。陈华彬建筑物区分所有权研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第7 页 。陈华彬建筑物区分所有权研究 m i 法律出版社，2 0 0 7 年第l 页 【日】小沼进一建筑物区分所有权之法理【m 】法律文化社，1 9 9 2 年第2 6 1 页转引：陈华彬建筑物区分所有权研 究i m 法律出版社，2 0 0 7 年第8 3 页 第一章灾后区分所有建筑物重建制度概述 建筑物区分所有权是若干单独的“个人使用权的堆积”。日本著名学者我妻荣教 授在其物权法( 民法讲义1 i ) 中强调，建筑物区分所有权是在专有部分之上所 成立的所有权，其性质与一般所有权并无本质差异。我国台湾学者史尚宽、刘得 宽亦持此见解。 而一元论中的“共有权说 的立论是以集团性、共同性为基础的，从而将区 分所有建筑物整体视为全体区分所有权人所共有。该学说在日本有重要的地位和 发展。星野英一指出，区分所有即，将区分所有人个人享有的单独所有权予以集 合，使之成为整体建筑物而由全体成员的组织享有，单个成员享有相应持分的权 利。 2 、“二元论说”是针对一元论说进行批判后所提出的学说，此说认为，建筑 物区分所有权是指，区分所有建筑物专有部分的所有权与共用部分的持分权所共 同构成。我国台湾学者郑玉波、黄越钦等赞同该观点。我国台湾地区民法典第7 9 9 条规定：“熟人区分一建筑物二各有其一部者，推定为各所有人共有”，此系 采二元论说。 而新一元论说( 享益部分说) 抛弃了二元论说的专有部分和共用部分的区别， 而将二者统一概括为“享益部分 ，那么，对建筑物享益部分所设定的权利即为区 分所有权。 3 、三元论说曾被德国m a i n z 大学的著名教授贝尔曼( j b a r m a n n ) 所倡导，该 说同时也被称为最广义区分所有权说建筑物区分所有权包括建筑物专有部分 所有权、共用部分持分权及因共同关系所产生的成员权三部分，“受让区分所有权 时，必须同时取得专有部分所有权共有部分持分权及成员权三种权利始可。固该说 得到日本学者丸山英气、台湾学者戴东雄的积极支持。 o 【h i d 、沼进一建筑物区分所有权之法理【m 1 法律文化社，1 9 9 2 年版，第2 6 2 页转引：陈华彬建筑物区分所有权 研究i m 法律出版社，2 0 0 7 年第8 3 页 陈华彬建筑物区分所有权研究i m 】，法律出版社，2 0 0 7 年第8 4 页 i 口】星野英一等区分所有建筑物的管理与立法的课题( 1 - - 9 ) m 不动产研究会n b l 昭和5 5 年第3 8 页转引： 陈华彬建筑物区分所有权研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第8 5 页 戴东雄论建筑物区分所有权之理论基础( 1 ) 【j 】法学丛刊，第2 9 卷第2 期 黑龙江大学硕士学位论文 二、对建筑物区分所有权概念的各种学说的评析 从利益衡量和价值判断两个角度来评价“一元论说 ，该理论对区分所有人是 不利的，因为区分所有人的权利只限于在专有部分行使，而在共用部分和管理方 面的权利却没有考虑。同时，把建筑物区分所有权仅仅定义为专有部分的所有权， 势必会造成一般所有权与建筑物区分所有权的混淆。一元论中的“共有权说”既 不能彰显建筑物区分所有权之专有所有权的特性，也混淆了建筑物区分所有权与 共有的区别。 二元论学说显然不承认在专有所有权与共用部分持分权的基础上，还能产生 成员权，即各区分所有权人可以组成一个管理团体，这个管理团体有自己的意思 机关，从而订立管理规约与纷争的解决方法等，即所谓区分所有权人作为管理团 体的成员之一所享有的成员权。 新一元论说是现代各国关于建筑物区分所有权的最新学说。它的创新在于， 把区分所有权的客体界定为享益部分，而不是空间。学者们的初衷是避免因空间 成为区分所有权的客体而造成理论上的困惑。今天看来，这种担忧是没有必要的， 因为，在绝大多数国家的物权法上，空间可为物，空间可以成为权利的客体。 我认为，三元论说是迄今为止比较科学合理的学说。其不仅能克服其他学说 的不足，充分表现出建筑物区分所有权作为不动产所有权形态的特殊性，还有助 于调整区分所有人个人和团体之间的关系。其突破了以往在区分所有建筑物共同 关系中只强调个人权利的樊笼。可见，三元论说人成员权为区分所有权的构成要 素，对调节区分所有者个人和团体的利害关系，具有极大的裨益。我认为，以三 元论说的建筑物区分所有权为基础，在灾后区分所有建筑物的重建中，便于重建 决议制度的形成等。 。温丰文建筑物区分所有权之研究l m 】三民书局股份有限公司，1 9 9 2 年版第1 6 页 第一章灾后区分所有建筑物重建制度概述 第二节灾后区分所有建筑物重建制度 一、灾后区分所有建筑物重建的含义和立法模式 地震等重大灾害发生以后，大量的房屋因严重受损而成为危房，甚至倒塌， 从而丧失了居住功能。但是，在法律上，只要房屋没有完全灭失，则业主对房屋 的所有权也并未丧失；除房屋连同土地一起灭失的情况之外，不论房屋是否毁损 或灭失，业主的土地使用权仍然存在。因此，业主应当享有在原址重建的权利， 在此情况下，房地产的产权关系不会发生变动。当然，在灾后重建的实际工作中， 由于城市规划的调整，一般先由政府对灾区群众进行集中安置，拆除受损房屋， 收回相应的土地使用权，再另行批给土地使用权，从而便于进行统一的规划。需 要强调的是，在这一过程中除涉及公法部分外，还大量涉及到私法内容，如产权 关系的变动怎样才能保证合法有序地进行，灾民的重建意旨如何得到尊重，房屋 倒塌、损毁后其土地使用权的归属与利用，政府可否无偿收回和再次出让、收回 和再出让的操作程序、房屋倒塌、损毁后原贷款合同、抵押合同应该怎样处理， 原借款人的债务可否免除，政府、单位、个人能否作为灾后重建的主体等等都需 要构建一项新的法律制度来调整。 ( 一) 灾后区分所有建筑物重建的含义 灾后区分所有建筑物重建，是指地震、火灾、水灾等自然灾害( 难以获得相 关赔偿的灾害) 以及飞机坠落等重大事故等( 这类灾害因无法找到过错行为人或 者为投保险等也无法获得相关赔偿的情况下) 造成区分所有建筑物的部分毁灭或 全部灭失，将其恢复重建的行为。重建时若原建筑物只是部分毁灭，建筑物的区 分所有关系并未消灭，区分所有权人可以直接依据区分所有权实施重建；重建时， 若原建筑物全部灭失，因为物的灭失导致各区分所有人的区分所有权也随之灭失， 则不存在建筑物的区分所有权关系，所以，该种情形下，可依照原建筑物的区分 所有关系进行重建。简言之，灾后区分所有建筑物重建属于私法范畴，但又有别 于普通私法，而是包含着公法性条款的特殊私法规范体系。 黑龙江大学硕士学位论文 ( - - ) 区分所有建筑物重建制度有两种立法模式 灾后区分所有建筑物的重建，是现代建筑物区分所有权实务上的一个重要问 题。在重大灾害如，地震、海啸之后，这个问题显得尤为急迫和重要。现代各国 立法中，日本法和法国法对该项制度的规定最为详尽，瑞士法对此只是简要的进 行了规定。我国台湾地区的“高楼集合住宅管理维护法草案 对此也有明文规定。 纵观世界各国的立法，不难发现，区分所有建筑物重建制度有两种立法模式：“民 法典”模式与“单行法”模式。民法典模式就是只在民法典中对灾后区分所有建 筑物的重建要件、重建决议、不同意重建者权益等主要内容作出规定，这种模式 以瑞士和意大利的立法为代表。第二种模式是专1 - j 铝 j 定灾后建筑物区分所有权法 对灾后建筑物重建进行规范，以德国、日本的立法为其代表。如德国灾后区分所 有建筑物重建制度主要规定在德国住居所有权及永久居住权法中，该法公布 于1 9 5 1 年，并经多次修改。一般而言，从“民法典 到“单行法，表明了区分 所有建筑物重建立法的不断发展和成熟。 “民法典”模式将灾后区分所有建筑物重建纳入自己的调整范围，使民法典 更加丰富和完善，同时却忽略了灾后区分所有建筑物重建制度本身的重要性和特 殊性，更加削弱了法律的可操作性。鉴于此，大多数国家和地区都倾向于采用灵 活性大、适应性强的非法典化的“单行法”模式来调整灾后区分所有建筑物重建 的法律关系。 但是，“单行法”模式也同样存在着重大缺陷，因为其仅围绕着区分所有建 筑物日常维护修缮而制定单行法规，并没有特别考虑重大灾害造成大量区分所有 建筑物重建的问题。1 9 9 5 年1 月1 7 日，日本大阪、神户发生大地震，造成大量房 屋倒塌，其中许多区分所有建筑物因震灾损毁、倒塌，而当时日本建筑物区分 所有法中的区分所有建筑物重建制度因应变迟缓而备受批评。原因在于，该 法的相关规定欠缺，如重建自治团体，重建后的违章建筑与城市规划间的冲突问 题，重建的资金问题等；另一方面，即使做出了明文规定，但是由于不够精准， 黄荣村灾后重建的政策性议题【j 1 理论与政策，2 0 0 0 年第l 期 第一章灾后区分所有建筑物重建制度概述 所以备受争议，这都造成了这部法律难以实施的后果。为了尽快消除纷争、顺利 开展灾后区分所有建筑物重建的工作，于1 9 9 5 年3 月2 4 日又制定了日本受灾 区分所有建筑物再建特别处理法，后又于2 0 0 2 年对日本建筑物区分所有法 中的重建制度作出大幅修改，并将其作为实施灾后区分所有建筑物重建的根本法。 同年通过的日本高级公寓顺利重建法及日本高级公寓顺利重建法实施细则 不仅对重建目的、基本方针、重建程序、重建监督和申述等基本问题作了明确的 规定，而且还对重建自治团体的成立、管理、解散及税收减免和权利变换制度等 提出了具体要求，以调动区分所有权人参与重建的积极性。锄可见，日本高级公 寓顺利重建基本方针、日本高级公寓重建登记办法、日本高级公寓重建 支持促进法等一些单行法共同构成了日本灾后区分所有建筑物重建制度。 二、灾后区分所有建筑物重建制度的发展 由于区分所有建筑物制度为近现代以来的立法制度，所以，基于此制度之上 建立的区分所有建筑物重建制度也始于近现代，其最早立法可追溯至法国1 9 3 8 年 新立的单行法有关区分各楼层不动产之共有的法律第1 3 条。该条规定，因火 灾或其他事由致区分所有建筑物损坏时，是否应重建由区分所有人总会进行决定， 对旧建筑物的保险赔偿金应优先用于建筑物的重建费用。 法国1 9 6 5 年的住宅分层所有权法对灾后区分所有建筑物重建制度设有专 章，在1 9 3 8 年法律的基础之上，其规定的更为周详：对建筑物的损坏程度及区分 所有人的表决来决定，受灾害所损坏的区分所有建筑物是应当重建还是应当修复 问题；与遭受损坏前的状态相比，在超过原状恢复的改良或追加场合，一律适用 现行法第三章的专门规定；同时还规定了，遭受损坏的建筑物不能完全恢复原状 的时候，应该对区分所有人的各项权利进行清算，并对此损害进行补偿。圆 日本立法没有明文规定区分所有建筑物重建是由于重大灾害，但是，日本立法 李连祺汶川震灾后区分所有建筑物重建制度研究一以我国物权法的完善为中心【j 】法商研究，2 0 0 8 年第5 期 圆陈华彬建筑物区分所有权研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第2 2 9 - 2 3 0 页 亩1 9 9 9 年中国法律年鉴【m 】中国法律年鉴社，第1 0 5 0 页 黑龙江大学硕士学位论文 将重建的缘由忽略，直接规定为“灭失 ，如，日本最早对区分所有建筑物重建制 度进行规定的昭和3 7 年建物区分所有权法第3 5 条( 3 ) 款，除第( 1 ) 的情 形外，建筑物一部遭受灭失时，区分所有人对于建筑物的再建( 重建) 应予协议。 经过了两次立法改革，日本现行的建筑物区分所有权法把建筑物的重建与修 复一并规定在第一章的第八节里，其中关于区分所有建筑物的重建规定较为详尽 完善。 受法国和日本立法的积极影响，灾后区分所有建筑物重建制度在大陆法系得到 一定的发展，我国台湾地区、瑞士等立法皆是很好的例证。 第三节灾后区分所有建筑物重建制度的重大意义 一、保障灾民合法权益 根据民政部的统计资料“1 9 9 8 年全国洪涝灾害损失情况统计表”显示，1 9 9 8 年长江发生的全流域性的仅洪涝一项自然灾害就导致全国倒塌房屋6 8 5 万问，损 坏房屋1 3 2 9 9 万间，而1 9 9 8 年全国洪涝、泥石流、暴雪、地震等自然灾害导致 倒塌房屋8 2 1 4 万阀，损坏房屋1 6 6 2 5 万间。根据民政部统计的数字显示，2 0 0 8 年“5 1 2 汶川地震造成四川、甘肃、陕西、重庆、云南、湖北、河南、贵州等 1 0 个省( 市) 受灾。此次地震造成了巨大的人员伤亡、房屋的大量毁损、工商企 业损失非常严重。根据四川省统计局的统计，2 0 0 7 年末，成都、绵阳、德阳、阿 坝州和广元市这几个主要受灾城市各项贷款余额分别为4 1 1 9 亿元，3 9 1 1 2 亿元、 2 7 4 亿元、8 5 1 9 亿元和1 3 7 7 9 亿元，贷款数额累计达5 0 0 0 亿元，其中，对于房 屋按揭贷款规模预计为2 0 亿元。地震发生后，大量居民流离失所，而住房是其生 活生产的必要保障( 虽然政府紧急安置了”简易房”，但“简易房”只是短时间内 的应急保障措施。) 所以，尽快解决数以十万计灾民的住房问题，处理好灾后区 分所有建筑物重建工作具有紧急性。灾后区分所有建筑物重建制度首要目的即是 从保护灾民的角度出发，充分保障灾民生存、居住的权利。现代居民住房大多为 多层建筑。一栋建筑物中存在多个区分所有权人，可见灾后重建工作具有复杂性， 第一章灾后区分所有建筑物重建制度概述 i 而灾后区分所有建筑物重建制度能够突破复杂性的藩篱，达到保障各区分所有人 合法权利的目的。 二、保证灾后重建工作顺利开展 灾后重建可能产生种种复杂的影响，如果处理不好，就会导致纠纷不断。如 何在灾后重建中处理房地产的毁损与重建，国务院对此提出了明确的方针，首要 的是要把灾后恢复重建工作纳入法制轨道，在法制轨道中，要坚持以人为本、科 学规划、统筹兼顾、分步实施、自力更生、国家支持、社会帮扶的方针和相关原 则。在这些原则的指导下，建立灾后区分所有建筑物重建制度，能够使复杂的灾 后重建工作迅速、有序地展开，从而保障灾后重建工作顺利完成。中华人民共 和国减灾规划( 1 9 9 8 年一2 0 1 0 年) 在专题“关于减灾的任务和措施 中明确强 调，我国要加强减灾法制建设，积极开展减灾立法的研究工作，健全和完善减灾 法律法规，使减灾工作进一步规范化和法制化。国务院新闻办在介绍汶川抗震救 灾和灾后重建规划工作时强调，中央提出要用八年时间进行重建，就城镇建设而 言，需要城镇体系规划、农村建设规划、城镇住房建设规划三个专项规划及其建 设，提出“前三年”解决恢复过程最重要的基础设施、公共服务设施，群众住房 争取在比较快的时问恢复到震前水平，城镇住房灾后重建的政策建议正在研讨中。 因此，灾后区分所有建筑物重建制度的研究，不仅能够保障灾民的合法权益，使 其重建工作有法可循、顺利实施，而且对于国家的城市规划、安定团结、法制建 设具有极大的积极作用。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章灾后区分所有建筑物重建制度的比较法分析 第一节大陆法系主要国家关于灾后区分所有建筑物重建制度的 立法与学说 如前所述，在现代立法中，尤以日本法和德国法对区分所有建筑物重建制度 的规定较为详尽，瑞士法和我国台湾地区的相关规定较为简略。 一、日本法 关于灾后区分所有建筑物重建制度，日本法的最早规定始于昭和3 7 年建筑 物区分所有权法。需要说明的是，日本法中，并没有明确表明区分所有建筑物重 建的原因是重大灾害，而是比较笼统的规定为“灭失 。该法第3 5 条明文规定，( 1 ) 区分所有建筑物有相当于建筑物价格二分之一以下部分灭失时各区分所有人得将 自己的专有部分及灭失的共用部分复旧。( 2 ) 依( 1 ) 的情形对共用部分予以复旧 的区分所有人得按该法第1 0 条关于共有持分的确定基准的比例，请求偿还复旧的 金额。( 3 ) 除第( 1 ) 的情形外，建筑物一部遭受灭失时，区分所有人对于建筑物 的再建( 重建) 应予协议。( 4 ) 在不能为第( 3 ) 的情形协议时，或该协议无法成 立时，各区分所有人得对他区分所有人，请求以时价购买建筑物以及有关该基地 的权利。可见，该条法律把建筑物的价值损失作为是否重建的衡量标准，若灭失 部分的建筑物价格若相当于整栋建筑物价格的二分之一以下的，首先应予修复， 而不应重建；只有在灭失部分的建筑物价格相当于整栋建筑物价格的二分之一以 上的情况下，才可以由各区分所有人进行协议，以决定是否重建。而在建筑物修 复或者重建协议无法达成的情况下，为了达到物之利用效果，配合城市整体规划 等原因，应优先肯定对建筑物重建的决议，同时，对那些反对重建的各区分所有 人的利益进行保护，以时价购买其建筑物以及土地使用权。 ( 一) 区分所有建筑物重建的条件 昭和5 8 年经修订而沿用至今的现行建筑物区分所有权对区分所有建筑物 第二章灾后区分所有建筑物重建制度的比较法分析 重建的条件进行了严格的限定。依其第6 2 条、6 3 条的规定，区分所有建筑物的重 建须在充分满足以下主、客观两方面的要件时方可进行： 1 、客观要件，区分所有建筑物重建的原因是：破旧、损坏、一部分灭失及其 他事由，且满足根据建筑物的价格及相关情况，对于建筑物维持其效用或者进行 恢复需要巨大费用的条件，才能够提出重建之建议。日本法务省民事局参事官室 曾在其拟定的区分所有权法改正要纲试案中对该要件包括的两种情形予以了 进一步的解释：一是，区分所有建筑物建成后，坚固的建筑物经过6 0 年，其他建 筑物经过3 0 年或建筑物受有损害或建筑物一部分灭失及其他情势；圆二是，比起 建筑物的价格而言，需要过分的修缮、复旧或管理费用或者附近的土地利用状况 已然发生变化，较之于上述所需的费用，如果重建能显著地增加建筑物的效用。 笔者认为，根据文义解释的方法，区分所有建筑物重建的原因中是应当包括 火灾、水灾、震灾等重大灾害的。因为，该法第6 2 条第一款运用了列举和概括的 综合方式来表明重建的原因，显然，这个“其他事由 是包括灾害的。 2 、主观要件，即日本现行建筑物区分所有权法第6 2 条后半段所规定的 要件。即，建筑物在满足上述客观要件时，得通过集会以区分所有权人及表决权 各五分之四的多数决定建筑物是否重建。该特别多数决制度表明，建筑物重建的 严格性特征以及现代区分所有建筑物必须接受“团体的拘束”，并进而反映大多数 区分所有权人的利益的特性。 ( 二) 关于重建的决策内容 重建决议，是指区分所有人全体得通过集会以区分所有人及表决权各五分之四 的多数，做出将建筑物重建拆毁，并在建筑物基地上重新建筑与主要使用目的相 同的建筑物的决议。固而，重建的决策，是指对重建决议通过后，由同意重建的区 。1 日】丸山英气关于区分所有的最近动向l j 】- 现代法律实务的诸问题( 上) i m 】日本律师联合会，1 9 9 0 年版第2 8 6 页转引：陈毕彬建筑物区分所有权研究i m 法律出版社，2 0 0 7 年版第2 2 5 页 。【日】陈华彬建筑物区分所有权研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第2 2 5 页 1 日】石田喜久夫建替【j 】法律时报第5 5 卷第9 号转引：陈华彬建筑物区分所有权研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第2 2 5 页 陈华彬建筑物区分所有权研究l m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第2 2 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 分所有人组成意志机关，对重建的建筑物的土地使用权的取得、建筑物的设计、 及拆除旧的建筑物，建筑新的建筑所需的费用等相关的问题进行决策，并对外发 生法律效力。该条文也规定了，在第二和第三种情形时，即有重建费用的分担与 区分所有权的归属的问题时，不得有损于各区分所有人之间的利益平衡。“与主要 使用目的相同的建筑物 ，即新建的区分所有建筑物的主要使用用途应与旧的建筑 物相同，建筑物是主要用作居住还是商用，应与旧区分所有建筑物保持大部分的 一致。 ( 三) 对少数不同意重建的区分所有人保护的规定 少数不同意重建的区分所有人的利益的保护问题，现行日本建筑物区分所 有权法第6 3 条详细规定了催告制度、让售制度、买回请求权制度，对于重建 的实务操作至关重要。当区分所有建筑物的重建在满足一定的客观要件时，少数 不赞成重建的区分所有人将被排除在外。这样一来，即面临着对少数不赞成者重 建的区分所有人的区分所有权请求予以让售的问题以及他们因此所受到的损害和 。现行日本建筑物区分所有权法第6 3 条做出以下：“( 1 ) 有重建决议时，集会召集人应即时对不赞成重 建决议的区分所有人( 包括其继受人) ，依重建决议内容，以书面催告其回答是否参加重建的意旨。( 2 ) 前 项规定的区分所有人，依同项规定自受催告之日起2 个月内应为回答。在前项期间内未回答的第1 项所规 定的区分所有人，视为回答不参加重建意旨。( 3 ) 第2 项的期间经过时，赞成重建决议的个区分所有人或 依重建决议内容回答参加重建意旨的各区分所有人( 包括此等人的继承人) 或依此等人全体的合意被指定 得承买区分所有权及基地利用权的人( 以下称承买指定人) ，于同项期间届满之日起2 个月内，对回答不参 加重建意旨的各区分所有人( 包括其继承人) ，得请求以时价让售其区分所有权及基地利用权。( 4 ) 重建决 议后，有关从此区分所有人仅取得基地利用权的人( 包括其继承人) 的基地利用权，亦同。( 5 ) 依前项规 定请求的情形，回答不参加重建的区分所有人因让出建筑物，致其生活发生显著困难的，且对重建决议的 实行认为不致有太大影响的显著理由时，法院得依该人的请求，于价款交付或提存之日起不超过一年的范 围内，对建筑物的让出，予以相当的期限。( 6 ) 自重建决议之日起两年内，未着手建筑物拆毁工事时，依 第四项规定让售区分所有权或基地利用权的人，于此期间届满之日起6 个月内，得向该区分所有权或基地 利用权的现在所有人提供相当于买主所支付价款的金钱，请求让售此等权利。但有关未着手建筑物拆毁工 事有正当理由时，不在此限。( 7 ) 前项本文的规定，于同项但书规定的情形，自妨碍建筑物拆毁工事着手 的理由消灭之日起6 个月内未着手时准用之。于此情形，同项本文中有“于此期问届满之日起6 个月内”换 读成“自知悉妨害建筑物拆毁工事着手的理由消灭之日起6 个月内，或自其理由消灭之日起两年内的时期 止。”转引：陈华彬建筑物区分所有权研究l m i 法律出版社，2 0 0 7 年版第2 2 7 页 1 4 - 第二章灾后区分所有建筑物重建制度的比较法分析 i i i i i i i i i i i i i i i i i imii mi i i 宣i i i i i i i i i i i i 利益予以补偿和照料的问题。因此，该条运用相关的机制催告制度、让售制 度、买回请求权制度来平衡重建效率与公平的问题。催告制度体现了对于不赞成 重建决议的区分所有人的平等性以及平衡了重建程序上的时效性。让售制度则体 现了对于少数不赞成重建区分所有人利益的保护。买回请求权制度一方面是对于 部分不赞成重建的区分所有权人的利益的保护，该部分人由于某些特殊原因在两 个月的催告期内未能及时作出重建的意旨，而其本意是想参加重建，所以该制度 可以对此等误解作出补偿；另一方面是对于同意重建的区分所有权人在两年内仍 未着手建筑无拆毁工事情况，不同意重建的区分所有人则可以买回其之前售让的 区分所有权或基地利用权，以此来保障灾后重建工作的效率。 此三项制度相互结合，是目前最为科学及实用的制度结合，程序上合理，制 度上公平，利益上有所保护，并且兼顾时效性，如果将其中任何一项制度更换成 其他制度，都不能各项兼顾。 ( 四) 关于灾后重建的合意 日本现行建筑物区分所有权法关于重建的合意，规定于第6 4 条，“赞成重 建决议的各区分所有人、依重建决议内容回答参加重建意旨的各区分所有人及购 买区分所有权或基地利用权的各承买指定人( 包括此等人的继承人) ，视为依重建 决议内容为实施重建意旨的合意。该条规定的重建合意的主体是广义的主体，既 包括赞成重建决议的各区分所有人，也包括重建决策人和被让售人( 及他的继承 人) 。 二、法国法 法国关于区分所有建筑物的修复与重建，旧法( 即1 9 3 8 年法律) 与新法( 1 9 6 5 年制定的现行住宅分层所有权法均对此作出规定。但法国1 9 3 8 年法律仅设有 建筑物毁坏时进行再建( 重建) 的规定，并没有关于建筑物修复的规定。 。1 日】石田喜久夫, 建替l j l 法律时报，第5 5 卷第9 号转引：陈华彬建筑物区分所有权研究【m 】法律出版社，2 0 0 7 年版第2 2 6 页 黑龙江大学硕士学位论文 ( 一) 法国1 9 3 8 年法律及其前后的学说 法国1 9 3 8 年的法律有关区分各楼层不动产共有之法律对建筑物损坏时的重建 明文规定于第1 3 条。“因火灾或其他事由致区分所有建筑物损坏时，是否应重建 建筑物，由区分所有人总会予以决定。并且，对建筑物的保险赔偿金应优先用作 建筑物的重建费用。 这里需要提到的是，上述关于建筑物是否重建，应由区分所有人总会予以决 定的规定，在1 9 3 8 年的法律的最初草案中并非如此。最初的草案仅规定：建筑物 的损坏程度未达到四分之三及其以上时，各区分所有人有拒绝重建的权利。但不 久，该项草案被修正为，不论建筑物的毁坏程度，有关建筑物的重建，皆由区分 所有权人的多数予以决定。固学者由此认为，这一截然不同的规定，反映了建筑 物区分所有的法律是应当维护财力贫乏的区分所有人的利益，还是应当将既有 的旧建筑物改造成更为舒适的生活场所的问题。法国此时的立法明显是采纳了后 立场。日本无疑也追随了这一思路，在2 0 0 2 年专门通过了公寓翻盖促进法 以促进区分所有建筑物的翻新重建。 ( - - ) 现行住宅分层所有权法( 1 9 6 5 年) 关于建筑物的重建与修复，该法均设有明文，并设专章( 第四章) 加以规定， 内容远较1 9 3 8 年法律的同类规定详尽完善。 1 、损坏建筑物的再建筑与修复 法国现行住宅分层所有权法第3 8 条规定，建筑物的全体或一部分遭受损 坏时，由遭受损坏的区分所有人集会，根据这些区分所有人投票权的过半数，决 定对建筑物进行再建筑或对损坏部分进行原状修复。在损坏未达建筑物全体二分 之一时，遭受损坏的区分所有人的过半数，仅能要求将其原状修复。并同时由其 履行原状修复的义务。另外，参与维持遭受损坏的建筑物的区分所有人，依照相 。【日1 小沼进一建筑物区分所有之法理【m 】法律文化社，1 9 9 2 年第1 2 l 页转引：陈华彬建筑物区分所有权研究 【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第8 3 页 。【h d 、沼遣一建物口分所有。法理【m 】法律文化社，1 9 9 2 年第1 2 l 页转引：陈华彬建筑物区分所有权 研究i m 法律出版社 2 0 0 7 年第8 3 页 第二章灾后区分所有建筑物重建制度的比较法分析 同比例，负有为工事出费的义务。 2 、损坏建筑物的保险赔偿金，优先充作建筑物的再建费用。 此规定直接来源于1 9 3 8 年法律第1 2 条。现行住宅分层所有权法第4 0 条规定， 遭受损坏的不动产，在由作为代表的被损害的区分所有人领受保险赔偿金时，在 对集中登记的债权人的权利进行保留的情况下，应当将此项资金优先用于建筑物 的再建费用。 3 、超过原状回复的改良和追加 现行住宅分层所有权法第4 0 条规定，与遭受损坏签的状态比，在超过原状回 复的改良和追加场合，一律适用现行法第3 章的规定。 4 、原状回复不足时权利的清算和损害的补偿 现行住宅分层所有权法第4 0 条规定，遭受损害的建筑物不能完全回复原状时， 应对区分所有人的各项权利进行清算，并对其损害加以补偿。 三、瑞士法 瑞士法与前述日本法、法国法不同。关于区分所有建筑物的修复与重建，其 规定于该法第7 1 2 条之六“消灭“的名称下。其中第三项规定：“分层建筑物的各 所有人在建筑物损毁达其价值二分之一以上，而其重建对各人形成过重的负担时， 得请求废止其共同关系；但欲继续维持其关系的分层建筑物所有人，得对其余所 有人征得让步的同意而避免废止。” 从瑞士法中涉及此类法律的立法角度分析，对于建筑物区分所有权关系复杂 的关系，做了简单化的处理，仅从共同关系存续角度对于是否重建进行考虑，共 同关系存续则可认定为支持重建，反之则根据对于个人承担是否较重，而区别对 待。但是瑞士法关于此类所有权的区分及处理，仍显粗糙，仅考虑权利的实质实 施，而未能在顾及程序上对于所有人的利益公平以及效率更优上进行考量。 黑龙江大学硕士学位论文 i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 宣i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i i 第二节比较分析的结论 一、比较分析 通过对日本法、法国法、瑞士法关于灾后区分所有建筑物重建制度的立法与 学说状况的横向介绍之后，对这些国家该项立法进行纵向比较如下： ( 一) 重建的条件 日本现行建筑物区分所有权法规定的重建的客观要件为，需有区分所有 建筑物破旧、损坏、部分灭失的事实，并且维持其效用或者进行恢复的费用过巨； 而主观要件日本法采特别多数决制度，“通过集会以区分所有人及表决权各五分之 四的多数决定建筑物是否重建”，与日本法对重建的客观要件和主观要件进行分别 表述不同，法国的住宅分层所有权法重建的客观要件和主观要件规定在一起， 即对损坏建筑物的再建筑与修复只能根据由遭受损坏的区分所有人投票权的过半 数进行决定，但是，在损坏未达建筑物全体二分之一时，即使遭损坏的区分所有 人过半数，也只能要求修复。瑞士民法典第7 1 2 条有关“分层建筑物所有权”规 定中，仅简单规定了一项“分层建