（民商法学专业论文）我国劳务派遣人员同工同酬法律问题研究.pdf

、0 卜 触 一芰 o u r c o u n t r ys e r v i c ed i s p a t c h e st h ep e r s o n n e le q u a lp a y f o r e q u a lw o r kl e g a lm a t t e rr e s e a c h at h e s i ss u b m i t t e dt o d a l i a nm a r i t i m eu n i v e r s i t y i np a r t i a lf u l f i l l m e n to ft h er e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f t y p e s o fd e g r e e b y w 西b i n ( m a j o r ) t h e s i ss u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rp e ih u a m o n t hy e a r 一，1广 气1，严 曩 j 。 l ， 埘 j 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，撰写成博硕 士学位论文 ：我国蕴釜遮遣厶旦回兰回副鎏焦回壁班塞：。除论文中已经注明引用的内 容外，对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本论文中不 包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的成果。本声明的法律 责任由本人承担。 学位论文作者签名：斛 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学位论文的规 定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有 关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本 学位论文收录到中国优秀博硕士学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志 社) 、 中国学位论文全文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物 形式出版发行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密口( 请在以上方框内打“”) ：翻斌名：芝叫 日期：扣l 年f 月幻日 _气z卜 ”j 由 l 一 中文摘要 摘要 “劳务派遣”或称“劳动派遣”是产业领域雇用劳动的一种新形态，这种用 工形式的出现从学术上对传统的劳动雇用理论提出了挑战。劳动派遣出现以后， 相关国家和地区的法律理论和实务都给予了相应的关注。我国劳动合同法和 劳动合同法实施条例尽管都用专门章节对劳务派遣进行了规定，然而在其实 施仅两年时间内，劳务派遣发展之势头已有井喷之势，劳务派遣业呈一片“繁荣 景象，这恐为立法者、学界所始料不及。目前，已不仅是企业，而且行政机关、 事业单位等非经营性单位也对劳务派遣情有独钟，在某些行业的新招岗位中，劳 务派遣用工形式已成为其普遍采用的用工形式。劳务派遣的非正常逆势发展已经 和我们的立法初衷相悖。反思现行劳务派遣立法的不足，其中劳务派遣制度中未 能有效规制同工同酬，从而给用工单位在实质上实行同工不同酬留下了可操作的 空间。 当代中国，“依法治国，建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权 已写入宪法。全面建设小康社会、构建社会主义和谐社会，实现社会的“公平正 义 已成为我国经济、社会发展的主旋律。同工不同酬现象的普遍存在，与主旋 律格格不入，并造成了严重的社会问题。因此，应当切实履行国际法及国内法上 的义务，果断采取措施，实现同工同酬。同工同酬的实现，对于消除我国就业方 面的制度性歧视以及人们心理上的歧视，培育和提升我国公民的权利意识和平等 观念，促进社会的进步，加速我国社会主义和谐社会建设的进程必将具有深远的 意义。 本文就我国劳务派遣中同工同酬问题的现状进行了分析，提出我国劳务派遣 中同工同酬的法律法规存在的不足，并就如何完善我国劳务派遣中同工同酬进行 了对策分析。期望对新形势下的实现劳务派遣同工同酬有现实的规范和指导作用， 从而促进整个社会劳资关系的和谐发展。 关键词：劳务派遣；同工同酬；劳动法；劳动合同法； i卜 一。pir 曲 i a b s t r a c t t h el a b o rd i s p a t c h ”o rs a i dt h a t t h ew o r kd i s p a t c h t o o kt h ei n d u s t r i a ld o m a i n h i r e dl a b o ro n ek i n do f n c o m o r p h ，t h ew o r kd i s p a t c he m p l o y i n gl a b o rf o r ma p p e a r a n c e p r e s e n t e dt h ec h a l l e n g ef r o mt h el e a r n i n gt ot h et r a d i t i o n a lw o r ke m p l o y m e n tt h e o r y a f t e rt h ew o r kd i s p a t c h e st h i sk i n do f e m p l o y m e n ts h a p ea p p e a r s ，r e l a t e dn a t i o n a la n d t h el o c a ll e g a lt h e o r ya n dt h ep r a c t i c eh a v eg i v e nt h e c o r r e s p o n d i n ga t t e n t i o n o u r c o u n t r y ”w o r kl a wo fc o n t r a c t a n d ”w o r kl a wo fc o n t r a c ti m p l e m e n t a t i o nr u l e ” a l t h o u g hu s e dt h es p e c i a lc h a p t e rt oc a l t yo nt h es t i p u l a t i o nt ot h el a b o rd i s p a t c h h o w e v e r , i ni t i m p l e m e n t e dt h eo n l yt w oy e a r s ，t e n d e n c yo ft h el a b o rd i s p a t c h d e v e l o p m e n th a dp o t e n t i a lo ft h eb l o w o u t , t h el a b o rd i s p a t c hi n d u s t r ya s s u m e so n e p i e c e p r o s p e r o u s l y t h ep i c t u r e , t h i sf e a r e df o rt h el e g i s l a t o r , t h ee d u c a t i o n a lw o r l di s u n e x p e c t e d a tp r e s e n t , a l r e a d yw a sn o t o n l y t h e e n t e r p r i s e , m o r e o v e rt h e a d m i n i s t r a t i v eo r g a n ，t h ei n s t i t u t i o na n ds oo n n o n m a n a g e r i a lu n i ta l s oh a do n l yo n e i n m i n dt ot h el a b o rd i s p a t c h ，i nt h ec e r t a i np r o f e s s i o n sn e wm o v eo fp o s t , t h el a b o r d i s p a t c h e st h i sk i n do fe m p l o y i n gl a b o rf o r ma l r e a d yo n ek i n do f e m p l o y i n gl a b o rf o r m w h i c hb e c o m e si tt ou s eg e n e r a l l y t h el a b o r d i s p a t c h su n u s u a lc o u n t e rp o t e n t i a l d e v e l o p m e n ta l r e a d yc o n t r a d i c t e dw i t ho u r sl e g i s l a t i v eo r i g i n a li n t e n t i o n r e c o n s i d e r s t h ep r e s e n tl a b o r d i s p a t c hl e g i s l a t i o ni n s u f f i c i e n c y , i nt h el a b o rd i s p a t c hs y s t e mh a sn o t b e e na b l et or e g u l a t et h ee q u a lp a yf o re q u a lw o r ke f f e c t i v e l y , t h u s m a t e r i a l l yw a s i m p l e m e n t i n gt h es a m el a b o rd i f f e r e n tr e w a r df o rt h ee m p l o y i n gl a b o ru n i tt ol e a v e b e h i n dt h es p a c ew h i c hm i g h to p e r a t e c o n t e m p o r a r yc h i n a , m a n a g e ss t a t ea f f a i r sa c c o r d i n gt ol a w ，t h eb u i l ds o c i a l i s m c o u n t r yu n d e rt h er u l eo fl a w ”， t h en a t i o n a lr e s p e c ta n dt h ea s s u r a n c eo fh u m a n r i g h t s ， h a v er e a di nt h ec o n s t i t u t i o n t h ec o m p r e h e n s i v ec o n s t r u c t i o na f f l u e n t s o c i e t y , t h e c o n s t r u c t i o ns o c i a l i s mh a r m o n i o u s s o c i e t y , r e a l i z e st h es o c i e t y f a i r l y j u s t t ob e c o m e o u rc o u n t r ye c o n o m y , t h es o c i a ld e v e l o p m e n tm a i nm e l o d y t h es a m el a b o rd i f f e r e n t r e w a r dp h e n o m e n o n su n i v e r s a le x i s t e n c e ，i si n c o m p a t i b l ew i t ht h em a i nm e l o d y , a n d h a sc r e a t e dt h es e r i o u ss o c i a lp r o b l e m t h e r e f o r e ，m u s tf u l f i l li nt h ei n t e m a t i o n a il a w a n dt h en a t i o n a ll a wd u t ye a m e s t l y , t a k e st h em e a s u r e d e c i s i v e l y , r e a l i z e st h ee q u a lp a y f o re q u a lw o r k e q u a lp a yf o re q u a lw o r k r e a l i z a t i o n , r e g a r d i n ge l i m i n a t e so u rc o u n t r y e m p l o y m e n ta s p e c ti nt h ei n s t i t u t i o n a ld i s c r i m i n a t i o na sw e l la st h ep e o p l ep s y c h o l o g y d i s c r i m i n a t i o n , c u l t i v a t e sa n dp r o m o t e so u rc o u n t r yc i t i z e n - si d e a sa n ds o0 nf i g h t c o n s c i o u s n e s sp e a c e , t h ep r o m o t i o ns o c i e t y s p r o g r e s s ，a c c e l e r a t e st h ea d v a n c 锄e n t w h i c ho u r c o u n t r ys o c i a l i s mh a r m o n i o u ss o c i e t yc o n s t r u c t st ow i l lc e lt a i n l yt oh a v et h e p r o f o u n ds i g n i f i c a n c e t h i sa r t i c l et h ee q u a lp a yf o re q u a lw o r k q u e s t i o n sp r e s e n ts i t u a t i o nh a sc a r r i e do n t h ea n a l y s i so no u rc o u n t r yl a b o rd i s p a t c h ，a n dd i s p a t c h e st h es a m el a b o rd i 髓r e n t r e w a r dq u e s t i o nw h i c ha n dt h eo r i g i nt h r o u g ht h ea n a l y s i s m e d i u mt h ep e t r o c h i n a d a l i a np u l a n d i a nm a r k e t i n gc o m p a n ys e r v i c et h e p e r s o n n e le x i s t ，p r o p o s e si no u r c o u n t r yl a b o rd i s p a t c ht h ee q u a lp a yf o re q u a lw o r kl a w sa n dr e g u l a t i o n se x i s t e n c e i n s u f f i c i e n c y , a n dh o wt oc o n s u m m a t ei no u rc o u n t r yl a b o rd i s p a t c ht h ee q u a lp a yf o r e q u a lw o r kt oc a r r yo nt h ec o u n t e r m e a s u r ea n a l y s i s t h ee x p e c t a t i o nr e a l i z e st l l el a b o r d i s p a t c he q u a lp a yf o re q u a lw o r kt ot h en e ws i t u a t i o nu n d e rt oh a v et h er e a l i t ys t a n d a r d a n dt h ei n s t r u c t i o nf u n c t i o n ，t h u sp r o m o t e st h ee n t i r es o c i e t yl a b o r m a n a g e m e n tr e l a t i o n a c c o r dd e v e l o p m e n t k e yw o r d s l a b o rd i s p a t c h i n g ；e q u a lp a yf o r e q u a lw o r k ；l a b o rl a w ； l a b o rc o n t r a c tl a w 匆 ： 卜 矗 p 目录 目录 弓l言”“l 一 第l 章劳务派遣及同工同酬概述一2 一 1 1 劳务派遣的概念及其法律规定一2 1 1 1 劳务派遣的概念一2 一 1 1 2 劳动合同法对劳务派遣的相关规定一3 一 1 2 同工同酬的概念及其理论一4 1 2 1 同工同酬的概念及特点一4 1 2 2 同工同酬理论在国内外的发展一7 一 第2 章我国劳务派遣中同工同酬的现状及分析一1 0 2 1 我国劳务派遣业中同工同酬的概况一1 0 2 1 1 劳务派遣中同工同酬的具体实施状况一1 0 2 1 2 劳务派遣中同工同酬现状的成因一1 0 2 2 我国劳务派遣业中同工不同酬的危害一1 3 2 3 我国劳务派遣业中实行同工同酬的必要性一1 3 2 3 1 同工同酬是市场经济发展的要求一1 3 2 3 2 同工同酬是落实我国国内法规定的要求一1 4 2 3 3 同工同酬是我国政府必须承担的一项国际义务一1 4 2 4 我国劳务派遣制度对同工同酬的影响一1 4 一 第3 章我国劳务派遣中同工同酬的法律规定及存在的问题：一1 6 3 1 我国现行法律对同工同酬的法律规定一1 6 3 1 1 在宪法中对男女平等同工同酬的有关规定一1 6 3 1 2 在劳动法中规定劳动者享有平等就业的权利一1 6 3 1 3 在劳动合同法中规定劳动派遣者享有同工同酬的权利一1 6 3 1 4 其它相关规定一1 7 3 2 我国劳务派遣中同工同酬的法律规定中存在的问题一1 8 3 2 1 劳动立法中劳动者权利保护的缺失一1 8 3 2 2 劳动合同法中同工同酬权利实现的程序阻隔一1 9 一 目录 第4 章完善我国劳务派遣中同工同酬的建议一2 2 4 1 规范立法，提高法律的可操作性一一2 2 4 1 1 明确规定用工单位应支付的各项劳务报酬一2 2 4 1 2 明确“相同或相近岗位的界定标准：一2 3 4 1 3 明确举证责任的归属一一2 4 4 1 4 加强劳动行政执法对劳务派遣中实行同工同酬的专门监督一2 5 4 1 5 从制度上完善劳动立法的程序设计一2 5 4 2 平衡派遣单位与用工单位之间的关系一2 6 4 3 加强执法和司法措施一2 7 4 4 转换企业经营者的管理理念和经营观念一2 8 4 5 逐步提高被派遣劳动者的素质，增强他们的维权能力一2 8 一 结论一”一”2 9 一 参考文献一3 0 一 至定访i - 一3 5 我国劳务派遣人员同工同酬法律问题研究 引言 劳动关系是最基本的社会关系，在一定意义上已经变成现代社会和谐与否的 晴雨表和风向标。劳动关系是否和谐和稳定，直接关系到社会的稳定，是构建和 谐社会最基础的内容。目前，我国的改革发展处于关键时期，社会利益和劳动关 系的矛盾较为复杂。就目前看来，社会不和谐、不稳定等因素多数表现在劳动关 系上，近几年来国内迅速发展起来的一种新型用工和就业方式，这就是劳务派遣 形式，对于促进各类人员就业、降低企业成本等起到了很好的积极作用。 劳务派遣制度是由欧美发达资本主义国家发展起来的，它是由应市场竞争和 就业观念多元化需求应运而生的一种新型用工方式。在中国，劳务派遣虽然兴起 较晚，但发展十分迅速。但是在它发展过程中，缺乏法律法规的规范，存在着损 害劳动者权益的情况，尤其是对被派遣人员同工同酬权的侵害更为突出，导致劳 务派遣制度也一度引起不小的争议，被指责为企业与派遣单位合谋规避法律规定、 降低用工成本、转移用工风险，损害劳动者权益的途径。但一部分人认为应当正 本清源，与其禁止，莫若规制。2 0 0 8 年1 月1 日实施的劳动合同法在第5 章 第二节对劳务派遣做出了相关的规定，其中第6 3 条更是明确规定了被派遣劳动者 享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，为保护被派遣人员的合法权益提供了 相关的法律支持。可在实践中却并没有彻底的解决同工同酬这个问题，在实际操 作中和完善性上仍存在缺陷。 本篇文章针对我国现有劳务派遣中同工同酬的实施现状，具体分析了我国劳 务派遣中同工同酬的特点、造成目前这种情况的原因、我国法律对劳务派遣中同 工同酬的规制存在的不足，从而提出了一些关于如何完善我国劳务派遣制度中同 工同酬的对策建议，同时也表达了对我国相关立法进一步完善的期望和期待，以 期能够进一步缓解和逐步消除现实中同工不同酬的法律问题。 劳务派遣及同工同酬概述 第1 章劳务派遣及同工同酬概述 1 1 劳务派遣的概念及其法律规定 1 1 1 劳务派遣的概念 劳务派遣也可以称作劳动力派遣，是指用人单位( 劳务派遣企业、劳务派遣单位) 与劳动 者( 被派遣人员、派遣劳务用工) 通过签订劳动派遣合同书，将劳动者派遣到用工单位( 要派单 位、接受单位) ，由用工单位安排和管理，从事劳动的行为。【1 l 通过劳务派遣而形成的关系就 是劳务派遣关系。 劳务派遣是在“三方当事人以及两种契约 模式下运作的，这样的三角互动关系是劳务 派遣一个独特的特点。三方当事入是指劳务派遣企业、用工单位、机构和被派遣劳动者。两 种契约是指劳务派遣机构和被派遣人员签订劳动合同书、劳务派遣企业和用工单位签订劳务 派遣协议。在这样的三角关系中，劳务派遣机构和用工单位的商事契约关系是派遣法律关系 的根本也是基础，这反映了在市场经济背景下通过市场化运作而产生的劳务供需关系，是基 础法律关系( 尽管它并不是劳动合同法重点保护的关系) 。因此，在此基础上，才有了派遣机 构与被派遣劳动者之间的劳动关系和用工单位与被派遣人员之间的“非标准劳动关系。1 2 l 但是劳动合同法定义的“劳务派遣”并不是单一指向派遣机构和用工单位之间的商事关 系，而是将派遣机构和劳动者之间的劳动合同关系以及劳动者和用工单位之间的“非标准劳 动关系 作为调整的重要对象，是对这三个主体和两个合同( 至少) 这样多层次运行的法律关 系的总称。 在劳动合同法中，劳务派遣单位被称为用人单位，这样的称呼一直贯穿劳动合同 法的全文，这是对符合劳动法要求的各种雇佣主体的一种标准化界定；劳动合同法中 不仅有“用人单位 的称谓，而且出现了“用工单位一词，这样的称谓只仅仅出现在对劳 务派遣的规定中，它是特指劳务派遣中接受以劳务派遣用工形式的单位。为什么在“用人单 位”之外又规定“用工单位 这一概念? 实际上主要是劳动合同法对劳务派遣单位和用 工单位的规制内容有所不同，而且也是为了更好的区分和指称，避免在使用时产生混淆。 f l l i 矗年：唯愿公、i ，如人水滚滚我固实行m t l 川酬探讨，h t t p ：w w w 1 a w 一1 i b c o m 1 w 1 w v i e w a s p ? n o = 8 6 9 0 。 封i 二艳。芦：劳幼台法f 址坐门：的劳务派遣分析，古林人学2 0 0 7 年倾i ：学位论文，第1 3 页。 我国劳务派遣人员同工同酬法律问题研究 1 1 2 劳动合同法对劳务派遣的相关规定 第一，对劳务派遣岗位的限制。劳动合同法通过借鉴国外的立法经验，并结合我国实 际情况，对劳务派遣的岗位做了一定的限制。第6 6 条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅助 性或者替代性的工作岗位实施。一这样规定的目的是尽可能少使用劳务派遣人员，促使用工单 位直接和被派遣人员签订劳动合同，使劳务派遣这种方式成为企业用工的一种必要补充，以 此来达到稳定劳动关系的目的。 ? 第二，明确了劳务派遣单位和用工单位对劳务派遣人员的义务和法律责任。表现在：( 1 ) 劳务派遣机构的义务。劳务派遣机构有与劳务派遣人员签订劳动合同的义务，派遣机构必须 与劳动者签订两年及以上的劳动合同：告知的义务。劳务派遣机构有义务将劳务派遣协议的 相关内容告知劳务派遣人员；支付劳务派遣人员报酬的义务。派遣机构不得以任何理由克扣 用工单单位按照劳务派遣协议支付给劳务派遣人员的劳动报酬，且按月及时发放，在被派遣 的劳动者无工作期间，支付的劳动报酬不得低于当地最低的工资标准；派遣机构履行用人单 位对劳务派遣人员的全部义务，提供福利待遇并为劳务派遣人员办理各种社会保险并缴纳社 会保险费。有不得向被派遣的劳动者收取任何费用的义务。( 2 ) 用工企业的义务。劳动合同 法第6 2 条规定了用工单位的义务：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护； 如实告知被派遣人员的工作要求和劳动报酬；支付加班加点工资、绩效奖励、提供工作岗位 所必须的福利待遇；对劳务派遣人员进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行企业相 应的工资增长机制；用工单位不得将被派遣劳动者另行再派遣到其他用人单位，也不得向被 派遣人员收取任何费用的义务。劳动合同法第9 2 条规定：给被派遣人员造成损害的，劳务 派遣机构与用工单位承担连带赔偿责任。尽管形式上，用工单位与被派遣人员之间没有任何 劳动合同关系，但用工单位是劳动力的真接使用者，这样规定能够最为有效的避免部分企业 妄图通过劳务派遣这种用工方式逃避法律责任。( 3 ) 明确了劳务派遣人员的权利：依法签订劳 动合同和依法解除劳动合同的权利；每月按时领取劳动报酬的权利，劳动合同法规定劳务派 遣机构不允许延期发放或克扣劳务派遣人员的劳动报酬，劳务派遣机构跨地区派遣劳务人员 的，被派遣人员的劳动报酬和条件，应该按照当地用工企业的标准执行； 第三，明确了被派遣人员的知情权。知情权是被派遣人员维权的前提，被派遣人员有全 力知道被派往什么样的用工单位、派遣时限、什么样的工作岗位以及劳动派遣协议约定的相 关劳动报酬、社会保险费用的数额和支付方式等内容； 劳务派遣及同工同酬概述 第四，明确被派遣人员的同工同酬的权利。劳务派遣人员享有和用工单位的劳动者一样 的同工同酬的权利，不得受到任何歧视或者不公平的待遇； 第五，明确被派遣人员参加或组织工会的权利。劳务派遣人员有权在劳务派遣机构或者 用工单位合理合法的参加或组织工会，维护自身的合法权益不被侵犯。 如上所述，劳动合同法对劳务派遣方面的立法还是比较全面的，也更为规范，弥补了 过往在劳务派遣方面无法可依的情况，尤其明确了同工同酬的原则。 1 2 同工同酬的概念及其理论 1 2 1 同工同酬的概念及特点 何为同工同酬? 按照劳办发【1 9 9 4 】2 8 9 号关于劳动法若干条文的说明的解释，它 是指用人企业对于从事相同工作、付出等量劳动并且取得同等劳动业绩的劳动者，支付其相 同的劳动报酬。值得肯定的是同工同酬体现着两个价值取向：第一，确保贯彻落实按劳配这个 基本原则。即付出了相同的劳动应该得到相同的劳动报酬；第二，防止工资分配中出现歧视 行为。即要求在同一用工单位，对相同劳动岗位、在同等劳动条件下，不同性别、不同身份、 不同户籍或不同用工形式的劳动者之间，凡是提供的劳动数量和劳动质量一致，就应该支付 同样的劳动报酬。1 3 1 在2 0 0 8 年1 月1 日实施的劳动合同法第6 3 条规定的同工同酬主要 指同一企业内部在不同用工形式劳动者之问的同工同酬。 综上所述，我们有必须针对同工同酬中的“工 和“酬 的内涵进行界定。“工 涉及到 工作职责、工作量、工作业绩和工作条件等多项与工作相关的内容。而“酬 的内涵显然是 指薪酬、报酬。按照国家统计局1 9 9 0 年发布的关于工资总额组成的规定和劳动部劳办发 【1 9 9 4 2 6 9 号文规定，包括计时工资、计件工资、奖金、津补贴、延长工作时间的工资以 及特殊情况下支付的相关工资。我们可以看出，按照对“工酬 的阐释，在经济迅猛发展 的当今社会，不论是基于公平的原则，还是法治的精神，都应该执行这样的标准，即相同的 工作职责和工作量，就必须有相同的基本工资和福利待遇；相同的工作条件，就应该有同等 的津补贴待遇；相同的工作业绩就应该享受相同的激励报酬，即同工同酬。1 4 l 一般情况下， 同工同酬现在主要有以下几种类型：一是男女同工同酬。二是不同国籍、种族、民族、身份的 人同工同酬。三是企业内部的同工同酬。其中企业内部的同工同酬是我们要讨论的重点内容。 【3 1 巩婀霞：关十劳动法中“i 州t 州酬”的探i , d ，载法学论从2 0 0 6 年第7 期，第9 4 贞。 4 1 类延村、范，牛：实施川i i 川酬的挑战。j 对策分忻，载科学论坛( 管理科学j 2 0 0 8 年第2 明，第9 4 爽。 我国劳务派遣人员同工同酬法律问题研究 在同一企业中从事相同工作，付出同等数量劳动且取得相同劳动业绩的劳动者，有获得同等 劳动报酬的权利。可是令人遗憾的是截止到目前为止，虽然我国的有关法律对同工同酬做了 很多这方面的规定，然而在实际工作中却还不能够彻底解决同工同酬这个难题，这对日益融 入世界经济体系的中国经济来说已经形成了一种无形阻碍。出现这样状况的原因是多元化的， 一 与设立薪酬的依据有着密不可分的关系。在我国设立工资依据的不是所担任的工作，很多都 是按照劳动者的学历和用工形式的差异来确立薪酬。虽然这样情况目前有所一定的改观，可 、 在实践中仍存在不少问题：对弱势群体仍然存在福利待遇上的歧视；利用劳务派遣等多种形 式规避对劳动者的责任，尤其是在劳务派遣用工形式中，劳务派遣人员遭遇身份歧视现象严 重，根本不能与用工单位同等岗位的劳动者同工同酬等等。 在劳务派遣关系当中的同工同酬主要是指用工单位( 要派单位) 对于本企业中的劳务派遣 。人员和本企业的员工在从事一样的工作，付出同等劳动且取得相同劳动业绩的情况下，支付 相同的劳动报酬，不因国籍、民族、种族、性别、身份等不同的用工形式而差别化对待。我 国劳动合同法第6 3 条也做了相应的特别规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者 同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳 动者的劳动报酬确定。”劳动合同法第6 3 条的规定是特别为劳务派遣中的同工同酬问题制 定的，这条明确规定了被派遣劳动者享有同工同酬的权利，对消除同工不同酬的现象有一定 积极作用，保护劳务派遣人员的合法报酬。通过分析劳务派遣中同工同酬的定义及劳动合 同法第6 3 条的规定可以看出它具体包括了一下几个方面： 第一，劳务派遣人员应该享有同工同酬的权利。劳务派遣形式中的同工同酬是指在用工 单位当中从事同等工作，付出相同数量劳动并且取得相同劳动业绩的劳动者，不论其是劳务 派遣人员还是用工单位的劳动者，都应支付相同的劳动报酬。这充分体现了提供相同价值的 劳动者享受相同的劳动报酬，并且防止工资分配当中的不公平行为，保护不同劳动者在获得 劳动报酬方面的平等权利。同工同酬是根据劳动贡献多少确定的劳动报酬，这样就可以大大 避免对用工形式不同的劳动者受到歧视的行为。 ” 第二，用工单位在没有同类岗位情况下劳务派遣人员劳动报酬的确定同工同酬适用于从 事相近工作、付出相等数量劳动而且取得一样成绩的劳动者。如果用工单位没有和拉沃派遣 人员同岗位的其他劳动者，但为防止劳务派遣人员遭到歧视待遇，此时应当参照用工单位当 地的相同或相近岗位劳动者的劳动报酬为作为支付依据。 劳务派遣及同工同酬概述 我们还需要正确理解同工同酬的原则和特点。同工同酬不等同于平均主义，它的前提是 按劳分配。我国劳动法第4 6 条明确规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工 同酬。这是我国工资分配制度的种最为重要的内容，在工资分配方面充分体现了对不同劳动 者的相同庇护，这也是劳务派遣中劳务派遣人员享有同工同酬权利的基础和前提。所以在劳 动者的工作岗位相同或相近的前提下，必须要了解劳动者在该工作岗位的劳动数量与付出的 程度。即使同样工作岗位的劳动者，如果付出了更多的劳动，还是应该获得更多的劳动报酬。 反之，劳动路相对较少的就要相应的少得。除此之外，这里的报酬不仅包括基本工资，还包 括各种形式的工资如加班加点工资、各种福利待遇、津补贴等方面内容。 劳务派遣中的同工同酬和其他任何形式的同工同酬含义相同，都是在保证贯彻按劳分配 这个大原则的基础上，防止工资分配中的产生的歧视劳务派遣人员行为。只要劳动者在一样 的工作岗位，付出了同等的劳动数量和质量并且取得了一样劳动业绩的情况下，就应得到相 同的劳动报酬，并不能因为不同国籍、性别、种族、不同用工形式、不同民族或不同身份而 差别化对待。然而由于劳务派遣用工形式自身与其他用工形式有着本质的不同和区别，因此 劳务派遣中的同工同酬也与别的形式的同工同酬有着不一样的特点。 首先，主体的特定化。在劳动合同法颁布之前，对同工同酬进行规制的国内法律有 宪法、劳动法，其中宪法重点要求的是男女工人同工同酬，消除性别差异的不公平， 其主体是从性别的不同来进行规制，是男女两性劳动报酬之间的一个比较。劳动法强调各 类职工在用人企业应当享有的权利都是平等的，按劳分配的全过程都应该是同工同酬，其主 体包括了每一个劳动者，范围比较广。而劳务派遣中同工同酬的主体则被特定化了，主要是 指劳务派遣人员与用工单位的劳动者之间应该同工同酬，劳务派遣人员的劳动报酬参照的标 准是用工单位内部劳动者的薪酬，从各种不同的用工形式和不同的用工身份来加以管理。 其次，法律关系的内容特定化。在劳务派遣中存在着派遣机构、要派企业、劳务派遣人 员三方主体，在这三方主体中存在一个三方面的关系，一是派遣机构和劳务派遣人员之间的一 - 劳动关系；二是派遣机构与用人单位之间的劳务派遣人员有偿使用协议关系；三是用工单位 与劳务派遣人员之间的商事契约关系。传统的劳动关系就是单一的企业和员工之间建立劳动 契约从而形成的权利义务关系，企业职能完全归属于劳动契约的一方即企业本身。但是，在 劳务派遣中，当派遣机构为用人单位提供劳动或者服务时，需要由派遣机构的劳务用工在用 人单位的安排和管理下完成。“老板”的权利和义务由两个不同性质的单位来分享和承担，这 我国劳务派遣人员同工同酬法律问题研究 种“三角”关系就这样产生了。l s l 派遣机构对劳务派遣人员应负用人企业的基本义务，因而 成为劳务派遣人员法律上的雇主。可是劳务派遣人员却把自己的劳动支付给了用人企业。用 人企业不但有安置和指挥劳务用工的权利，同时还必须承担提供劳动条件和劳动保护的义务， 因此用人企业就是事实上的用工单位。 因为派遣机构、用人企业与劳务派遣人员之间存在着比较复杂的“三角 关系，这就决 定了劳务派遣中同工同酬有着特殊性。在这个复杂的“三角 关系当中，派遣机构并没有享 受到劳务派遣人员所提供的劳动，可是它是劳务派遣人员法律上的雇主，承担着对劳务派遣 人员实行同工同酬的义务。由于劳务派遣人员把自己的劳动实际上支付给了用人单位，使得 用人单位成为事实上的用工单位，而劳务派遣人员和用工单位的劳动者一样是真正意义上的 劳动者，他们之间所提供的劳动没有任何实质性的差别，用人企业也就具有了承担劳务派遣 人员同工同酬的义务。所以劳务派遣中的同工同酬的义务主体就分为两个，：派遣机构和用人 企业，两者都有义务来保护劳务派遣人员同工同酬的权利。并且要使劳务派遣人员同工同酬 的权利获得切实保障。 1 2 2 同工同酬理论在国内外的发展 在就业与职业歧视方面目前，规定了职业歧视和就业歧视内容的国际规定中，目前国际 劳工组织就业与职业歧视公约是最为重要的国际公约，其对歧视的界定也成为众多学者 在研究歧视问题时借鉴和参考的对象本公约对歧视的界定也成为学者在研究歧视原因时参考 和借鉴的对象之一。根据该公约第l 条第1 款的规定，“歧视一是指：( 1 ) 基于国籍、种族、 肤色、民族、性别、宗教信仰、性别、政治见解、民族血统或社会出身社会背景的任何区别、 排斥或特惠排斥或优惠待遇，其效果它的作用为取消或损害就业职业或职业就业方面的机会 平等不公平或待遇平等不公平；( 2 ) 有相关成员在雇主代表的组织和工人员工代表的组织以 及其他有相关机构经过磋商后，可能确定其效果或损害就业或职业方面的机会平等或待遇平 等的其他区别在确定其效果有可能损害职业或就业方面的机会公平或待遇公平的其他差异、 排斥或特惠排斥和优惠待遇。 对于禁止歧视原则当中，对“歧视 的定义需要把握以下几个方面的内容：首先，歧视 的性质界定，是指在职业和就业中，就某个体或群体的某一个特征，由用人企业或者政府相 关部门所施加的不合理限制或者条件，又或者给予不同的工作机会和待遇的制度或者相关行 【5 1 黄军：尚德壮劳务派遣案f j i 发的法学思考，f ：海交通人学力i | 0 7 年颀i ? 学位论文，第8 贝。 劳务派遣及同工同酬概述 为。其次，歧视的内容界定。由于雇员或应聘人员的国籍、种族、民族、宗教信仰或精神上 的疾病、岁数而做出对其与其他做相同工作人员差别相对。禁止歧视的主要体现在工作时间 长短、劳动所得、福利待遇、休息休假时间的长短等不同方面，但是以劳动所得方面的歧视 最为明显的。再次，歧视的范围界定。它包括了劳动过程中，也包括在结业过程中。 同工同酬在原则上是禁止歧视原则下的一个重要体现。而且作为对同工同酬原则的落实 和遵循，许多国际性公约和每个国家的法律都予以了不同的规定，“同工同酬 的出现，最早 是在国际劳工组织( i l o ) 1 9 5 1 年第3 4 次大会中通过的男女工人同工同酬公约当中( 中国 1 9 9 0 年9 月7 日经全国人大常务委员会批准加人国际劳工组织) 。“报酬 主要是通常的、基 本的或者最低的薪酬或工资，以及雇主因雇用人员而直接或者间接的向其支付的其他任何现 实物报酬或者金酬劳。“男女员工同工同酬原则”是指没有性别歧视的报酬率。“歧视，在当 代汉语中具有“不公平的看待”的贬义。英国朗文法律词典对“歧视 的解释为“对相 同地位的个人或团体实施不同的待遇”。美国布莱克法律词典认为“歧视 有三层意义： 首先，在宪法这个层面，是指由成文法或者惯例赋予特定阶层一些特权而造成的结果，但这 个特定阶层是直接的从原本应该享同样这种权利的一般人中剥离出来的；可是那些被赋予了 特权和没有被赋予特权的人之间完全没有合理的不同。其次，基于国籍、性别、种族或者宗 教信仰给人以不公平待遇或者剥夺其正常权利。再次，没有公平对待所有的人，可在那些享 受了优惠和没有享受优惠的人之间却没有合理的标准进行区分。1 6 l 在国外，同工同酬一定意义指的是“同劳同酬”，同工同酬的要求和标准，事实上就是按 劳分配当中的“劳。所以只有把作为按劳分配劳动尺度的“劳 分析清楚，弄明白，才能为 同工同酬当中的“工 定义出合理的内容。事实上，马克思在资本论和哥达纲领批判 中设想的“按劳分配”，是在共同占有生产资料为基础的前提下，按劳动数量进行生活资料的 配置。只有社会占有全部生产资料，真正实现了劳动者与生产资料所有权的相结合，劳动者 的劳动可以直接转化为社会劳动，“按劳分配 才能最终得以实现。在计划经济时期，国家其 实就是一个大型企业，不同的员工在不同的企业里，然而事实上仍然是国家这个大企业的一 员。当时，按劳分配是由国家统一执行的，每个人都是平等的，因而把“劳 理解为每个员 工个体的“劳”，还算是有一定的合理成分。然而在改革开放以后，我国逐步实行市场化经济， 逐步向企业下放权力，最后让企业成为真正的独立法人。就在这样的市场化经济下，实行按 6 1 川f i ：禁止就业歧说的法律制度j 中周的见实法律j l ：版i ：2 0 0 8 年版，第2 7 吠。 我国劳务派遣人员同工同酬法律问题研究 劳分配是按两个层