（民商法学专业论文）知识产权保险制度研究.pdf

中南大学硕士学位论文 摘要 摘要 知识产权保险是以知识产权和知识产权侵权赔偿责任为保险标 的的综合险，可分为包括知识产权诉讼费用保险、知识产权诉讼代理 费用保险及知识产权许可使用费用保险在内的知识产权财产保险和 包括知识产权侵权责任保险、媒体侵权责任保险的知识产权侵权责任 保险。知识产权财产保险承保知识产权权利人起诉侵权人时所需的诉 讼费用( 也包括仲裁申请费) 和诉讼代理费用，知识产权侵权责任保 险承保知识产权权利相对人在应对知识产权侵权诉讼时所需支付的 诉讼费用( 也包括仲裁申请费) 和诉讼代理费用以及被判承担赔偿责 任时的损害赔偿金。知识产权和知识产权侵权赔偿责任符合保险标的 的条件，权利人和权利相对人对其具有保险利益。这种以知识产权侵 权风险为对象、以承担经济损失补偿为内容的知识产权保险可为知识 产权权利人和权利相对人提供双重保护，分散被保险人的风险，在经 济上恢复和补偿被保险人所受的损失，保障其经济利益的实现，最终 有效推进知识产权制度的发展和促进保险制度的创新。我国现阶段知 识产权制度和保险制度正处于不断的发展和完善中，为建立知识产权 保险制度提供了坚实的基础。我国应改进美、英等国知识产权保费过 高等方面的不足，遵循符合我国国情、符合国际惯例、维护被保险人 合法权益的原则，立法上将知识产权保险条款补充规定于知识产权法 中，定性为保险特别法。被保险人和保险标的仅限于我国境内。因险 种和知识产权贸易地域性的不同厘定保费的高低。在保险公司设立知 识产权诉讼法律咨询机构。 关键词知识产权，知识产权保险，保险人，被保险人 中南大学硕士学位论文 a b s t r a c t a b s t r a c t i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n s u r a n c ei sak i n do f c o m p r e h e n s i v ei n s u r a n e 圮 w h i c ho b j e c t sa r ei pr i g h t sa n di pi n f r i n g e m e n tl i a b i l i t y i tc a nb ed i v i d e d i n t oi pa s s e ti r l s u r a n c ea n di pi n f i i n g e m e n tl i a b i l i t yi n g u l a n c e 啊1 ef o r m e r i n c l u d e si pl i t i g a t i o ne x p e n s e si n s u r a n c e ，i pl i t i g a t i o na g e n te x p e n s e s i n s u r a n c ea n di pl i c e n s ef e e si n s u r a n c e 。w h i c hc o v e r sl i t i g a t i o ne x p e n s e s i n c u r r e di ne n f o r c i n gt h ei n s u r e di pa g a i n s ti n f r i n g e r su pt ot h ep o l i c y l i m i t , t h el 撇i n c l u d e sp a t e n ti n f i i n g e m e n tl i a b i l i t yi n s u r a n c ea n dm e d i a l i a b i l i t yi n s u r a n c ew h i c hr e i m b u r s e st h el e g a le x p e n s e sd e f e n d i n gt h e i n s u r e da g a i n s tt h ea l l e g e di n f i i n g e m e n tl a w s u i t sa n di n d e m n i t yt ot h e t h i r dp a r t y i ph o l d e r sa n dt h er e l a t e dh a v ei n s u r a b l ei n t e r e s t so ni pr i g h t s a n di pi n f r i n g e m e n tl i a b i l i 何i tc a nd i s p e r s ei pi n f r i n g e m e n tr i s ka n d a f f o r de c o n o m yl o s sf o rb o t hs i d e sw h i c hc a ne 匝c i e n t l yp u s hi ps y s t e m f o r w a r da n dm a k et h ei n s u r a n c es y s t e mm o r ei n n o v a t i v e b e s i d e s ， n o w a d a y si nc h i l l 乱i pi n s u r a n c es y s t e mi si nc o n t i n u o u sd e v e l o p m e n t a n di m p r o v e m e n t , s oi ti sn e c e s s a r ya n df e a s i b l et oo p e nu pi pi n s u r a n c e s y s t e m ，w h i c hs h o u l db ed o n ec o m b i n i n go u rn a t i o n a lc o n d i t i o n sw i t h i n t e m a t i o n a lp r a c t i c e st op r o t e c tt h ei n s u r e d sl e g i t i m a t er i g h t s ，a v o i d i n g t h es h o r t a g eo fh i g hi pp r e m i p m sj u s tl i k ei nu s a n du k s u c hi p i n s u r a n c ep r o v i s i o n sc a nb er e g u l a t e di ni pl a w st h a tc a nb ed e f i n e da s s p e c i a li n s u r a n c el a w t h ei n s u r e da n dt h eo b j e c t ss h o u l db el i m i t e di n o u rt e r r i t o r y p r e m i u m sl e v e l sc a nb es e ta c c o r d i n gt od i f f e r e n tt y p e so f 球 i n s u r a n c ea n dd i f f e r e n t g e o g r a p h i c a l 口t r a d e s f u r t h e r m o r e 1 e g a l a d v i s o r yb o d vo ni pl i t i g a t i o nm a yb ef o u n d e di ni n s u r a n c ec o m p a n i e s k e yw o r d si n t e l l e c t u a lp r o p e r t y , i n t e l l e c t u a lp r o p e r t yi n s u r a n c e ， i n s u r e r , i n s u r e d i i 原创性声明 本人声明，所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工 作及取得的研究成果。尽我所知，除了论文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包 含为获得中南大学或其他单位的学位或证书而使用过的材料。与我共 同工作的同志对本研究所作的贡献均已在在论文中作了明确的说明。 作者签名： 日期：型i 年月皇生日 ， 关于学位论文使用授权说明 本人了解中南大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留学位论文，允许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论 文的全部或部分内容，可以采用复印、缩印或其它手段保存学位论文； 学校可根据国家或湖南省有关部门规定送交学位论文。 作者签名： 导师签名：亟壬日期： 鲈月五日 中南大学硕士学位论文引论 引论 随着经济知识化和全球化的深入，知识产权在世界经济的舞台上发挥着越来 越重要的作用。因为知识产权蕴含的巨大商机和利益，现代企业在拥有和运用知 识产权的过程中，常常会发生知识产权侵权纠纷，这些纠纷一旦进入诉讼程序， 对于企业常常造成很重的负担。在美、英等国家，因为诉讼费用昂贵，很多没有 经济实力的企业在知识产权侵权诉讼中常常处于非常被动的地位，不管诉与不 诉，都会给企业造成严重的损失，有的甚至破产，而势力雄厚的企业，也要花费 大量的人力、物力和财力来应对这些纠纷，给企业的经营稳定和发展带来很大的 冲击，知识产权权利人的合法权益更是无法得到有效的保障。如果在发生法律争 端之前采取适当的风险防范措施，就可以在争端发生时减轻企业因诉讼带来的费 用上的负担，于是，各国企业纷纷在加强自主创新、加大研发力度的同时，也加 紧了企业自身的风险管理战略。知识产权保险则满足了知识产权诉讼双方当事人 的需要，既承保权利人因自有知识产权被侵权而提起诉讼所需的法律费用，又承 保潜在的侵权人因侵权而应诉的抗辩费用和对权利人的损害赔偿责任，为分散企 业风险、填补企业损失、维护被保险人的合法权益提供了有效的风险管理途径。 本文欲在介绍知识产权保险的历史背景和基本概念与种类的基础上，以知识 产权保险的基本原理为切入点，分析我国建立知识产权保险的可行性和必要性， 在借鉴美、英及欧洲国家的先进做法的基础上，结合我国国情，提出建立我国知 识产权保险制度的思考。 中南大学硕士学位论文 第一章知识产权保险概念 第一章知识产权保险概念 1 1 知识产权保险产生的历史背景 上个世纪九十年代早期，在欧美国家，几乎所有的企业都会理所当然地对他 们的实物资产进行投保，这种标准的财产风险管理形式使得企业在发生诸如火 灾、盗窃或其他意外事件导致资产严重流失时得以继续生存。许多制造商也纷纷 投保了专门保险，例如有关产品回收或因业务中断而引起的相应损失的保险，然 而很少有专门为企业的知识产权的损失或侵害设计的规范性的保单。 直至九十年代中期，以美国微软公司总裁比尔盖茨为代表的软件知识产业 的兴起，标志着工业经济的结束和知识经济时代的到来，知识经济作为一种经济 产业形式得以确定，知识也成为真正的资本与首要的财富。o 而以人类智慧成果 为结晶的知识产权在日益复杂、竞争激烈的经济形态中发挥着越来越重要的作 用，己经成为经济价值的一个关键要素，知识产权资产更成为全世界经济发展的 工具，因此，w i p o 的成员国极其重视有效利用知识产权资产，最大程度地对知 识产权资产进行保护。以美国为首的资本主义国家充分认识到这点，在政策上积 极推行知识经济思维，集中精力和资金投入高科技领域，大力支持产业界创立知 名商业品牌，让知识成为美国未来发展的新动力，美国政府认为，以专利权为核 心的知识产权，是美国知识经济的基础，也是当代美国经济的核心利益之一，因 此，有效保护美国知识产权利益是美国对外政策的重要目标。 但是有利益的地方就会有风险。随着知识经济的进一步深化，知识产权地位 的日益突出，企业对知识产权所具有的巨大商业价值的认识日渐增强，知识产权 的申请量和拥有量更呈飞跃式的递增，但由于知识产权的无形性和可复制性的特 点，低成本、不易察觉的侵权行为不断涌现，由此而诉诸法律的侵权案件也成正 比例攀升，造成知识产权保护的难度越来越大。实际上，因知识产权侵权索赔涉 及的专利、著作权和商标诉讼，原、被告方均要付出巨大的代价。虽然象k i m b e r l y c l a r k 和p r o c t e r 以及g a m b l e 这样的经济巨头有足够的能力和资源来进行耗资 ”h 却：w w w b o l t o n c o c o m b o l t o n c o h o t t o p i c s i n t e l l e c t t m l p r o p l n s u r a n e t a s p2 0 0 7 年1 月2 0 日访问。 。知识经济是以知识为基础的经济，它是以现代科学技术为核心建立在知识和信息的生产、存储、分配和使 用之上的经济( 根据国际经济与合作组织发表的以知识为基础的经济的报告所给的定义) 。这里所说的 知识，是包括人类迄今为止所创造、积累的全部知识，其中最薰要部分是科学技术、管理和行为科学的知 识。与以往经济形态相比，知识经济的最大不同在于，它的繁荣不是直接取决于资源、资本、硬件技术的 数量、规模和增量，而是直接依赖于知识或有效信息的积累和利用。 。胡日d 君论美德两国知识产权保险制度及其对我国的借鉴【华中科技大学硕士学位论文l ，2 0 0 4 5 2 2 中南大学硕士学位论文 第一章知识产权保险概念 1 0 亿美元的著名的儿童尿片战争专利诉讼 大多数发展和维护有效知识产权的 公司都往往缺乏财力来执行或者捍卫其诉讼，因为在美国，知识产权诉讼周期很 长，往往需要几年的时间，特别是知识产权侵权诉讼的费用非常昂贵，通常情况 下，一起专利侵权费用要花费1 0 0 万至1 0 0 0 万美元，商标争议相对花费较少， 也要2 5 至3 0 万美元左右。9 对于大规模的有实力的公司，还可以从容面对，但是对于中小型企业来说， 即使有希望打赢官司，也会因为漫长的诉讼周期和高昂的诉讼费用而妥协让步， 甚至导致破产。在这种背景下，为了分散企业可能遭遇的知识产权诉讼风险，使 当事人能提起或者应对知识产权诉讼并支付损害赔偿金而得以继续生存发展，有 些保险公司开始考虑针对知识产权的侵权纠纷设计新的保险产品，越来越多的此 类保单逐步得以制定实行，企业也在知识产权保险方面加强了意识，认为这对维 护企业自身不失是一种好的对策与出路，由此，知识产权保险制度应运而生。 1 2 知识产权保险的含义与种类 1 2 1 定义 知识产权保险是以知识产权和知识产权侵权赔偿责任为标的的保险。作为分 散知识产权侵权风险的重要管理手段，知识产权保险所指对象为因拥有知识产权 而给权利人所带来的物质利益和因侵权行为而须承担的民事赔偿责任。正如保 险制度上的“填补损害”，不仅具有填补被保险人的财产或利益受积极损失的含 义，也具有填补被保险人因为承担赔偿责任而受消极损失的意义，作为填补损害 的保险新产品，知识产权保险指的是以被保险人依法应当对第三人承担的知识产 权损害赔偿责任为标的，以填补被保险人对第三人承担赔偿责任所受损失为目 的，以及以被保险人依法对侵权人提起诉讼所造成的财产不利益为标的，以填补 被保险人支付诉讼费用所受损失为目的的综合险。 1 2 2 种类 根据知识产权保险的标的的性质和承保风险类型的不同，目前国际上普遍流 行的知识产权有两种，一是知识产权侵权保险，保险公司承保被保险人在侵犯其 他知识产权权利人权利后应对诉讼所产生的抗辩费用和支付因侵权所导致的损 。胡丽君论美德两国知识产权保险制度及其对我国的借鉴 华中科技大学硕士学位论文 2 0 0 4 5 4 知识产权风险主要交易风险和侵权风险两种。2 0 0 2 年出台的高新技术成果转让险可承保知识产权交易风 险，而知识产权保险则为知识产权侵权风险而设计。 嘲丽君论美德两国知识产权保险制度及其对我国的借鉴【华中科技大学硕士学位论文】2 0 0 4 5 5 3 中南大学硕士学位论文第一章知识产权保险概念 害赔偿金，二是知识产权执行保险，保险公司承保被保险人在其知识产权权利遭 受侵权而对侵权人提起诉讼时所产生的法律费用。 虽然知识产权侵权保险和知识产权执行保险同为知识产权保险的重要组成 部分，但两者之间存在很大的差别。首先，被保险人不同。在知识产权侵权保险 中，被保险人是潜在的侵权人，在制造、使用、销售某项知识产权产品或方法的 过程中，可能侵犯他人已有的该项知识产权，从而成为诉讼中的被告；在知识产 权执行保险中，被保险人是知识产权的权利人，在其行使知识产权的过程中受到 他人的侵犯，从而提起诉讼，在诉讼中处于原告的地位。其次，两者承保的范围 不同。知识产权侵权责任保险承保被保险人因侵犯第三人的知识产权权利而须承 担法院判决的对第三人造成损害的经济赔偿，也提供应对第三人提起的侵权之诉 所支付的抗辩费用和律师费用，具体来说，在知识产权侵权责任保险中，由于被 保险人与第三人之间对侵权关系的认定，以及相关责任后果的判断容易产生争 议，因此，保险公司除了对经济赔偿责任费用的承担外，往往还需要承担诉讼费 用和其他一些必要、合理的费用。 对保险公司而言，通过支付相关的抗辩费用，鼓励被保险人在规定的范围内， 尽量减轻其赔付责任，从而间接地减少保险赔款的支出；而知识产权执行保险仅 为被保险人提供其提起诉讼所支出的诉讼费用和律师费用，不包括被保险人因侵 权行为而遭受的直接经济损失，后者通过法院判决由第三人填补损害赔偿金。由 此可以看出，知识产权侵权责任保险的承保范围大于知识产权执行保险。第三， 保险标的不同。知识产权侵权责任保险的标的为被保险人因侵权而产生的对第三 人的民事赔偿责任，而知识产权执行保险的标的则为被保险人的权利利益，即一 种因权利遭受侵害而导致的财产利益。第四，承保风险的类型不同。知识产权侵 权责任保险为第三人保险，它以被保险人的民事赔偿责任为保险标的，因此是责 任保险；就保险事故而言，被保险人对于第三人依法应负赔偿责任，同时受到受 害人向致害人提出的损失赔偿请求，两者缺一不可构成责任保险的保险事故。那 么，在直接补偿了被保险人索赔的同时，也间接补偿了受害第三人的经济损失， 从而满足了双方的不同需要。知识产权执行保险为第一人保险，它以被保险人财 产或有关利益为保险标的，因此是财产损失保险，其目的在于补偿被保险人因知 识产权权利被侵害所导致的财产利益损失，但是保险公司并不直接补偿被保险人 这方面的损失，而是通过支持被保险人从法律途径判决由侵权方补偿。第五，二 者与民事责任规则原则的联系程度不同。知识产权侵权责任保险作为责任保险， 与导致被保险人必须承担侵权责任的主观过错存在相当程度的关联。知识产权侵 权责任保险作为责任保险之一种，其功能在于分散危险、消化损失，极力防范道 。诉讼费用赔偿的范围通常包括被保险人及其委托人在法院进行诉讼而支出的案件受理费、勘验费、鉴定赞、 律师费和调查取证所产生的费用。 4 中南大学硕士学位论文第一章知识产权保险概念 德危险的发生，对因被保险人的故意侵权行为而导致的危险，保险人不承担保险 给付责任。在知识产权侵权领域，以侵害第三人知识产权的特定意图为知识产权 侵权行为所造成第三人的损害，为故意的侵权行为。因此，被保险人故意侵害第 三人知识产权而应当承担的损害赔偿责任，不得为知识产权侵权责任保险的标 的；况且，知识产权侵权责任保险不适用于故意侵权行为而导致的赔偿责任，符 合社会公益与道德准则。对于因被保险人的过失导致应当承担的知识产权侵权责 任，因显著区别于加害人希望并追求的赔偿责任而具有意外性，属于意外责任， 当可为知识产权侵权责任保险的标的。知识产权执行保险作为狭义的财产保险， 回于保护被保险人免受起诉侵权行为而导致经济上的不利益，为被保险人填补支 出的诉讼费用，不考虑被保险人提起诉讼的主观态度，也不考虑第三人对被保险 人的侵权行为是由故意还是过失所致。因此，知识产权财产保险与民事责任归责 原则并无关联。母 1 3 知识产权保险的功能和作用 。无风险，无保险，无损失，无保险”，西这句话说明了风险的客观存在，是 保险产生发展的前提。知识产权保险的产生，首先是因为有知识产权所带来的巨 大经济利益，从而导致侵权风险的存在，也造成知识产权权利人财产利益损失的 可能性。作为财产保险的一种，知识产权保险既具备了一般财产保险的功能，还 有其自身独特的作用。 1 3 1 分散风险 保险的分散风险功能，是将集中在某一单位或个人身上的因偶发的灾害事故 或人身事件所致经济损失，通过直接摊派或收取保费的办法平均分摊给所有被保 险人。知识产权保险，就是将集中于一个企业的知识产权侵权损害的风险通过收 取不同的被保险人保费的办法进行分散，使知识产权权利人的损害赔偿大众化， 同时也加大了潜在侵权人的损害赔偿的能力，有效地保障受害人知识产权权益的 恢复。特别是知识产权侵权保险能避免被保险人承担过重的民事责任，使被保险 人可以放心、大胆地采用新技术、新工艺和新方法进行生产，有利于专利技术的 不断创新和进步 o 广义的财产保险包括狭义的财产保险和责任保险，前者是指以财产利益为保险标的的保险，不包括以责任 利益为保险标的的责任保险。 。胡丽君论美德两国知识产权保险制度及其对我国的借鉴 华中科技大学硕士学位论文 2 0 0 4 5 7 。黄华明风险与保险北京，中国法制出版社，2 0 0 2 i 1 5 中南大学硕士学位论文第一章知识产权保险概念 1 3 2 补偿损失 财产保险把集中起来的保险费用于补偿被保险人合同约定的保险事故所致 经济损失，保险所具有的这种补偿能力就是保险的补偿损失功能。知识产权保险 把集中起来的保险费用于补偿被保险人合同约定的保险事故所导致的经济损失， 当适用于知识产权侵权责任保险时，保险公司提供被保险人因被其侵犯第三人的 知识产权权益应诉时所需的抗辩费用和律师费用，补偿第三人所遭受的实际损 失；当适用于知识产权执行保险时，保险公司提供被保险人因被侵权而提起诉讼 的法律费用，而这些费用，实际是对被保险人财产的恢复和补偿。 分散风险和补偿损失是手段和目的的统一，是保险本质特征的最基本的反 映，最能表现和说明保险分配关系的内涵。分散风险是前提条件，补偿损失则是 分散风险的目的。 1 3 3 保护知识产权权利人的合法权益 知识产权权利人对其所拥有的知识产权具有合法的利益，但是一旦遭到侵 权，这种经济上的合法利益就会受到冲击，知识产权本身的价值也会受到不同程 度的损失。知识产权侵权责任保险中，潜在的侵权人因为投保了知识产权保险可 获得相应的法律抗辩费用，并由保险公司对被侵犯的知识产权权利人造成的损害 进行赔偿，这样，一方面恢复了被保险人因应诉所带来的法律费用的价值，另一 方面填补了知识产权权利人的财产损失；知识产权执行保险中，知识产权权利人 作为被侵权方和被保险人，通过交纳保险费将风险转嫁给保险公司，由保险公司 提供其起诉侵权人的相关法律费用，由法院判决侵权人赔偿权利人的知识产权损 失，因此，从两方面来说，都有效地保障了知识产权权利人的合法权益。 1 3 4 有利于企业加强风险管理 知识产权保险补偿虽然可以在短时间内通过提供诉讼费用或者理赔及时有 效消除或减轻企业的经济损失，使企业正常恢复运转，减少因侵权行为带来的其 他的间接的经济损失，但是，企业是不可能从中得到任何额外利润的，并且还要 花费心思和精力来进行或者应对知识产权侵权诉讼，作为企业在寻求分散商业风 险的有效工具，知识产权保险并非所谓的商业风险评估的替代品，但它却可以帮 助企业制定战略和对策，加强风险管理，为对其严重侵权和违约等行为提供商业 保护。 6 中南大学硕士学位论文第一章知识产权保险概念 1 3 5 有利于维护法律公正 无论是知识产权执行保险还是知识产权侵权责任保险，都可承保为了维护自 有知识产权或针对被诉侵犯他人知识产权进行抗辩时所最终产生的诉讼费用。无 论被保险人是作为原告还是作为被告，只要发生诉讼，诉讼费用都将不可避免地 发生和存在，而且是一笔较大的支出，当这笔支出落在缺乏经济实力而需用于起 诉的原告头上时，可能会因为当事人的无力支付而导致原告无法起诉，致使法律 维护公正的功能无法实现：当这笔支出落在同样没有经济实力的被告头上时，原 告起诉时垫付的诉讼费用也无法得到返回，这样同样无法实现法律上的公正。而 知识产权保险则为转嫁这一财务风险提供了保险工具支持，从而对维护法律的有 效实施做出了有益的贡献。所以，可以说，知识产权保险是一种实现公平的工具。 当法律资源有限时，当事人可能会被迫接受一项不充分的庭外和解或屈从于一项 缺乏任何有效法律抗辩的请求。在这种情况下，保险可以提供这种法律资源的均 衡，从而为那些先前由于费用原因无法获得司法公正的人提供了便利的途径。 1 4 知识产权保险与其他财产保险的关系 知识产权保险作为财产保险的一种，有别于一般的其他财产保险。首先，知 识产权保险的范围比其他财产保险广，既包括责任保险的知识产权侵权责任保 险，也包括狭义的财产保险的知识产权执行保险，属综合险，而其他的财产保险 为狭义的财产保险。其次，知识产权保险的标的是复合的，既包括财产而且是无 形财产，也包括侵权民事责任，其他的财产保险的标的则是单一的，或为物质财 富、物质利益、民事责任等，或为有形财产及其相关利益。可以说，知识产权保 险是从原始的财产保险中衍生出来的一种新型保险。两者的组合，更加充实了原 本饱和的财产保险市场。 o 吴玫，朱雪忠知识产权诉讼费用保险机制探析电子知识产权2 0 0 4 1 2 3 8 7 中南大学硕士学位论文 第二章知识产权保险的基本原理 第二章知识产权保险的基本原理 保险的基本职能就是保险所具有的原始的固有的稳定的职能，在财产保险 中，主要是损失补偿职能。当约定的风险事故发生时，在保险的有效期和保险合 同约定的责任范围以及保险金额内，保险人按照实际损失数额向被保险人给予赔 付，使得已经存在的社会财富因灾害事故所致的实际损失在价值上得到补偿，在 实用价值上得到恢复。从社会角度上说，个别风险损害的投保人所得，正是没有 遭受损害的多数投保人的所失，是由全体投保人给予的补偿。这种补偿，既包括 财产损失的补偿，又包括责任损害的补偿。从经济角度上来说，保险是分摊意外 事故损失的一种财务安排，投保人参加保险，实质上是将它的不确定的大额损失 变成确定的小额支出，即保险费。而保险人集中驮量同类风险，能借助大数法 则来正确遇见损失的发生额，并根据保险标的的损失概率制定保险费率，通过向 所有被保险人收取保费建立保险基金，用于补偿少数被保险人遭受的意外事故损 失。从某种意义上讲，保险是一方同意补偿另一方损失的合同安排，同意补偿 损失的一方是保险人，被赔偿损失的一方是被保险人，而保险单就是保险合同， 被保险人通过购买保险单把损失风险转移给保险人。知识产权保险，就是以知识 产权及其相关利益和民事责任作为保险标的，投保人按照合同约定向保险人交 纳一定数量的保费，保险人则按照合同约定对被保险人提供保险保障。当发生侵 权行为时，以保险费作为回报，保险人同意部分或全部地赔偿被保险人产生于维 护其知识产权的费用，既包括法律费用，也包括相应的损失。投保人通过订立知识 产权保险合同，交纳保费，将其面临的财产风险和侵权责任风险转嫁给保险人， 保险人则于保险事故发生时在合同规定的责任范围内负补偿责任。 知识产权保险作为一种广义上的财产保险，是可保风险，并且，知识产权作 为一种无形财产，符合保险标的的条件，投保人对保险标的具有保险利益。 2 1 知识产权保险为可保风险 由于知识产权侵权的客观存在，以及对这些侵权行为防范措施的有限性，迫 切地需要有一种用于对损失进行补偿的有效手段，保证企业的再生产，这种有效 。大数法则( l a wo fl a r g el 札m b e r s ) 又称。大数定律”或“平均法则”，是概率论主要法则之一。此法则 的意义是：在随机险象的大量重复出现中，往往呈现几乎必然的规律，这类规律就是大数法则。大数法则 是近代保险业赖以建立的数理基础。根据大数法则的定律，承保的危险单位愈多，损失概率的偏差愈小， 反之，承保的危险单位愈少，损失概率的偏差愈大。因此，保险人运用大数法则就可以比较精确地预测危 险，合理地厘定保险费率。 8 中南大学硕士学位论文第二章知识产权保险的基本原理 的手段就是保险，可以这么说，没有侵权风险的客观存在，就没有知识产权价值 损失的发生，更没有进行经济补偿的必要，也就没有以侵权风险为对象、以承担 经济损失补偿为责任的知识产权保险的产生。所以，知识产权是保险人可以承保 的风险，侵权风险的发生及其引起的对知识产权损失的补偿要求的存在即是知识 产权保险产生的自然基础。 2 1 1 知识产权风险的非投机性 投机风险是指可能产生收益和造成损害的风险，其所致结果有三种，即损失、 无损失和盈利，如赌博、股票买卖、市场风险等。知识产权侵权风险是一种纯 粹风险，因为个人或企业遭受损失，社会全体也会蒙受同样的损失，。并不会因 为某个人遭受损失，他人可能盈利，就整个社会而言，不一定有损失，因此，知 识产权风险不是投机性的。 2 1 2 知识产权风险的不确定性 就企业每一个具体单独的知识产权而言，因为其蕴含的巨大商机，就会有被 侵权的风险；对于潜在的侵权人来说，可能因为检索上出现的漏洞及其他不知情 的原因，也会存在侵犯别人权利的风险，但是这两种风险都是可能的、不确定的， 当事人事先无法知道该知识产权是否会发生侵权行为，也无法知道发生由侵权行 为所带来的损失的时间和发生损失的程度如何，具有较大的随机性，这也是知识 产权风险最本质的属性。雷 2 1 3 大量的知识产权均有遭受损失的可能性 因为知识产权的无形性、地域性和可复制性的特点，加上现代高科技的普及 发展，侵犯知识产权的成本低，手段也比较简单，未经知识产权权利人许可又无 法律依据、擅自行使知识产权权利人的专有权利或妨碍知识产权权利入正常行使 权力等损害知识产权权利人合法权益的行为一直以来里大面积上升的趋势，因 此，大量的知识产权如果保护与管理不当，均有遭受损失的可能。知识产权保险 的过程，是多数人的同质风险分散的过程。固众多投保人交纳保费，将其面临的 风险转嫁给保险入，保险人通过承保而将众多风险集合起来。当发生保险责任范 。黄华明风险与保险北京，中国法制出版社，2 0 0 2 1 1 1 o 保险目的的实现，就是。人人为我，我为人人”当危险发生后，遗受损失而获的补偿者，其实是。千家 万户帮一家” 唯为风险最本质的属性，不确定性是指损失的不确定性而不是损失事件本身 o 同质风险是保险风险的集合与分散应具备的前提条件之一，如果风险为不同质风险，那么风险损失发生的 概率就不相同，因此风险也就无法进行统一的结合与分散，也会导致保险经营财务的不稳定，保险人将不 能提供保险供给。 ，9 中南大学硕士学位论文第二章知识产权保险的基本原理 围内的损失时，保险人又将少数人发生的风险分摊给全部投保人，也就是通过保 险的补偿行为分摊损失，将集合的风险予以分散转移。 2 1 4 预期损失的可计算性 知识产权保险中，在保险合同期限内预期的损失是可以计算的，因为保险人 承保知识产权风险，必须在保险合同期间内收取足够数额的保费，以聚集资金支 付赔款，支付各项法律费用，并获得合理的利润。在签订知识产权保险合同前， 会有一系列针对知识产权的评估和审查程序，知识产权的价值可以以货币的形式 得到体现，所以，一旦发生侵权行为，加上相关法律费用，预期的损失是可以在 一定范围内确定的。 2 2 知识产权和知识产权赔偿责任符合保险标的条件 保险标的即保险合同的客体，是指保险合同当事人权利义务共同指向的对 象。根据我国保险法的规定，保险标的是指“作为保险对象的财产及其有关利益 或者人的寿命和身体”。财产保险的标的包括物质财富、物质利益、民事责任等 有形财产或无形财产及其相关利益。 知识产权执行保险中，知识产权为权利人所有且相互之间存在法律所承认的 经济利害关系，因被第三人侵权而使知识产权价值受到损失时，保险的标的体现 为财产利益；知识产权侵权保险中，潜在的侵权人因侵犯知识产权权利人的权利 而须承担侵权赔偿责任，此时保险标的则表现为民事侵权责任。因此，无论是作 为知识产权执行保险中的财产利益还是知识产权侵权保险中的民事侵权责任，两 者都是符合保险的标的的。 2 3 知识产权保险中的保险利益 保险利益又称可保利益，是投保人或被保险人对保险标的具有的法律上认可 的利益，现代保险可谓无保险利益者无保险。衡量投保人对保险标的是否具有保 险利益的标志是看投保人是否因保险标的的损害或丧失而遭受经济上的损失，如 果因保险事故的发生给投保人带来了经济利益上的损失，则表明该投保人对该保 险标的具有保险利益，反之，则不具有保险利益。具体来说，知识产权执行保险 合同中的保险利益，体现为投保人即知识产权权利人对其知识产权所具有的因第 三人侵权而受损失或者因未发生第三人侵权而免受损失的利害关系；知识产权侵 权责任保险合同中的保险利益，体现为被保险人与民事侵权责任相关的一种利害 关系。 1 0 中南大学硕士学位论文第二章知识产权保险的基本原理 2 3 1 知识产权所有人的权利受法律保护 知识产权保险利益首先表现为法律所允许的利益即合法的利益。据我国民法 和有关知识产权专门法律规定，知识产权所有人的合法权益为法律所认可并受法 律保护，在一定的期限内，知识产权权利人的专有权不受他人侵犯，那么由此而 产生的经济利益是符合保险利益原则的规定的。 2 3 2 知识产权可以体现为货币价值 财产保险利益还表现为经济上有价值的利益，即以货币计算或估计的经济利 益，财产保险保障就是通过货币形式的经济补偿来实现其职能的。虽然知识产权 为无形资产，其价值是可以以货币的形式来体现的，这其中涉及到知识产权价值 的评估。4 现在全球范围的企业越来越认识到其知识产权资产的价值事实上比他 们的有形资产要有价值得多，并不时将它们纳入到他们的资产表中。许多企业， 包括中小企业，已经开始进行定期的技术和知识产权核定。所以，知识产权又具 有经济上的特性，符合保险标的的特征。 2 3 3 知识产权所有人对其所有的知识产权的经济利益 根据保险利益原则，被保险人和保险标的的关系是，被保险人因保险标的损 坏( 或丧失) 或因责任的产生而遭受经济上的损失，因保险标的的安全或免于责 任而受益。具体地说，在财产保险中，被保险人对保险标的具有因保险事故的发 生而受损失或者因保险事故不发生而免受损失。知识产权所有人在其权利受法律 保护期间可能遭受被侵权的风险，一旦侵权行为发生，知识产权的价值就有可能 下降，严重的侵权可能使知识产权的价值完全丧失。这时所有人可以采取的方案 有：一是放弃原来的知识产权：二是试图与侵权方达成共同使用的协议，并要求 一定的费用；三是通过司法程序控诉侵权方，强制其停止侵权行为。前两种方法 都会导致知识产权价值的损失，这种损失是实现难以估量的。而如果起诉侵权方， 可能会花费大量的诉讼及律师费用，如果遭到侵权方的反诉，情况就更为复杂， 要花费大量的时间和金钱。另外，企业在白有知识产权的使用方面也面临遭到第 三方起诉的风险，如果企业屈服于控方，将失去知识产权或不得不付出高昂的使 用费用。如果积极应诉，同样面临高昂的诉讼费用，一旦败诉还要付出巨额索赔， 。在知识产权交易中确定知识产权的对价，以及在知识产权遭受侵害后核定损害赔偿额，常常需要知识产权 价值评估。知识产权的价值由市场决定，知识产权价值评估的结论必须建立在相关市场情况的分析和预测基 础上目前对知识产权价值进行评估基本沿用了有彤资产评估方法即市场法、成本法和收益法，但知识产 权的价值依靠未来。与创造开发知识成果所付出的成本没有必然关系而是取决于对其使用而产生的收益。 因此，对知识产权进行评估应以采用收益法为主，在适当的条件下也可以采用市场法，而成本法不宜作为评 估知识产权的方法 1 1 中南大学硕士学位论文第二章知识产权保险的基本原理 因此，被保险人不但会因知识产权受到侵害而受到经济上的损失，也会因知识产 权风险得到分散于转移而获益，被保险人与知识产权标的关系中显然存在着保险 利益。o 2 3 4 知识产权相对人对其侵权行为的责任利益 知识产权权利人所有的知识产权一经法律认可，权利人与知识产权之间即存 在客观上或事实上的利益关系，这种客观存在的利益可以用货币形式估价，且是 可以确定的。它既包括事实上已经存在的现有利益，也包括根据法律、法规、有 效合同的约定例如许可他人合理使用等可以确定在将来某一时期内将会产生的 积极的期待利益。其次，潜在的侵权人依法对知识产权权利人承担的民事赔偿责 任，也是一种可以确定的保险利益。侵权人可以将其可能对他人负有的法律责任 进行投保，此时认为他对其法律责任具有保险利益，这种保险利益称为责任利益。 一旦保险事故发生，现有利益和期待利益即都是可以确定的，这样也有助于保 险公司对损失进行认定，顺利实现赔偿支付。 o 祁雪沈双莉，李明强我国开展知识产权保险初探 北京大学学士学位论文 ，2 0 0 6 1 2 1 7 o 责任利益为消极的期待利益，一般是指民事赔偿责任，包括合同责任和侵权责任，在知识产权保险中表现 为侵权责任。 1 2 中南大学硕士学位论文第三章我国建立知识产权保险制度的必要性及可行性 第三章我国建立知识产权保险制度的必要性及可行性 在过去短短的二十多年时间里，我国的知识产权制度从无到有，从不完善到 逐渐健全，乃至现在己基本达到发达国家水准，可谓是以较快步伐与国际先进标 准接轨。特别是近几年来，我国政府更加意识到知识产权的重要性，将知识产权 保护战略提升为国家战略的高度，不过，针对知识产权侵权风险的管理理念还没 有形成，以保险作为知识产权风险管理的手段也没有被考虑，知识产权保险制度 还是一片空白，仍处于未开发的状态。而上个世纪九十年代，以美国为首的资本 主义国家在充分重视知识产权的同时，对知识产权的风险管理更是加紧了步伐， 着力推出知识产权保险制度，使知识产权在行政、立法、司法保护外又多了一层 特殊保障，真正地维护了知识产权权利人和权利相对人的合法权益，促进了整个 社会经济的繁荣与稳定，推进了知识产权制度的发展。因此，新形势下在中国推 行知识产权保险制度是有着重大意义的。 3 1 必要性分析 3 1 我国知识产权保护过程中存在的问题 在知识产权保护方面，我国已经制定了一系列的包括专利、商标、著作权、 反不正当竞争、计算机软件保护等方面的法律、法规，同时也加入了相关的双边 或多边国际条约，理论上己形成了多层次的知识产权保护体系。但在实践操作中， 仍存在大量的知识产权被侵权的现象。首先，企业自身知识产权保护意识不强是 导致知识产权被侵权的主要原因之一，主要表现在企业在开发和实施知识产权中 不注意维护自身的权益，在知识产权侵权防范方面表现出经验不足。据统计，国 内拥有自主知识产权核心技术的企业，仅占大约万分之三，有9 9 的企业没有申 请专利，有6 0 的企业没有自己的商标。 其次，由于知识产权蕴含的巨大商机， 加上现代高科技的快速发展，受利益的驱使，为无形的、易复制的知识产权被侵 权创造了广阔的空间。再次，由于知识产权工作投资大，回报周期长，导致许多 企业不愿意在知识产权上进行投入，一些中小企业，其产品主要靠模仿，原刨性、 自主性的产品比较少，因此而造成了对他人权利的侵犯。 中国入世以来，中外企业间在合作扩大的同时，知识产权纠纷也呈逐年递增 趋势，中国企业在解决这些国际知识产权纠纷时遇到了前所未有的尴尬处境，权 。h t t p ：w m r h n 0 1 n e t c o n t e n t 2 0 0 6 - 0 6 2 0 c o n t e n t _ 4 1 9 7 1 6 5 h t l2 0 0 7 年3 月9e l 访问 1 3 中南大学硕士学位论文 第三章我国建立知识产权保险制度的必要性及可行性 利人的权利无法得到根本的保障。数据显示，入世以来，中国企业因知识产权纠 纷引发的经济赔偿累计己逾1 0 亿美元。外国企业以知识产权为核心构建非关税 贸易壁垒，为中国企业和产品进入他国市场设置障碍。他们以知识产权侵权诉讼 为手段，迫使中国己成功进入他国市场的企业和产品退出，将付出高昂代价才开 发出的成熟市场拱手让人。以美国市场为例，从1 9 8 6 年到2 0 0 4 年美国对中国内地 的3 9 起案件中，单独以专利侵权为由启动“3 3 7 调查”程序的案件有2 6 起，可中 方应诉的案例几乎是一片空白，因而被认为是“好捏的软柿子”。这促使更多的 美国公司对中国公司发起“3 3 7 ”调查，并理直气壮地申请“普遍排除令”，使 越来越多的中国企业成为“3 3 7 ”调查的受害者，中国生产此类产品的企业很难 进入美国市场，后果十分严重。归结起来，在“3 3 7 调查”面前，中国企业存在 的问题主要有以下几个方面：一是知识产权意识淡薄，很少在国外申请知识产权 保护，长期以来以跟踪模仿为主使得中国自主知识产权严重不足。二是受到“3 3 7 调查”时，应诉不积极。从1 9 8 6 年开始，中国企业遭遇美国3 3 7 条款调查的大部 分企业选择了不应诉，由于对这种阵势浩大的国际官司不熟悉，不知如何应对， 因此大多采取回避态度，企业被缺席判决，导致多个行业出口的大门被关闭。 三 是即使应诉，门槛也太高。一般来说，反倾销的律师费用通常为几万至几十万美 元，而“3 3 7 调查”的律师费则是反倾销的几倍甚至几十倍。一起案件往往要拖 好几年，企业为此将花费大量的人力、物力，这成为近年来中国企业应诉的极高 门槛。除此之外，还有部分外国企业恶意滥用知识产权，将知识产权作为获取 最大利益的有利工具，打击竞争对手，严重侵犯了我国自主知识产权企业的合法 权益。 可以看出，在知识产权权利人的权利被侵犯或遭到恶意滥用时，权利人往往 因为时间、精力和财力等方面的原因而采取惧诉、不应诉的态度，因而无法有力 打击侵权行为，其合法权益最终不能得到及时有效的保护。 3 1 2 有效推进知识产权制度发展 知识产权制度作为一种法律制度，其本质就是鼓励创新和保护自主的知识产 权，维护知识产权权利入的合法权益。从经济学角度来说，知识产权制度是一种 利益平衡机制，它调整的是知识生产者与社会公众之间对知识产权受益与使用的 利益分配，保证了整个社会利益的均衡。随着中国经济的国际化、市场化程度的 日益加深和自主创新战略的确立，知识产权保护工作依然是一项长期而