（民商法学专业论文）我国住房抵押贷款若干法律问题研究.pdf

上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 摘 要 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 摘 要 随着房地产业的蓬勃发展住宅金融成为新的消费亮点住房抵押 贷款成为推动我国房地产业发展的主要力量和新的经济增长点住房抵 押贷款法律制度的健全是加快住房制度改革 改善居民的居住条件开 拓银行业务激活消费信贷的必要条件 随着这两年房地产经济过热住房抵押贷款实践中又出现了一些新 的法律问题现有的住房抵押贷款法律法规跟不上经济发展的需要存 在诸多的问题和障碍防范金融风险保障银行抵押权的实现保护消 费者的利益等都亟待住房抵押贷款制度的规范化和法制化 本文采用了历史分析法学分析经济学分析比较研究以及实证 分析的方法针对住房抵押贷款中的法律疑难问题进行探讨借鉴西方 发达国家先进的立法经验针对我国的现实情况提出相关建议弥补 现有机制的不足完善我国的住房抵押贷款制度促进住房抵押贷款制 度立法的现代化 全文共分四章主要内容如下 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 第一章主要是住房抵押贷款的法律概述介绍了住房抵押贷款的含 义对住房抵押贷款法律特征和法律关系进行分析和阐述并对住房抵 押贷款抵押权的设定抵押权的效力进行了研究和论述提出了发展住 房抵押贷款的重要意义和作用尤其指出了其立法意义 第二章着力剖析了我国住房抵押贷款中的法律疑难问题通过众多 的数据和实例考察了我国住房抵押贷款发展的历史进程和存在的法律风 险和缺陷;针对住房抵押贷款实际操作中的疑难法律问题进行了细致剖 析并对住房抵押贷款相关配套法律制度进行了研究指出以上疑难问 题现有立法中的缺陷并提出一些创新的观点 第三章对几个国家和地区的住房抵押贷款法律制度进行了比较和借 鉴对美德日港等有代表性的国家和地区的住房抵押贷款立法情 况进行了介绍和总结并重点对各国的住房抵押贷款法律制度进行了细 致比较和分析指出其共同点和差异性进而提出适合我国住房抵押贷 款机制的模式和法律制度安排 第四章提出完善我国住房抵押贷款的具体法律对策从政府房地 产企业银行房地产中介和个人等各层面入手提出有关住房抵押贷 款的立法建议和改革措施促进住房抵押贷款法律制度的完善 关键字关键字住房抵押贷款住房抵押贷款证券化住房抵押贷款保险个 人信用法律调整 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 legal research of housing mortgage loans in china abstract with the rapid development of real estate industry in china, housing finance becomes the new consumption point. at the present day, housing mortgage loans are the main driving force which pushes the national economy ahead and improves the growth of real estate. the healthiness of legal system about housing mortgage loans is indispensable, which accelerates the housing reform, improves the residential condition, enlarges banking business and flourishes the market of consumer loads. along with the heat of real estate economy, there are some new legal problems in the practice of housing mortgage. the current laws and regulations should be adapted to the development of economy. the author makes a deep study on the legal aspects of housing mortgage loans. in this dissertation, the author introduces many methods such as the 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 method of historic analysis, of economic analysis, of legal analysis, of comparative study and of pragmatic analysis. the whole dissertation contains four chapters. chapter 1 mainly summarizes the connotation, law characteristics and law relations of housing mortgage loans, and makes discussion for establishing and effect of mortgage right of housing mortgage loans. then it points out the legislative significance of developing housing mortgage. chapter 2 emphasizes the difficult legal problems and issues in the practice. the dissertation introduces the developing situations of the housing mortgage loans in our country, analyses the source of risk about housing mortgage, and reviews the puzzles in the legal practice .the author points out the defects of our current legislation, and then puts forward some innovative ideas. chapter 3 is with a comparison among different legal system of housing mortgage all over the world. first, the dissertation introduces the legislation of usa, germany, japan and hong kong , and then analyzes the sameness and diversities between different legal systems. finally, it designs the suitable pattern of chinese housing mortgage. in chapter 4, the dissertation makes policy and legal suggestions to improve the growth of housing mortgage business according to the problems 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 above. it points out the legislative suggestions and reform measures on the side of government, real estate enterprises, banks, real estate agencies and individuals. key words housing mortgage loans, mbs, housing mortgage insurance personal credit, legal adjustment 1 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明所呈交的学位论文是本人在导师的指导下 独立进行研究工作所取得的成果除文中已经注明引用的内容外本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体均已在文中以明确方式标明 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担 学位论文作者签名左睿 左睿 日期 2006 年 12 月 26 日 2 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留使用学位论文的规定 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和借阅 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索可以采用影印缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文 保密保密在 年解密后适用本授权书 本学位论文属于 不保密 不保密 请在以上方框内打 学位论文作者签名 左睿 左睿 指导教师签名陈大钢 陈大钢 日期2005 年 12 月 26 日 日期2005 年 12 月 26 日 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 1 引 言 引 言 住房抵押贷款源于 19 世纪英国 到 20 世纪初作为一种主要的住房金融工具在美国 和欧洲等国家得到了广泛发展现已成为金融领域中一个极为重要的组成部分由于西 方发达国家开办时间长目前住房抵押贷款市场发育已非常成熟住房抵押贷款及相关 配套设施的法律制度比较健全和完善能够有效的控制金融风险从而促进本国的经济 发展 我国住房抵押贷款实行 10 多年来也取得了突飞猛进的发展近年来住房抵押贷 款业务呈爆炸性增长 截至 2005 年第一季度,住房抵押贷款余额达到了近 17000 亿元的 水平,住房抵押贷款已经成为我国房地产信贷中最重要的增长点 有关住房抵押贷款的立法虽然还在处于摸索阶段但是也在不断的修正和完善 担保法最高人民法院关于若干问题解释商业银 行法贷款通则消费者权益保护法和城市房地产管理法等法律法规的颁布 和实施使得对住房抵押贷款的规定较为系统从抵押权的设定上对房产的登记抵 押合同的订立作出了具体的规定从抵押权的实现上对房产的处分和抵押权人的法律 救济也都做了细致的相关规定 法律界对按揭的性质进行了研究和界定为了保障住房贷款抵押权的实现在理论 界和实务界都致力于住房抵押贷款证券化的研究和运作并取得了一定的成果对住房 抵押贷款保险研究也初步开展 住房抵押贷款业务在迅速发展的同时实践中也面临了许多新的风险和问题现行 的法律对此并没有作出具体的相关规定 抵押登记制度中期房的预登记制度没有作出规 定和安排抵押权与法定优先权冲突法律并没有作出合理的解决方案房产抵押的评 估拍卖制度很不完善我国个人信用体系尚未建立相关立法薄弱住房抵押贷款尚没 有专门的法律法规进行保障相关配套设施建设缺乏立法支持如对住房抵押贷款证券 化没有制定专门的金融资产证券化法规迄今还没有成功的住房抵押贷款证券化案 例等 国家控制住房抵押贷款的政策不断出台房地产开发企业出现融资瓶颈而个人信 用体制又得不到完善 使得现有的住房抵押贷款法律法规越来越难以适应经济发展的需 要西方发达国家在这方面已经有很多成熟的立法和经验中国的住房抵押贷款法律制 度也应和国际接轨实现其规范化和法制化 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 2 论文将对这些问题和风险一一提出详细的解决方案结合国外先进的立法经验提 出具体对策国家创造良好的法律环境银行自身做好住房抵押贷款风险防范和控制工 作以及相关配套制度的建立和完善等 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 3 第一章 我国住房抵押贷款性质及重要意义 第一节 住房抵押贷款法律概述 一住房抵押贷款含义 一抵押贷款 抵押贷款(mortgage)一词的原意是呆滞的抵押物其中mort一词出自法语意 指死亡的或停滞的,而gage即抵押或抵押物最初一项财产一旦被抵押那么在抵 押期内它是不流动的抵押贷款制度由欧洲传入美国并在美国得到极大发展如今在 抵押期内对抵押物的处置也远比以前灵活了抵押贷款通常涉及抵押人与抵押权人双 方抵押人是将财产抵押出去的一方而抵押权人是接受抵押的一方一份抵押贷款合 同代表着一项利益的产生 即抵押权人将抵押物作为抵押人按期偿还债务或履行某项义 务的保证品 1 二住房抵押贷款 住房抵押贷款又称个人住房抵押贷款指抵押人以住房这种不动产作为偿还债务 的担保获得贷款的借贷行为被抵押的住房就成为了抵押人按期偿还债务或履行某项 义务的保证品当借款人无力偿还债务时抵押权人有权依据抵押契约的约定取消借 款人对抵押品的占有并通过折价拍卖变卖抵押的住房等方式来补偿贷款的损失 国内目前对于住房抵押贷款定义的争议还较多 广义的认为住房抵押贷款为借款人 以其所购住房或其他所有 借款人不能到期偿还本息时 贷款人有权处置抵押物的行为 狭义的认为住房抵押贷款即个人(债务人)将所购买的合法的住房以不转移占有的方式 向金融机构(债权人)提供债务履行担保 从金融机构取得专门用于支付购房价款并在较 长的时间内分期还本付息的贷款 2 三住房抵押贷款与按揭 争议的焦点还集中在抵押贷款和按揭的概念区分上按揭的概念从香港传入内 地但是内地的抵押担保制度渊源于大陆法系而香港地区则渊源于英美法系同时又 1 朱勇 抵押贷款与按揭释义载中外房地产导报 2000 年 第 2 期第 28 页 2 参照程惠英主编 房地产开发与交易房地产原理与实务 复旦大学出版社 1997 年版第 193 页 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 4 有一些具体措施情况不同即香港法律与大陆法律在抵押权内容实现方式和程序等方 面存在根本性不同因此内地房地产市场上的按揭一词的使用和代表的涵义与香港 并不等同 3目前内地的法律 行政法规及部门规章始终没有对按揭一词作出界定 实践中的按揭实际上是冠按揭之名行抵押之实从法律法规的规定来看我国按揭的 实质就是抵押对于现房按揭就是指现房抵押 直接适用房地产抵押的相关法律规定 对于期房按揭将其称为预购商品房抵押 4 因此,本文采用的住房抵押贷款的定义为 住房抵押贷款,是个人购房者支付一定比 例的首期付款,再用所购买的住房作为抵押,向银行申请长期贷款,然后以分期付款的形 式按月偿还本息的一种金融活动 5 当借款人到期不能偿还贷款本息或违反借款合同的某 些规定,贷款人有权依法处理抵押物并有优先受偿权处分抵押物后的价款不足以偿还 贷款本息的,贷款人有权向债务人追偿 二住房抵押贷款法律特征 1从主体上看应分为狭义和广义两种狭义包括购房人房地产开发商及贷款 方广义还包括保险机构评估机构 2从内容上看包括以房屋买卖法律关系房款借贷法律关系抵押担保法律关 系保证担保为主的八个法律关系具体将在下一部分内容论述 3从客体上看抵押标的物具有特殊性在住房抵押贷款中抵押的标的物是债 务人购买的住房 而债务人正是为了支付购买抵押标的物的价款才与贷款银行发生借贷 法律关系并为担保债务的履行而将该住房抵押给银行房地产买卖合同的标的物与抵 押担保合同标的物的一致性是住房抵押贷款的最大法律特征 4从目的上看住房抵押贷款目的是为了购买作为抵押标的物的房地产是一种 特有的贷款方式它是基于个人的住房消费行为而产生只适用于个人购买房产时因自 有资金不足或不愿意一次性投入大额资金的情况下 并在以所购房产做担保时才予以发 放如设置房地产抵押以融入资金为目的或者所购买的房地产在该笔住房抵押贷款中 不作为抵押标的物则不是住房抵押贷款 5从生效条件上看住房抵押贷款的标的物如果是期房则应当办理抵押预登记并 3陈大钢 大陆与香港按揭制之异同载中国国际私法与比较法年刊 法律出版社 1998 年 9 月版第 261 页 4 中华人民共和国建设部令 第 56 号城市房地产抵押管理办法1997 年 5 月 9 日 5 蔡德容 潘军主编住房金融创新研究东北财经大学出版社 2002 版第 242 页 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 5 须将商品房买卖合同交抵押权人持有生效在成为现房办理抵押登记后仍应将房 屋所有权证交抵押权人持有尽管按照法律规定抵押只需要抵押登记即可但由于我 国登记制度不健全在我国实践操作中抵押权人为了避免风险的产生要求房屋所有 权证交付抵押权人持有但目前在有些地方如上海银行并不必占有房屋所有权证只 要产权交易中心将房产交易冻结同样可以避免抵押人随意处置房产的危险 6从保证人上看住房抵押贷款中的保证人必须为具备法律法规规定的主体资格 和资质的房地产开发商即售房者贷款银行通常要求这些售房者签订保证合同并出具 保函承诺在个人住房贷款合同签订后抵押登记手续办理完毕前对借款人的按期还款 承担连带保证责任;当借款人不能按期偿还借款时无条件履行代借款人还本付息的义 务或者回购该房地产 7从债权的担保上看银行发放住房抵押贷款其债权不仅由借款人以所购房产 抵押提供担保 售房者还要以一般财产或信誉提供保证 用银行的话讲就是 保上加保 双保险 三住房抵押贷款法律关系 住房抵押贷款所涉及的法律关系如前所述共八个 前四个属于基本法律关系 6后四 个是在实际操作中根据合同的约定或银行的要求派生出来的法律关系 1房地产开发商与购房者之间的房屋买卖法律关系 2购房者借款人与贷款银行之间的借款合同法律关系 3购房者与贷款银行抵押权人之间的抵押合同法律关系 4房地产开发商保证人与贷款银行债权人之间的保证合同法律关系 5购房人投保人与保险机构保险人之间基于投保行为而产生的购房人人 身保险法律关系及所购房地产保险法律关系 6购房人与评估机构之间基于申请对房地产给予评估而产生的房地产评估法律关 系 7购房人与房地产开发商在住房抵押贷款中基于防止购房人不能按约定向银行偿 付本息而导致房地产开发商作为保证人承担保证责任后追偿困难 要求购房人向房地产 开发商提供反担保而产生的反担保法律关系 8银行与房地产开发商基于购房人不能按约定向银行偿付本息行为房地产开发 6参见张炜主编 住房金融业务与法律风险控制 法律出版社 2004 年 7 月第 1 版 第 142 页 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 6 商按原房价的一定比例回购抵押房地产所产生的房屋回购法律关系 在香港及英美等国家房屋按揭中银行与房地产开发商不存在任何法律关系房屋 按揭仅限于购房人与银行之间与房地产开发商无关我国住房抵押贷款把房地产开发 商列入房屋抵押贷款法律关系且占据重要地位保证人是从我国经济发展水平企 业资信和个人信用情况而提出来的 第二节 房产抵押权的设定及法律效力 住房抵押贷款中一个很重要的构成因素就是抵押权正是由于抵押权的存在住房 抵押贷款业务才得以正常运行贷款银行债权才得到保障 一房产抵押权的设定 住房抵押贷款之抵押只能依抵押合同并经登记而设定 住房抵押贷款的抵押行为是 当事人(主债权人和债务人)以意思表示设定抵押权的双方法律行为 其具体表现形式为 抵押合同 7 我国对于不动产的变动采取登记制度 住房抵押贷款之抵押权的设定必须于 当事人的意思表示之外再履行登记手续才发生效力不登记不生效力因此住房贷款 之抵押除签订合同之外还必须履行登记手续方可设立可见抵押行为自办理完登记手 续时生效也即此时贷款银行取得抵押权 8 此外住房抵押的标的是个人购买的房产 由于我国实行土地公有制度为适应市场经济的需要土地使用权与土地所有权可以分 离土地使用权可以转让因此在住房抵押中适用地随房走的原则土地使用权 随房产的担保而担保 二房产抵押权的效力 已办理登记的抵押权均具有优先效力和对抗效力 9 至于抵押权的追及效力我国 担保法未作规定最高人民法院仅在担保法司法解释第67条变通地规定了抵押 权人部分的追及权:即抵押权存续期间抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知 受让人的如果抵押物己经登记的抵押权人仍可以行使抵押权取得抵押物所有权的 受让人可以代替债务人清偿其全部债务使抵押权消灭受让人清偿债务后可以向抵 押人追偿就住房抵押贷款中抵押权的效力而言涉及下列问题: 7钱明星 物权法原理北京大学出版社 1994 年 1 月版第 335 页 8钱明星 物权法原理北京大学出版社1994年1月版第337页 9曹士兵 中国担保法问题的解决与展望中国法制出版社 2002 年 3 月版 第 216 页 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 7 一住房抵押贷款之抵押权所担保的债权范围 住房抵押是为金钱债务的担保而设定的根据住房抵押的从属性被担保债权的存 在是住房抵押设定的前提并以住房抵押权设定的同时存在为必要我国担保法第 46条规定抵押担保的范围包括主债权及其利息违约金损害赔偿金和实现抵押权的 费用抵押合同另有约定的按照约定由此可见我国担保法关于抵押权所担 保的债权的范围较各国民法规定的范围更广在住房抵押贷款中担保法规定的 担保债权的范围包括:主债权(即本金)利息金钱债务履行迟延支付的利息违约金 损害赔偿金保全抵押物的费用以及贷款银行为实行低押权的费用或为保证贷款债权 不受损害而替借款人垫付的各种费用等 二住房抵押贷款关系中贷款银行(抵押权人)的权利 第一住房抵押贷款中抵押权的处分权此处的所谓处分权仅包括抵押权的转 让贷款银行作为抵押权人可以转让其抵押权但因抵押权具有从属性抵押权的让与 必须与其担保的债权一同转让我国对于抵押权的转让采取了一体让与主义 10 即债权人将其债权转移给第三人时其债权所附的抵押权应一并移转给新的债权人住 房抵押贷款之抵押权也不例外而且由于个人住房抵押采用登记成立主义在抵押权转 让时须办理变更登记手续否则抵押权的转让不能对抗第三人 第二根据法律的规定或合同的约定行使抵押权我国担保法第53条第1款规 定债务履行期届满抵押权人未受清偿的可以与抵押人协议以抵押物折价或以拍卖 变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的抵押权人可以向人民法院提起诉讼依 据这一规定贷款银行可以与抵押人签订协议行使抵押权;如不能达成协议则可以通过 诉讼方式在判决生效后对抵押标的物进行强制执行 第三 住房抵押贷款抵押权的保全 贷款银行作为抵押权人并不直接占有抵押房产 而其优先受偿权又是针对抵押物而存在的因此如果抵押房产的价值有所减损必然 会影响抵押权人的利益为保护抵押权人的利益法律赋予了抵押权人保全抵押权的权 利主要是指抵押权受到侵害时贷款银行依法享有的对之予以救济的权利这种救济 权主要表现为贷款银行对于抵押人(购房人)的停止侵害请求权 其作用主要在于及时制 止侵害行为和延续中的消极不作为 第四优先受偿权在借款人不履行债务时贷款银行作为抵押权人有权就抵押物 10 谢在全 民法物权论下中国政法大学出版社 1999 年版 第 77 页 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 8 优先受清偿这是贷款银行最主要的权利其需要通过抵押权的实行来得以实现 三抵押人的权利 第一对抵押房产的占有权在购房人对所购房产设定抵押后其仍享有抵押标的 物的占有权并有权对抵押标的物进行使用和收益但同时购房人也负有保管抵押标的 物的义务因为在抵押期间购房人对抵押物的占有己经不单纯是为自己的利益进行的 占有同时也关系到贷款银行的利益所以在抵押期间购房人应妥善保管之不得 对抵押标的物实施侵害对其使用收益时也不得实施导致抵押标的物价值减少的行为 否则购房人应对其过错发生的抵押物的毁损灭失承担民事责任 11 第二对抵押标的物的处分权抵押人(购房人)在抵押权设定后的存续期间内仍可 将抵押标的物全部转让给第三人但是这种转让受到法律的限制根据担保法的规 定 抵押人转让抵押房产必须同时满足三个条件:一是须事先通知抵押权人(贷款银行); 二是要告之受让人转让标的己经抵押的情况;三是转让抵押标的物的价款应征得抵押权 人(贷款银行)的认可如贷款银行认为价款明显低于抵押标的物价值时抵押人应提供 相应的担保否则不得转让当抵押标的物合法转让时贷款银行可以就抵押人转让抵 押标的物所得的价款而主张抵押权在住房抵押中一般银行在签订住房贷款合同时会 约定抵押人转让抵押标的物必须提前30天书面通知并征得其同意 且转让抵押标的物的 全部价款必须存入抵押人在贷款银行开立的活期存款帐户首先用于清偿未还贷款另 外抵押人还享有对抵押标的物的出租权及在偿还全部借款后使抵押权归于消灭的权 利 四保证人(房地产开发商)的权利 在住房抵押贷款复杂的法律关系中住房抵押贷款的保证人具有重要的作用因此 它可以作为一个主体进入到住房抵押贷款的体系当中并享有一定的法律地位根据我 国的规定住房抵押贷款中的保证人必须是出售房产的房地产开发公司它的权利主要 有:代位权和追偿权即房地产开发公司作为保证人与债权人即贷款银行以书面形式 订立保证合同按照合同的规定代借款人还清所有欠款后贷款银行将借款人名下的担 保物的全部权益连同债权一并转让给房地产开发公司 房地产开发公司再以债权人的身 份向借款人追偿如果抵押标的物经处分不能偿还全部欠款房地产开发公司在代为清 偿后可以通过法律程序向借款人追索 11 徐武生 担保法理论与实践工商出版社 1999 年 5 月版 第 288 页 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 9 第三节 发展住房抵押贷款的重要意义和作用 住房抵押贷款快速发展,对中国金融结构的调整对居民福利水平的提高对中国 经济增长模式的转变,都有极为重要的意义 第一,推动了我国住房分配体制和经济市场化的改革 在计划经济体制下,住房的实 物分配取代了货币分配,居民没有通过市场选择住房消费的可能,因而也没有通过住房 抵押贷款的方式来满足住房消费的必要住房的实物分配转向货币分配,是中国经济市 场化改革的重要内容,也是实现居者有其屋的重要步骤和措施 然而,住房分配制度的货 币化改革离不开金融支持 通过抵押贷款创造新的购买力不仅能够让居民更好地分配生 命期内的恒久性收入,而且提高了居民进入市场购买商品住房的能力 1998年以前,我国 的住房制度改革一直非常缓慢,个人购买的商品住房所占比重一直不是很高,其中一个 重要原因就在于住房抵押贷款极其落后 1997年以来,在我国住房抵押贷款发展后,个人 购房在商品住房销售中所占的比重迅速攀升 住房抵押贷款对中国商品住房市场需求主 体结构的这一积极变化,发挥了积极的作用 第二包括住房抵押贷款在内的消费者个人信贷的发展,是促使我国经济增长方式 转变的必要条件之一改革以来,我国的经济增长一直是高储蓄高投资驱动的这种 经济增长方式是粗放型的,对资源自然环境都带来了相当大的压力现在,我国经济的 可持续增长需要经济增长从投资驱动型转向消费引导型经济增长方式的这种转变,不 仅需要社会保险保障机制的健全和完善,也需要包括住房抵押贷款在内的个人信贷市场 的发展 否则,消费将仍难以成为我国经济增长的第一推动力,经济增长方式的转变也就 成为空谈 第三,有利于商业银行资产结构的调整从资产赢利性流动性安全性分析住 房抵押贷款是金融机构的优质信贷资产1997年以前,我国商业银行对个人发放的贷款 极少,商业银行的信贷资产主要集中在工商业贷款和固定资产贷款这些信贷资产的不 良率非常高,严重影响了商业银行的价值创造和自生能力 随着市场化改革的不断深入, 商业银行也认识到,必须寻找更加安全的信贷资产,才能找到稳定的利润增长点 相对而 言,住房抵押贷款的不良率远远低于银行信贷资产的不良率住房抵押贷款的低风险特 征使其成了商业银行资产调整的重点对象自1997年以来,住房抵押贷款在商业银行的 新增贷款中所占的比重逐渐上升 现在,住房抵押贷款占商业银行新增贷款的比重在25% 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 10 左右 这一变化,极大地改变了我国商业银行的信贷资产结构,也提高了我国商业银行的 信贷资产质量,因而也有利于我国的金融稳定 第四,住房抵押贷款创造了新的购买力,为住房市场创造了有效需求,带动了中国房 地产市场的繁荣 1998 年,央行明确指出住房建设为国民经济新的增长点,商业银行应加 大住房信贷的投入 12 之后,在房地产信贷的支持下,房地产市场的消费和房地产开发都 出现了快速增长的势头住房抵押贷款成为推动房地产发展的主要力量房地产业的兴 旺繁荣不仅仰赖于中国居民收入水平的提高仰赖于中国城市化进程的加快,也仰赖 于住房抵押贷款的发展使得居民对商品住房的需求克服了当期收入及储蓄的限制,通过 信用创造新的购买力 第五有助于提高居民住房消费水平改善居民消费结构住房是大多数居民一生 中最大的消费品抵押贷款通过分期付款机制使居民利用未来的预期收入来支付购房 款减少了居民购房的一次性支付额大大提高了居民的购房能力住房抵押贷款使很 多潜在的消费者具有现实的消费能力增加了对住房的需求发展住房抵押贷款还可以 很好的解决目前我国居民消费结构的两大问题 恩格尔系数偏高和耐用消费品结构不合 理住房抵押贷款导致住房消费支出的扩大可有效降低恩格尔系数也可有助于提高住 房消费品在居民消费结构中所占的比例防止高档耐用消费品行业的片面发展规范产 业结构的正常构成 第六住房抵押贷款的发展进一步推动了金融立法的进程为了更好的发挥住房 金融在房地产市场中的杠杆作用金融的发展制度的有效运行离不开立法的支持与 法律的规制如果不立法先行未雨绸缪一旦我国发生经济动荡将势必引发出更多 的问题目前引进和发展起来的银行新业务已经催生了不少新法律问题也发展了大量 新法律法规和规章尤其是监管机构的监管规章和最高人民法院的司法解释已经成为 金融业创新不容忽视的重要制度依据因此防范金融风险为住房抵押贷款的发展创 造完备的法律制度环境具有重要的战略意义 12 人民银行 加大住房信贷投入,支持住房建设与消费的通知银发1998 169 号1998 年 4 月 7 日 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 11 第二章 我国住房抵押贷款实务中的法律困惑 第二章 我国住房抵押贷款实务中的法律困惑 第一节 我国住房抵押贷款的发展历程 一住房抵押贷款的三个发展阶段 我国的住房抵押贷款发展历史并不长,从20世纪80年代以来住房抵押贷款从无到 有取得了突飞猛进的发展回顾近十多年的发展历程大致分为三个阶段 第一阶段1984-1997 年起步期早在 80 年代初中国建设银行就试办了少量 的住房抵押贷款建设银行是第一个发放住房抵押贷款的商业银行然而住房抵押贷款 的迅速发展却是在 90 年代我国住房分配体制改革逐渐深入房改在全国大面积推广以 后在建设银行扩大个人住房抵押贷款发放的同时其他商业银行也纷纷加入到了个人 住房抵押贷款的领域中来 形成了各家银行相互竞争的局面 1991 年 6 月国务院发出了 关于继续积极稳妥地推进城镇住房制度改革的通知提出要发展住房金融事业开 展个人购房建房储蓄和贷款业务实行抵押贷款购房制度这是我国在国务院文件中 第一次提出了开展个人住房抵押贷款制度1997 年 4 月 30 日中国人民银行颁布了个 人住房担保贷款管理试行办法为促进个人住房贷款业务的大量开展打下了良好基础 我国商业银行所开办的住房抵押贷款是在城市住房分配体制改革中逐渐产生和发展起 来的 第二阶段1998-2002 年快速成长期从 1998 年开始政府出台了一系列刺激 住房消费和住房信贷的措施 一方面降低了住房抵押贷款的条件 减轻了借款人的负担 另一方面也增加了个人住房和住房贷款的供给极大地刺激了我国住房抵押贷款的发 展 在良好的政策背景下各商业银行以极大的热情参与了市场竞争他们都看到了这 块具有相当大潜力的市场将其作为消费信贷的主要品种使我国的住房抵押贷款出现 了前所未有的增长势头在竞争中最引人注目的是各银行推出了住房贷款的新品种除 了个人住房公积金贷款个人住房抵押贷款和个人住房组合贷款以外又推出了住房装 修贷款家具贷款住房置换贷款二手房贷款和个人商用房贷款等除此之外有的 银行还将住房抵押贷款与中短期消费信贷业务相结合推出了组合式个人消费信贷 截止 2001 年 12 月全国商业银行住房抵押贷款余额合计达到 6380 亿元是 1997 年底 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 12 的 33 倍住房抵押贷款首次超过房地产开发贷款占整个消费贷款余额的 86全年 商业银行新增住房抵押贷款 2255 亿元分别占当年新增消费贷款新增各项贷款总额 的 85%和 21.54% 13 这一时期我国住房抵押贷款的绝对数量虽有了突飞猛进的发展但是从相对数量 上看 没有达到应有规模 截止 2002 年低 中国工商银行住房抵押贷款余额为 3549.5 亿元只占全部贷款余额的 9.94% 14而这个指标在美国银行业中的比例为 48% 虽然两 个国家经济背景不同但是仍然可以看到我国住房抵押贷款在市场覆盖面影响力和规 模上存在的差距 第三阶段2003 年以后平稳发展期2002 年中国的经济增长率出现了明显的回 升,投资 信贷和货币供应量的增长率也开始上升 2003 年初,有关中国房地产泡沫的声 音越来越大出现了许多投机现象商品房空置率上升于是,央行在 2003 年 6 月份颁 布了 关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知 ,这带有明显的紧缩信号政策 2004 年 10 月 28 日,央行将商业银行的存贷款利率提高了 0.27 个百分点 住房抵押贷款也进 行了上调 但在采取这些紧缩性政策之后,房地产市场价格并没有出现明显的回落,于是 在 2005 年 3 月 17 日,央行又取消了住房抵押贷款的优惠利率,将现行的住房贷款优惠利 率回归到同期贷款利率水平,实行下限管理,下限利率水平为相应期限档次贷款基准利 率 0.9 倍,商业银行法人可根据具体情况自主确定利率水平和内部定价规则对房地产 价格上涨过快的城市或地区,个人住房贷款最低首付款比例可由现行的 20%提高到 30% 截至 2005 年第一季度,住房抵押贷款余额达到了近 17000 亿元的水平,与商业银行贷款 余额之比也已经达到了 9.03%. 15央行上调个人住房贷款利率 目的就是通过遏制过热的 房地产投资和投机行为达到调控全国各地目前出现的房价快速上涨的目的 二目前我国住房抵押贷款发展呈现新特点 一个人购房贷款集中于少数重点城市和热点地区 从居民个人住房贷款增长的地区结构看东部地区增幅与全国增幅相当中部地区 略高而西部地区偏低地区分布极不均衡从增加额看2004 年东部地区个人购房贷 款增加 3129.1 亿元占全国全部增加额的 76.8%其中上海广东浙江北京江苏 五省市增加 2452.4 亿元占全国增加额的 60.2%从余额看东部地区占 76.1%上述 13 周春生 中国房地产泡沫了么载经济观察报2005 年 6 月 13 日第六版 14 国家经济信息中心 中国行业发展报告银行业 2003中国经济出版社 2004 年版第 256 页 15 彭兴韵 住房抵押贷款影响中国经济增长方式载上海证券报2005 年 9 月 7 日第四版 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 13 五省市占 59.9%居民购房贷款集中在这些房地产热点地区 16 二 受房价快速上涨和人民币升值预期的影响 境外资金通过多种渠道进入上海 北京等热点地区房地产市场 一是直接设立外资房地产投资公司或参股境内二是间接投 资购买房地产开发企业的债券或外资房地产中介公司以包销的方式批量买入楼盘再 进行商业性销售三是外资银行对房地产开发企业和个人发放贷款 三我国居民住房抵押贷款的规模与西方发达国家相比仍偏小有较大的发展空 间2004 年底我国居民住房抵押贷款占 gdp 的比例为 11.7%而欧盟国家 2001 年居民 住房抵押贷款占 gdp 的比率平均达到 39%其中英国为 60%德国为 47%荷兰达到 74% 17 因此我国居民住房贷款的增长潜力巨大 表 1下表反映了近几年我国银行住房抵押贷款的增长情况 18 单位亿元 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 住房抵押贷款余额 426 1358 3377 5598 8253 11780 16000 年增长额 236 932 2019 2221 2655 3527 4220 年增长率% 124.1 218.78 148.67 65.77 47.43 42.75 35.83 住房抵押贷款占信贷 总额比例% 0.49 1.45 3.40 4.98 6.29 7.41 9.04 第二节 住房抵押贷款风险的法律评估 担保制度作为一项法律上的保护机制介入到住房消费信贷 体现了银行运做安全性 的需要也体现了民商法作为交易安全之法的所在但是交易担保制度的介入并不能完 全解决交易担保过程中的固有矛盾及由于担保制度自身的缺陷而产生的其他矛盾 因而 在住房抵押贷款的实际运做中不可避免的会产生一系列风险: 一来自借款人的信用风险 指借款人不能按期偿还住房抵押贷款本息以违约来放弃抵押房产给贷款人带来 16 中国银行业最新发展报告 年 10 月 3 日 17 牟晓波 当前个人贷款业务存在问题及解决对策载西南金融2005 年第 8 期第 34 页 18 中国人民银行 统计季报1998-2004 年各期 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 14 经济损失一时由于自然原因或社会原因等客观因素导致如借款人因意外事故或疾病 导致其伤残死亡丧失工作能力而丧失还款能力或因下岗失业等个人无法抗拒的原 因导致收入水平下降而无力清偿剩余债务不得不违约二是借款人的欺诈违约行为 这是部分借款人为牟取私利故意违反法律规定采取捏造事实隐瞒真相或其他不正当 手段以不具备担保资格的住房通过重复抵押虚拟抵押故意遗漏共有人抵押的方 式骗取根本没有偿还能力或主观上要抽逃的贷款致使贷款人抵押权落空 二来自房地产开发商的风险 首先是房地产项目的合法性房地产开发涉及到复杂的程序从用地规划立项 开工办理预售许可证竣工办理项目产权都有严格的法律制度任何一个环节的 违法或违规都将使该项目处于不合法的地位从而影响抵押登记的办理这严重影响到 贷款银行作为抵押权人利益的实现造成抵押权实现的风险其次是开发商因种种主客 观原因导致所开发的房地产项目无法按期竣工 甚至成为烂尾楼工程或者导致所建房产 存在严重的质量问题这将会同时损害贷款银行的债权和抵押权 开发商多利用融资 和预售收入作为资金来源处于劣势的客户可能要求解除购房合同迫使银行出面帮助 挽回损失从而将其与开发商的合同纠纷转嫁给银行造成银行的法律风险 假按揭难以收回是银行面临的另一大风险我们先看一则典型的案例 19 2002 年10月30日a银行与b房地产开发公司以下简称b公司签订签订按揭合作协议 书约定由该银行为b公司承建的某楼盘的购房者提供个人住房按揭贷款2003年1月 12日购房人周某因购买该楼盘住房向a银行申请个人住房按揭贷款23万元并提供了 相关的购房合同证明文件和其他全套资料2003年1月20日a银行同意了周某的申请 并与周某和b公司共同签订个人住房按揭借款合同周某和b公司均在合同上签字 合同对借款期限还款方式利息和违约责任等进行了约定并约定在该套住房的抵押 登记办妥之前由b公司承担连带责任贷款发放后2004年3月起周某突然停止还款 a银行为了维护信贷资产安全于2005年5月10日以周某为第一被告b公司为第二被告 向某区法院提起诉讼周某辩称自己系b公司职工以自己的名义签订购房合同申请 贷款是单位领导安排在签订购房合同后也是由b公司一直代为偿还贷款因此自己 并不是真正的购房人和借款人并拒绝承担还款责任 本案中房地产开发商串通无真实购 房意愿的购房申请人以虚假购房交易套取银行个人住房贷款并代替借款人统一归还贷 19 参见张炜主编 银行法律实务热点报告中国金融出版社 2004 年版第 231 页 上海交通大学法学硕士学位论文 我国住房抵押贷款若干法律问题研究 15 款的行为就是典型的假按揭 2005年3月17日以前个人住房贷款利率低于房地产 开发贷款利率审批也比较容易开发商便将假按揭作为另一种融资渠道既可降低财 务成本又可缓解资金周转困难假按揭发生的原因有的是由于不法房地产商